從罪刑均衡的角度思考收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定配置研究

呂志又

黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080

一、法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)符合罪刑均衡的原則

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第五條規(guī)定：“刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相一致?！薄缎谭ā返谖鍡l的規(guī)定實(shí)際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應(yīng)。［1］這就要求我們?cè)谠O(shè)置刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)要滿足報(bào)應(yīng)的需要，同時(shí)滿足預(yù)防的需要。

因此，報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的合理性自然也就成為刑罰正當(dāng)化的根據(jù)，其中與報(bào)應(yīng)相一致的稱為報(bào)應(yīng)刑，而達(dá)到預(yù)防目的稱為預(yù)防刑（目的刑）。如果刑罰的設(shè)置可以滿足兩者的需要，那么可以認(rèn)為該刑罰的設(shè)置是合理的。收買被拐賣的婦女、兒童罪的刑罰設(shè)置是否合理也應(yīng)當(dāng)從這兩方面考察，如果現(xiàn)行《刑法》關(guān)于該罪的刑罰滿足了報(bào)應(yīng)與預(yù)防的需要，也就不需要進(jìn)行修改。

（一）報(bào)應(yīