教輔出版領(lǐng)域著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題的 類(lèi)型化疏解

【摘要】教輔出版關(guān)乎教育事業(yè)的整體發(fā)展，需對(duì)其著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題予以重視。文章通過(guò)對(duì)273份民事判決書(shū)的分析，得出教輔出版領(lǐng)域主要存在教輔與非教輔、教輔間侵權(quán)兩種類(lèi)型。該侵權(quán)的產(chǎn)生看似因未經(jīng)授權(quán)使用導(dǎo)致，實(shí)際是由于教輔與教材存在必然聯(lián)系或需其他作品所致。故可從根源入手，針對(duì)不同出版單位主體，通過(guò)著作權(quán)預(yù)登記制度輔助默示許可制度的構(gòu)建，教育出版知識(shí)共享協(xié)議的完善，以及教輔出版過(guò)程中多元主體共治的參與，解決相應(yīng)問(wèn)題并推動(dòng)教輔出版的健康發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】教輔 著作權(quán)侵權(quán) 默示許可 知識(shí)共享

【中圖分類(lèi)號(hào)】G230 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】Ａ 【文章編號(hào)】1003-6687（2023）7-080-09

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2023.7.012

一、問(wèn)題提出：教輔出版與著作權(quán)侵權(quán)頻發(fā)

多年來(lái)，教育出版一直是出版業(yè)最重要、最穩(wěn)定的利潤(rùn)來(lái)源。即便傳統(tǒng)圖書(shū)出版行業(yè)下滑，與教育相關(guān)的教材教輔出版仍保持增長(zhǎng)，體現(xiàn)出社會(huì)對(duì)教育的重視以及對(duì)教育出版的需求。教育的目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)教學(xué)內(nèi)容的掌握與理解，因個(gè)體差異與社會(huì)需求，在教材之下衍生出教輔，從而進(jìn)一步幫助受教育者理解、掌握并提升所學(xué)知識(shí)與技能，教輔出版相較于教材出版的需求甚至更寬、更廣。

教輔被視作配合教材編寫(xiě)并配套使用，對(duì)教材的使用與學(xué)習(xí)具有輔助或者輔導(dǎo)作用的學(xué)習(xí)素材。從使用性質(zhì)來(lái)看，教輔可分為同步型和非同步型；從使用目的來(lái)看，教輔可分為講解型、練習(xí)型與綜合型；以行政性質(zhì)劃分，教輔包括政府公示目錄內(nèi)教輔和非政府公示目錄內(nèi)教輔；以教輔出版主體的嚴(yán)格性劃分，包括中小學(xué)教輔和其他教輔；①另需明確的是，在我國(guó)出版市場(chǎng)中，雖然教輔的出版活動(dòng)以國(guó)有出版單位為主，但一些民營(yíng)出版企業(yè)仍是重要出版主體，故在本文的類(lèi)型化問(wèn)題分析中，研究的法人或非法人主體不加以區(qū)分國(guó)有出版單位和民營(yíng)出版企業(yè)。

在教輔出版過(guò)程中，因形成教材使用作品的著作權(quán)人、教材著作權(quán)人、教輔著作權(quán)人多方利益主體的鏈條，從而使著作權(quán)制度貫穿于整個(gè)教輔出版運(yùn)作的全過(guò)程。教材內(nèi)容雖然根據(jù)教學(xué)大綱編寫(xiě)，但其仍舊需要將若干相互獨(dú)立的作品或一些不構(gòu)成作品的片段、語(yǔ)法、知識(shí)點(diǎn)等，通過(guò)個(gè)性化的選擇進(jìn)行編排，故而構(gòu)成《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）第十五條所保護(hù)的匯編作品；教材的內(nèi)容雖然構(gòu)成匯編作品，但教材的目錄具有獨(dú)創(chuàng)性，因而教材目錄構(gòu)成文字作品；教輔需要以教材為基礎(chǔ)，首先需以教材目錄為基，其次則可能使用教材中的內(nèi)容（包括作品和教材匯編作品），故需要獲得作品著作權(quán)人和教材著作權(quán)人的授權(quán)；教輔書(shū)的內(nèi)容進(jìn)行了設(shè)計(jì)與編排，便基于“自動(dòng)取得”原則產(chǎn)生了教輔的著作權(quán)；基于教輔出版的數(shù)字化需求，教輔的電子版也需要獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、復(fù)制權(quán)等著作權(quán)授權(quán)；教輔因與教材的配套性，也與電子版教材息息相關(guān)。

教輔相較于教材出版程序的嚴(yán)苛性，則有一定的靈活性和競(jìng)爭(zhēng)性，因?yàn)橄噍^于國(guó)家管控的教材出版，教輔需要經(jīng)過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的洗禮，從而淘出具有良好口碑和優(yōu)良品質(zhì)的品牌教輔。[1]在中小學(xué)教輔出版中，需要遵循比普通教輔出版嚴(yán)格的出版發(fā)行管理程序，才能投放到市場(chǎng)上。①此外，“雙減”政策的頒行，要求中小學(xué)教輔需要嚴(yán)格匹配教學(xué)大綱，避免“超綱超前”。[2]這一政策體現(xiàn)出在未來(lái)的中小學(xué)教輔出版中，出版內(nèi)容更加依賴(lài)教材內(nèi)容。

依據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)權(quán)利人許可，使用他人作品的行為將構(gòu)成侵權(quán)行為。教輔作為教育中的重要必需品，其著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題頻發(fā)不僅導(dǎo)致出版市場(chǎng)混亂，更會(huì)影響教育事業(yè)的發(fā)展。在教輔出版的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題解決上，除卻行政打擊和司法救濟(jì)，也應(yīng)當(dāng)考慮如何將教輔的出版引上正途，從而解決現(xiàn)有問(wèn)題。有鑒于此，筆者期望以民事判決書(shū)為范本，類(lèi)型化出教輔出版的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從而提出可行性疏解方案，為未來(lái)教育事業(yè)中較為關(guān)鍵的教輔出版的健康發(fā)展貢獻(xiàn)一份力量。

二、教輔著作權(quán)侵權(quán)的類(lèi)型化問(wèn)題

法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。[3]基于實(shí)證分析的研究方法能更好地反映出當(dāng)下最為突出的問(wèn)題，這一點(diǎn)比任何的演繹推理都具有更強(qiáng)的說(shuō)服力。筆者以2013年1月1日至2022年12月31日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，在威科先行數(shù)據(jù)庫(kù)中進(jìn)行司法判決的檢索，并將檢索以教輔為裁判理由及依據(jù)，以著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛為案由的判決書(shū)作為限定，共檢索出273份民事判決書(shū)。②在該檢索結(jié)果中，以審結(jié)時(shí)間為基準(zhǔn)，2017年以前，教輔侵權(quán)案件的數(shù)量基本不高，2019年才開(kāi)始呈現(xiàn)出陡增趨勢(shì)（見(jiàn)表1）。此外，通過(guò)對(duì)一審、二審的案件進(jìn)行歸納梳理，呈現(xiàn)出裁判結(jié)果（見(jiàn)表2）。因此本文將會(huì)對(duì)一些裁判結(jié)果占比較小，或出現(xiàn)變更的案例進(jìn)行重點(diǎn)研究。③

2019年，北京西城區(qū)法院對(duì)其審結(jié)的教輔出版領(lǐng)域的案件進(jìn)行了梳理，總結(jié)出侵權(quán)高發(fā)的五種類(lèi)型：一是引用名人名作進(jìn)行評(píng)析的閱讀欣賞型教輔，二是體例和結(jié)構(gòu)仿照教材的同步學(xué)習(xí)型教輔，三是對(duì)教材進(jìn)行解析的注釋型教輔，四是對(duì)外文或者古文進(jìn)行翻譯的翻譯型教輔，五是對(duì)歷年考題進(jìn)行匯編的習(xí)題集類(lèi)教輔。[4]通過(guò)對(duì)273份判決書(shū)的梳理，發(fā)現(xiàn)教輔侵犯教輔的案例為166件，教輔侵犯其他著作權(quán)的案件為107件，教輔被侵權(quán)占比高達(dá)60.8%。而上述西城區(qū)法院所列舉的多發(fā)侵權(quán)類(lèi)型，僅是對(duì)教輔侵犯教材類(lèi)型的非窮盡式列舉。在這些類(lèi)型之外，還有購(gòu)買(mǎi)教輔贈(zèng)送配套教材、教輔侵犯教材中作品，以及教輔侵犯教輔的著作權(quán)類(lèi)型等。可見(jiàn)，在教輔出版領(lǐng)域，教輔被侵權(quán)的案件也處于高發(fā)地帶，不能將其排除在案件分析之外。故筆者在此將其概括為兩類(lèi)問(wèn)題：一是教輔與非教輔間侵權(quán)，這類(lèi)侵權(quán)主要是教輔對(duì)教材的目錄、體例和編排內(nèi)容的侵權(quán)、①以及教輔對(duì)編排內(nèi)容的原著作權(quán)人的侵權(quán)，②署名權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)等；③二是教輔與教輔間的侵權(quán)，該類(lèi)侵權(quán)包括盜版、抄襲教輔。④相較而言，從侵權(quán)行為種類(lèi)來(lái)看，教輔侵犯非教輔的行為較為多樣化，教輔間相互侵權(quán)的行為較為單一；從影響層面來(lái)看，兩種侵權(quán)行為均對(duì)教育出版市場(chǎng)產(chǎn)生惡劣的影響，但教輔間侵權(quán)對(duì)教輔市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)影響較大。

1. 教輔與非教輔間侵權(quán)問(wèn)題的類(lèi)型化

因被納入政府目錄的教輔均已取得教材以及相關(guān)著作權(quán)人許可，故侵犯非教輔權(quán)利的均為未納入政府目錄的教輔。⑤也就是說(shuō)，教輔侵犯非教輔的著作權(quán)，源于未經(jīng)授權(quán)的利用教材的行為。教輔侵犯非教輔的著作權(quán)對(duì)象，主要分為教材和教材外的其他作品（下稱(chēng)作品）。在107份教輔侵犯非教輔的裁判文書(shū)中，教材著作權(quán)人和作品著作權(quán)人被侵權(quán)的案件分別為87件和50件。⑥在具體的侵權(quán)認(rèn)定中，一審被駁回、二審改判和二審駁回的案件分別是3件、2件和1件，其具體裁判理由見(jiàn)下頁(yè)表3。表3在一定程度上反映出，司法機(jī)關(guān)在考量教輔侵犯非教輔的侵權(quán)行為時(shí)，進(jìn)行了對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)⑦和對(duì)教輔公共利益訴求⑧之間的博弈。

就教輔侵犯教材的類(lèi)型而言，侵權(quán)主體與被侵權(quán)主體相對(duì)明確，主要分為兩種類(lèi)型：一是教輔侵犯教材目錄，二是教輔侵犯教材內(nèi)容。在教輔侵犯教材內(nèi)容的類(lèi)型中，教材內(nèi)容因創(chuàng)作主體不同可分為教材內(nèi)容為原作品著作權(quán)人⑨享有、教材內(nèi)容為教材著作權(quán)人⑩享有兩種類(lèi)型。

基于對(duì)特殊文本的研究，并對(duì)表3中案件的分析，在侵犯教材目錄的情況下，因教輔與教材之間的必然聯(lián)系，法院目前分持三種觀(guān)點(diǎn)。一是對(duì)教材目錄的引用未超過(guò)一定比例，則不認(rèn)定為侵權(quán)。例如“高教出版社與圣才公司一案”中，引用表3中的“北京仁愛(ài)案”，認(rèn)為被控教輔圖書(shū)的章節(jié)設(shè)置與教材目錄架構(gòu)編排存在明顯不同，故不構(gòu)成侵權(quán)。二是對(duì)教材目錄的完全引用雖認(rèn)定侵權(quán)，但因必要公共教育資源設(shè)定，但賠償數(shù)額酌情考量。例如“萬(wàn)某某著作權(quán)權(quán)屬案”中，法院認(rèn)為試題若被個(gè)人所壟斷，將會(huì)不合理地阻礙他人運(yùn)用同樣的方式設(shè)計(jì)試題，不利于科學(xué)知識(shí)的傳播。三是對(duì)教材目錄的完全引用雖認(rèn)定侵權(quán)，但賠償數(shù)額不應(yīng)過(guò)高，例如“人教社與江蘇XX社案”，法院認(rèn)為教輔圖書(shū)的目錄與教材目錄基本相同，但兩者目錄作為索引所對(duì)應(yīng)的內(nèi)容并不相同，且教輔影響公共利益，不宜支持權(quán)利人的過(guò)高賠償請(qǐng)求。

在教輔侵犯教材內(nèi)容的情況下，則需通過(guò)更為精確的內(nèi)容比對(duì)，從而認(rèn)定是構(gòu)成合理使用還是構(gòu)成侵權(quán)行為。誠(chéng)然，我國(guó)《著作權(quán)法》第二十五條規(guī)定了教科書(shū)的法定許可，但教科書(shū)與教輔并不相同，教輔既非義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃實(shí)施所必須，也無(wú)法對(duì)教輔的編寫(xiě)者進(jìn)行限制。因此，教輔侵權(quán)無(wú)法通過(guò)法定許可進(jìn)行抗辯，在使用教材內(nèi)容的情況下僅能通過(guò)合理使用進(jìn)行抗辯。依據(jù)合理使用構(gòu)成要件，主要包括：是否營(yíng)利性使用、是否指明作者姓名和作品名稱(chēng)、是否實(shí)質(zhì)性使用且超過(guò)必要數(shù)量、是否侵犯其利益（包括潛在利益）。一般而言，教輔之所以被認(rèn)定為侵權(quán)，主要因?yàn)椋浩湟?，教輔并未對(duì)來(lái)源進(jìn)行指明；其二，大量完全復(fù)制、抄襲教材內(nèi)容。[5]但即便是大量引用，是否侵權(quán)也因不同的使用情況導(dǎo)致侵權(quán)與否的不同。例如，在“孫某某一案”中，即便被訴圖書(shū)引用《西部XX》內(nèi)容的70%，但由于分散成各個(gè)片段且均有介紹、解讀和評(píng)論，最終成為法院判定不侵權(quán)結(jié)果的核心。①

可見(jiàn)，在教輔侵犯教材的類(lèi)型中，以營(yíng)利為目的、引用教材目錄或內(nèi)容的數(shù)量并非認(rèn)定教輔侵犯教材的必要條件，即便是引用內(nèi)容的相加具備一定比例，但并非完全照搬，且對(duì)教材內(nèi)容的引用拆分為片段并進(jìn)行解讀和分析，也可能被視為構(gòu)成合理使用的情形，從而認(rèn)定不侵權(quán)。因教輔侵犯原作品著作權(quán)的類(lèi)型同教材內(nèi)容的類(lèi)型無(wú)差異，在此不多贅述。此外，教輔侵犯非教輔的著作權(quán)案件中，還有教輔相關(guān)出版機(jī)構(gòu)履行出版注意義務(wù)的訴求。②而該侵權(quán)的認(rèn)定通常與出版社舉證材料是否充分有關(guān)，如出版教輔時(shí)是否取得教材或者原作品著作權(quán)人的授權(quán)，③是否有國(guó)家版權(quán)局的許可批復(fù)④等。

2. 教輔與教輔間侵權(quán)問(wèn)題的類(lèi)型化

教輔與教輔間侵權(quán)頻發(fā)，很大程度上源于教輔市場(chǎng)的利益。教育本身的公益性雖決定了教材教輔出版目的的非營(yíng)利性，但相較于教材出版，教輔出版在公共利益的考量之外，仍具有更激烈的競(jìng)爭(zhēng)和更高的利益追求。[6]通過(guò)對(duì)166件教輔侵權(quán)教輔的案例分析，形成主要侵權(quán)類(lèi)型與案件數(shù)量與占比（見(jiàn)表4）。⑤表4統(tǒng)計(jì)反映出，教輔間的侵權(quán)類(lèi)型主要是未經(jīng)許可出售電子版教輔、侵犯經(jīng)合法授權(quán)教輔出版商的專(zhuān)有出版權(quán)以及抄襲、復(fù)制原教輔?？傮w來(lái)看，未經(jīng)許可出售電子版教輔的侵權(quán)占比較高。進(jìn)一步分析發(fā)現(xiàn)，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件中涉被侵權(quán)主體雖重合度較高，如中國(guó)財(cái)政XX出版社涉案48件、中國(guó)X事出版社涉案44件、經(jīng)濟(jì)XX出版社涉案36件，但侵犯原教輔復(fù)制權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是構(gòu)成教輔間侵權(quán)的重要類(lèi)型。

在這些案件中，一審駁回和二審改判的件數(shù)分別為1件、11件，其裁判結(jié)果具體統(tǒng)計(jì)見(jiàn)下頁(yè)表5。因研究變量因子的文本較具代表性，在研究一般案件的情況下輔以表5加以總結(jié)。故教輔間侵權(quán)可能導(dǎo)致的裁判依據(jù)主要有：其一，教輔因編排體例和內(nèi)容上具有創(chuàng)作空間，若大量復(fù)制且出現(xiàn)相似相同的內(nèi)容與編排，則認(rèn)定侵權(quán)，例如“焦某某政治高考題案”和“曲XX英文教輔書(shū)案”；①其二，教輔根據(jù)具體的使用情況會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)賠償數(shù)額計(jì)算的不同，例如“楊某、夏某某等著作權(quán)權(quán)屬案”“深圳盛X信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案”等均認(rèn)為判賠數(shù)額過(guò)高；②其三，銷(xiāo)售商、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)若能證明其審查義務(wù)與注意義務(wù)的履行，雖然侵權(quán)但可不承擔(dān)賠償責(zé)任，例如“中國(guó)勞保出版社與清大東方案”“光XX報(bào)與李某某案”中，因出版公司未能證明審查義務(wù)，則需承擔(dān)責(zé)任，③而在“張某某與北京京東案”中，北京京東因履行審查義務(wù)，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。④

3. 教輔出版的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題小結(jié)

教輔出版領(lǐng)域兩大侵權(quán)問(wèn)題的類(lèi)型化分析，可以總結(jié)出如下層面的問(wèn)題。

第一，教輔出版的著作權(quán)侵權(quán)均為未經(jīng)授權(quán)的侵權(quán)行為。第二，教輔侵權(quán)教材的原因在于教輔需要對(duì)教材進(jìn)行引用，用以目錄指引、內(nèi)容分析與解讀等；教輔侵權(quán)其他作品的原因在于編寫(xiě)題目的需求，教輔間復(fù)制權(quán)侵權(quán)主要在于習(xí)題解答方式與注解的需求，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)主要在于教輔售賣(mài)的盈利需求。第三，教輔出版具有公益性，司法實(shí)踐在對(duì)教材引用的侵權(quán)案件中會(huì)基于公共利益進(jìn)行考量。第四，教輔出版具有營(yíng)利性，司法實(shí)踐一方面在通過(guò)著作權(quán)保護(hù)營(yíng)造良好的創(chuàng)作環(huán)境和公平的市場(chǎng)秩序，另一方面也對(duì)教輔的傳播者（網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、銷(xiāo)售商）的注意或?qū)彶榱x務(wù)及教輔的時(shí)效性進(jìn)行考量，從而酌定其侵權(quán)賠償責(zé)任與賠償數(shù)額。第五，在具體的侵權(quán)賠償數(shù)額中，法院傾向于減少侵權(quán)數(shù)額的賠償。

綜上所述，雖然教輔領(lǐng)域侵權(quán)案件多以著作權(quán)人最終取得勝利而告終。但司法實(shí)踐中，法院對(duì)教育事業(yè)的公益性、侵權(quán)數(shù)額的酌定減少的傾向性，都體現(xiàn)出教輔出版領(lǐng)域著作權(quán)問(wèn)題可緩和且能尋求主體利益合作的可能性。若要解決教輔出版的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，可從教輔授權(quán)許可的規(guī)范性和知識(shí)開(kāi)放性獲取難題兩個(gè)根本層面入手，考量不同教輔出版資質(zhì)情形下的多元主體利益，并呼吁教輔出版領(lǐng)域多元主體參與共治，從而實(shí)現(xiàn)教輔出版中著作權(quán)人與教輔出版主體之間的利益平衡。

三、教輔出版的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題疏解方案

無(wú)論是教輔授權(quán)許可，還是知識(shí)的獲取，均需要從教育的公益性、知識(shí)獲取的便利性和教育出版的良性發(fā)展視野出發(fā)，平衡教輔出版領(lǐng)域各著作權(quán)人和教輔出版的主體利益，確保穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)利益獲取。故在著作權(quán)制度框架中，可通過(guò)構(gòu)建、改善并優(yōu)化教輔出版的默示許可制度，以及教輔許可的知識(shí)共享協(xié)議兩種方案平衡多元利益主體，加以解決棘手問(wèn)題。但因我國(guó)教輔出版主體的資質(zhì)具有嚴(yán)格限制，以及中小學(xué)教輔的編寫(xiě)和出版具有特殊性，也需要對(duì)相應(yīng)出版單位進(jìn)行不同的考量。此外，也不得忽視教輔出版領(lǐng)域多元主體參與侵權(quán)共治的重要性。

1. 構(gòu)建教輔出版領(lǐng)域的默示許可制度

教輔出版的默示許可制度構(gòu)建，以著作權(quán)預(yù)登記制度輔助，旨在解決因未取得授權(quán)導(dǎo)致教輔侵權(quán)案件頻發(fā)的問(wèn)題。但在具體適用情形中，考慮到我國(guó)當(dāng)下中小學(xué)教輔出版的相關(guān)政策限定，只有經(jīng)批準(zhǔn)出版中小學(xué)教輔的出版單位適用該制度。其他教輔類(lèi)型的出版，則不區(qū)分具備資質(zhì)出版主體的適用。

（1）立法與司法：構(gòu)建教輔出版領(lǐng)域默示許可制度的法律基礎(chǔ)。著作權(quán)默示許可制度，即在一定情形下，權(quán)利人雖未明示許可在網(wǎng)絡(luò)空間傳播作品，但是從權(quán)利人的行為或者依照法律規(guī)定可以推定其對(duì)該使用不表示反對(duì)，從而認(rèn)定經(jīng)由許可而利用作品的許可樣態(tài)。[7]該制度發(fā)軔于美國(guó)權(quán)利窮竭制度的司法裁判規(guī)則，旨在解決著作權(quán)人與使用者之間的利益沖突。[8]在“Effects Associates.訴Cohen一案”中，美國(guó)通過(guò)司法實(shí)踐確立了該制度的適用標(biāo)準(zhǔn)：一是作品創(chuàng)作源自使用者的需求，二是創(chuàng)作的作品流向使用者使用，三是著作權(quán)人在一定程度上存在允許使用者使用作品的意愿。①

在我國(guó)著作權(quán)制度下，早有立法和司法實(shí)踐支撐著作權(quán)默示許可制度。在立法層面，該制度所涉條文為編寫(xiě)出版教科書(shū)的許可（《著作權(quán)法》第二十五條）、報(bào)刊轉(zhuǎn)載的許可（《著作權(quán)法》第三十五條第二款）、制作錄音制品的許可（《著作權(quán)法》第四十二條第二款）、廣播電臺(tái)和電視臺(tái)播放已發(fā)表作品的許可（《著作權(quán)法》第四十六條第二款）等。這些具體條文的“但書(shū)”規(guī)定，表明在未經(jīng)著作權(quán)人明確拒絕的情形下，可以推定著作權(quán)人許可作品可利用的默示許可樣態(tài)。更為直接的則是《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法實(shí)施條例》）第九條之扶助貧困之默示許可?；诹⒎ê退痉ǎ驹S可制度的適用標(biāo)準(zhǔn)概括為：一是使用具有特定目的，二是使用作品具有特定類(lèi)型，三是作品著作權(quán)人未提出異議，四是不排除著作權(quán)人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，但排除其損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[9]

在司法實(shí)踐中，法院已通過(guò)一些案例對(duì)該制度在教輔侵權(quán)案中加以肯定。在“北京仁X與鄂版社、北京友好案”中，基于教輔出版使用教材編排順序和體例的“合理期待”，可推斷被訴教輔書(shū)在不大量復(fù)制教材的情況下，應(yīng)當(dāng)具備使用教材編排順序和體例的商業(yè)意圖。②而在“人教社訴蘇人社、南書(shū)城一案”中，法院認(rèn)為，經(jīng)審定的教科書(shū)具有強(qiáng)制性與公共性，與之配套的教輔書(shū)必然要依照教科書(shū)的編排順序、目錄來(lái)編寫(xiě)，因此對(duì)目錄的使用不構(gòu)成侵權(quán)。③且法院通常在判決中傾向于將容易導(dǎo)致教材與教輔、教輔與教輔侵權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行公共領(lǐng)域的處理，例如英語(yǔ)拼寫(xiě)的內(nèi)容、珠算的有窮方法等。④

基于此，教輔出版恰好滿(mǎn)足著作權(quán)默示許可的適用標(biāo)準(zhǔn)。其一，教輔出版具有特定目的，即在獲取利益之外，能夠促進(jìn)教育的發(fā)展；其二，教輔出版使用的作品是特定類(lèi)型的作品，即已經(jīng)發(fā)表并出版的教材、促進(jìn)文化發(fā)展的作品；其三，一般來(lái)看，教材通常標(biāo)注“未經(jīng)許可，不得復(fù)制和抄襲”的聲明，但并不排除其想要授權(quán)使用的意愿；其四，通過(guò)報(bào)酬的給付代替侵權(quán)損害賠償，可以統(tǒng)一量化著作權(quán)數(shù)額具體標(biāo)準(zhǔn)，不僅降低著作權(quán)人通過(guò)反復(fù)訴訟獲取高額判賠的預(yù)期來(lái)減少訴爭(zhēng)，還能在出版市場(chǎng)中降低教輔資料的價(jià)格以促進(jìn)教育的傳播。

可見(jiàn)，著作權(quán)默示許可制度脫離了意思表示的許可關(guān)系，對(duì)著作權(quán)人、社會(huì)公眾以及傳播者之間進(jìn)行利益協(xié)調(diào)，從而發(fā)揮出其許可的靈活性和利益平衡功能，應(yīng)對(duì)明示許可所帶來(lái)的困境，緩和法律的空白，進(jìn)行有效過(guò)渡。[10]在打破傳統(tǒng)“授權(quán)許可—合理使用—法定許可”格局的限制下，著作權(quán)默示許可制度將會(huì)對(duì)多方主體的利益調(diào)和提供新的視野。

（2）登記與預(yù)防：構(gòu)建教輔出版默示許可制度的可行性。著作權(quán)默示許可制度雖然為教輔出版提供了靈活的許可模式，但仍需要有相應(yīng)制度輔助默示許可制度的運(yùn)行。著作權(quán)默示許可制度打破了意思表示的許可本質(zhì)，但在實(shí)踐層面，也會(huì)存在難以證明默示許可的存在，造成該制度適用無(wú)法發(fā)揮良好效果。因此，可以通過(guò)現(xiàn)階段著作權(quán)集體管理組織構(gòu)建起來(lái)的登記制度輔助實(shí)施。

依據(jù)《著作權(quán)法》第八條、《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條，著作權(quán)集體管理組織是幫助個(gè)人行使著作權(quán)的主體?，F(xiàn)實(shí)中，著作權(quán)集體管理組織已經(jīng)借助區(qū)塊鏈等技術(shù)構(gòu)建起權(quán)屬登記等查詢(xún)系統(tǒng)，甚至中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國(guó)文著協(xié)）已經(jīng)構(gòu)建“特別的尋人啟事”制度，找尋并公示作品和著作權(quán)人，用以給付著作權(quán)人報(bào)酬。[11]此外，以中國(guó)文著協(xié)為代表，其官網(wǎng)的“協(xié)會(huì)服務(wù)”欄目提供了作者身份備案、授權(quán)許可等服務(wù)，已經(jīng)能較好地提供給教輔出版領(lǐng)域的相關(guān)著作權(quán)人進(jìn)行權(quán)屬登記，代為行使許可權(quán)利和獲取報(bào)酬權(quán)利。因此，依托中國(guó)文著協(xié)等相關(guān)著作權(quán)集體管理組織，在相應(yīng)服務(wù)的欄目中設(shè)置“作品使用預(yù)先登記”欄目，對(duì)需要使用的教材、作品等進(jìn)行使用預(yù)先登記，同時(shí)預(yù)先交付稿酬，以輔助默示許可制度的運(yùn)行，從而避免事后侵權(quán)帶來(lái)的侵權(quán)訴累。

可見(jiàn)，在解決未經(jīng)授權(quán)的教輔出版領(lǐng)域作品的情況下，依托著作權(quán)集體管理構(gòu)建作品使用預(yù)先登記制度，用以輔助默示許可制度的構(gòu)建，不僅在現(xiàn)實(shí)層面已有了較好的示例，還可在實(shí)操中緩和相關(guān)著作權(quán)人與教輔出版主體之間侵權(quán)案件的高發(fā)。

2. 完善教輔許可使用的知識(shí)共享協(xié)議

（1）理論與實(shí)踐：教輔出版領(lǐng)域?qū)嵤┲R(shí)共享協(xié)議的可行性。知識(shí)共享協(xié)議（Creative Commons Licenses，下稱(chēng)CC協(xié)議），是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾獲得作品再創(chuàng)作欲求倍增與著作權(quán)法對(duì)作品保護(hù)日趨縝密的矛盾下應(yīng)運(yùn)而生的，由特定可選擇性要素構(gòu)成的版權(quán)許可方式。[12]CC協(xié)議的相關(guān)主體包括授權(quán)人和被授權(quán)人，其中授權(quán)人即著作權(quán)人，被授權(quán)人通常是傳播者和使用者。CC協(xié)議雖然以法定權(quán)利配置為基礎(chǔ)，但其實(shí)際是以著作權(quán)人的自愿許可為前提，適用先授權(quán)后使用的行為范式，從而釋放著作權(quán)的私人權(quán)利安排。CC協(xié)議與授權(quán)許可不同的是，其致力于作品準(zhǔn)公有領(lǐng)域的構(gòu)建，進(jìn)而提高作品的重復(fù)使用率來(lái)挖掘作品的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益，并為文化創(chuàng)新提供源源不斷的作品資源支持。

CC協(xié)議的最早版本在2001年通過(guò)非營(yíng)利組織（Creative Commons，下稱(chēng)CC組織）發(fā)布，用以解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下美國(guó)版權(quán)的保留聲明，即“保留所有權(quán)利”。[13]在CC組織的不斷推動(dòng)下，CC協(xié)議已經(jīng)更新至CC4.0版本，CC4.0版本提供了六類(lèi)可供選擇的許可版本。[14]這六類(lèi)許可版本對(duì)作品的傳播方式不作任何限制，但要求作品使用必須注明原作品的著作權(quán)人。在六類(lèi)許可版本中進(jìn)行限制的是使用目的以及許可內(nèi)容，使用目的的選擇限制在允許商業(yè)性使用和不允許商業(yè)性使用兩類(lèi)。許可內(nèi)容根據(jù)不同類(lèi)型限制有三種情形：一是不作限制只需對(duì)原作者署名，二是禁止演繹，三是可以采取與原作品同樣創(chuàng)作的方式進(jìn)行演繹，但必須將演繹后的作品進(jìn)行與原作品相同的CC協(xié)議許可。

我國(guó)早于2006年[15]引入CC協(xié)議，并在2011年對(duì)CC3.0版本進(jìn)行探討，[16]推動(dòng)CC協(xié)議的本土化進(jìn)程。至此，我國(guó)CC協(xié)議的使用者既有國(guó)家圖書(shū)館、中國(guó)科學(xué)院等機(jī)構(gòu)，也有網(wǎng)易、騰訊公開(kāi)課等開(kāi)放教育資源平臺(tái)以及多種網(wǎng)絡(luò)社區(qū)。[17]雖然我國(guó)教育領(lǐng)域的精品課程建設(shè)項(xiàng)目和開(kāi)放存取期刊的共享資源雖已初具規(guī)模，但仍存在過(guò)度保護(hù)著作權(quán)而導(dǎo)致的開(kāi)放資源質(zhì)量不高問(wèn)題。[18]基于此，需要對(duì)CC協(xié)議進(jìn)一步調(diào)適，從而發(fā)揮其價(jià)值。

（2）價(jià)值與方案：知識(shí)共享協(xié)議用于教輔出版領(lǐng)域的構(gòu)想。CC協(xié)議通過(guò)預(yù)先授權(quán)其作品，在保障知識(shí)廣泛獲取的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)降低新作品創(chuàng)作成本的價(jià)值。在面臨可供教輔出版的海量作品中，旨在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境授權(quán)行為的CC協(xié)議，可為教輔出版領(lǐng)域因教輔與作品使用需求而產(chǎn)生的侵權(quán)問(wèn)題，提供一種可行性解決思路。鑒于此，本文從管理主體、授權(quán)主體等層面提供可供參考的方案。

在CC協(xié)議的管理主體層面，可以通過(guò)國(guó)家新聞出版署進(jìn)行管理。2021年7月，國(guó)家新聞出版署作為主管部門(mén)，已就推動(dòng)數(shù)字教育資源的評(píng)價(jià)規(guī)則建立，內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的持續(xù)、健康、高質(zhì)量發(fā)展的相關(guān)項(xiàng)目進(jìn)行立項(xiàng)。[19]可見(jiàn)，國(guó)家新聞出版署可推動(dòng)CC協(xié)議在相關(guān)項(xiàng)目中進(jìn)行確立。在CC協(xié)議的授權(quán)主體層面，因教材的出版需要教育行政部門(mén)的批準(zhǔn)，因此在獲批并進(jìn)行出版之時(shí)可以直接參照CC4.0協(xié)議的授權(quán)類(lèi)型。而其他作品的著作權(quán)人，則可以自愿通過(guò)CC協(xié)議進(jìn)行著作權(quán)許可。在CC協(xié)議的被授權(quán)主體層面，需要考慮中小學(xué)教輔和其他教輔類(lèi)型。前文已述，中小學(xué)教輔必須限定在經(jīng)批準(zhǔn)的出版單位，而其他類(lèi)型的教輔出版則可為所有出版單位。但需要明確的是，如果著作權(quán)人明確排除CC協(xié)議的許可，則無(wú)法享有CC協(xié)議所帶來(lái)的知識(shí)共享利益。

3. 呼吁教輔出版行業(yè)多方共治的具體方案

誠(chéng)然，尋求教輔出版的合作是必要且必需的，但仍需審慎對(duì)待教輔出版“事前—事中—事后”的著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。[20]在教輔出版行業(yè)中，建立起著作權(quán)人、圖書(shū)出版主體、圖書(shū)商家（包括線(xiàn)下和線(xiàn)上）、著作權(quán)集體管理組織、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)多方主體共治，可在線(xiàn)索提供、侵權(quán)識(shí)別和聯(lián)合行動(dòng)等方面形成合力，共同打擊教輔出版領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)行為。

以著作權(quán)人、圖書(shū)出版主體和圖書(shū)商家為視角，因圖書(shū)出版主體的特殊性，即在實(shí)踐中既可以是教輔出版的相關(guān)著作權(quán)人，也可以作為圖書(shū)直接銷(xiāo)售者，故需要綜合考量。事前，三方重要利益主體可尋求合作，通過(guò)前述默示許可制度、作品使用預(yù)告登記和CC協(xié)議加以實(shí)施。而在事中和事后階段，相關(guān)利益主體可通過(guò)申請(qǐng)停止侵權(quán)行為禁令、侵權(quán)訴訟來(lái)尋求救濟(jì)。值得明確的是，圖書(shū)出版主體也應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)，認(rèn)真審查所出版圖書(shū)的相關(guān)著作權(quán)問(wèn)題。而在圖書(shū)商家這一特殊主體中，其既可能是實(shí)施侵權(quán)行為的主體，亦可能是幫助實(shí)施侵權(quán)行為的主體。作為主動(dòng)實(shí)施侵權(quán)行為的圖書(shū)商家，其可能主動(dòng)銷(xiāo)售侵權(quán)教輔，無(wú)論是在線(xiàn)上或線(xiàn)下。作為幫助實(shí)施侵權(quán)行為的圖書(shū)商家，可能無(wú)法準(zhǔn)確識(shí)別其教輔是否侵權(quán)，但構(gòu)成了侵權(quán)的事實(shí)。因此，為避免圖書(shū)商家成為培植教輔侵權(quán)的“溫床”，圖書(shū)商家在進(jìn)行圖書(shū)購(gòu)置時(shí)，應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)，若能夠證明其銷(xiāo)售的圖書(shū)來(lái)源合法時(shí)，可不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，若相反，則仍需承擔(dān)相應(yīng)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。

以著作權(quán)集體管理組織為視角，其所實(shí)施的相關(guān)行為與活動(dòng)都要以著作權(quán)人（包括鄰接權(quán)人）合法利益的實(shí)現(xiàn)為首要目標(biāo)，[21]故著作權(quán)集體管理組織在參與教輔圖書(shū)出版共治過(guò)程中具有重要意義。我國(guó)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)綱要（2021—2035年）》指出，要加強(qiáng)對(duì)著作權(quán)集體管理組織的支持和監(jiān)管。同時(shí)，《著作權(quán)法》也對(duì)著作權(quán)集體管理組織作為傳播者和使用者的溝通橋梁、授權(quán)與維權(quán)的合理平衡提供制度支撐。[22]因此，著作權(quán)集體管理組織一經(jīng)授權(quán)后，就能在一定程度上緩和海量授權(quán)、著作權(quán)人確定困難的問(wèn)題。具體層面的操作包括：事前，可以進(jìn)行相關(guān)登記服務(wù)，并進(jìn)行相關(guān)著作權(quán)使用費(fèi)的存繳；事中，建立教輔侵權(quán)行為的證據(jù)存證，在進(jìn)行管理的基礎(chǔ)上，保護(hù)著作權(quán)人的相關(guān)利益；事后，著作權(quán)集體管理組織可以作為群體訴訟的當(dāng)事人行使侵權(quán)救濟(jì)。

以行政機(jī)關(guān)為視角，發(fā)揮政府行政監(jiān)管的預(yù)防制和懲罰制相結(jié)合的二元模式。在教輔出版的預(yù)防層面，嚴(yán)格把控圖書(shū)出版主體、市場(chǎng)準(zhǔn)入原則；在教輔出版的懲罰層面，對(duì)于存在主觀(guān)惡意的侵權(quán)主體，可實(shí)施相關(guān)行政處罰。此外，中國(guó)文著協(xié)呼吁建立著作權(quán)侵權(quán)黑名單制度，旨在從社會(huì)信用評(píng)價(jià)體系層面進(jìn)行懲治。[23]而《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)綱要（2021—2035年）》也明確建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)信用評(píng)價(jià)體系，以推動(dòng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)治理。可見(jiàn)，行政主體可依托國(guó)家版權(quán)局建立侵權(quán)黑名單、侵權(quán)預(yù)警名單等，開(kāi)展信用審查，發(fā)揮主觀(guān)能動(dòng)性。

以司法機(jī)關(guān)為視角，在處理教輔出版領(lǐng)域的著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，要靈活應(yīng)對(duì)相關(guān)案件。因司法救濟(jì)是最后一道防線(xiàn)，其主要目的在于保護(hù)著作權(quán)人，并填補(bǔ)著作權(quán)人的損失。因此，侵權(quán)發(fā)生后，確定侵權(quán)人、取得并固定證據(jù)的環(huán)節(jié)尤為重要。線(xiàn)下查處相對(duì)容易，但線(xiàn)上平臺(tái)的存證需要加以重視，重視取證的專(zhuān)業(yè)性，依據(jù)個(gè)案具體認(rèn)定不失為良好的解決方式。

可見(jiàn)，在尋求教輔出版領(lǐng)域的合作時(shí)，并行尋求與教輔出版領(lǐng)域相關(guān)的多元主體參與共治，才能在“事前—事中—事后”打通教輔出版領(lǐng)域的全鏈條著作權(quán)保護(hù)。

結(jié)語(yǔ)

教輔與教材是教育出版的兩大支柱，但教輔出版基于盈利性，比教材出版更具市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。為教輔出版構(gòu)建良好的市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)環(huán)境，減少侵權(quán)訴累，有助于推動(dòng)教育出版市場(chǎng)的有序發(fā)展。而解決教輔出版的著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題，需要從教育事業(yè)良性循環(huán)的大局觀(guān)出發(fā)，一味懲治不如引導(dǎo)教育出版的合作。對(duì)經(jīng)批準(zhǔn)出版中小學(xué)教輔和其他教輔類(lèi)型的出版單位加以區(qū)分，構(gòu)建教輔出版領(lǐng)域的著作權(quán)默示許可制度解決未經(jīng)許可的侵權(quán)行為，完善推動(dòng)知識(shí)共享的CC協(xié)議授權(quán)模式，同時(shí)探尋教輔出版行業(yè)的多元主體共治之路，助力教育事業(yè)最終的繁榮與發(fā)展。

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[17] 沈平生，馬龍倩. 短視頻視野下的知識(shí)共享許可協(xié)議研究[J].東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2020（S2）：41-46.

[18] 騰艷楊. 知識(shí)共享許可協(xié)議在開(kāi)放教育資源版權(quán)中的應(yīng)用案例研究[J]. 現(xiàn)代教育技術(shù)，2011，21（9）：11-16.

[19] 關(guān)于新聞出版業(yè)2021年第一批擬立項(xiàng)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)項(xiàng)目的公示[EB/OL].[2021-07-18].https：//www.nppa.gov.cn/nppa/contents/279/76792.shtml.

[20] 肖葉飛. 著作權(quán)視角下知識(shí)付費(fèi)行業(yè)的侵權(quán)行為分析[J]. 編輯之友，2022（5）：77-82.

[21] 向波. 著作權(quán)集體管理組織：市場(chǎng)功能、角色安排與定價(jià)問(wèn)題[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2018（7）：68-76.

[22] 趙新樂(lè). 充分發(fā)揮集體管理組織橋梁作用[N].中國(guó)新聞出版廣電報(bào)，2022-03-17（6）.

[23] 著作權(quán)侵權(quán)人應(yīng)列入違法失信懲戒“黑名單”[EB/OL].[2021-01-08].http：//www.prccopyright.org.cn/staticnews/2021-01-08/210108155118342/1.html.

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金青年項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)信息內(nèi)容審查處置權(quán)的私法規(guī)制路徑研究”（20CFX043）

作者信息：周澎（1992— ），女，河南周口人，博士，杭州師范大學(xué)沈鈞儒法學(xué)院講師，主要研究方向：技術(shù)變革與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)。

① 參見(jiàn)《國(guó)家新聞出版廣電總局、教育部、國(guó)家發(fā)展改革委關(guān)于印發(fā)〈中小學(xué)教輔材料管理辦法〉的通知》（新廣出發(fā)

〔2015〕45號(hào)）。《中小學(xué)教輔材料管理辦法》第五條第一項(xiàng)規(guī)定，中小學(xué)教輔材料須由新聞出版行政主管部門(mén)依法批準(zhǔn)、取得《出版物經(jīng)營(yíng)許可證》的發(fā)行單位發(fā)行。未經(jīng)批準(zhǔn)，任何部門(mén)、單位和個(gè)人一律不得從事中小學(xué)教輔材料的發(fā)行。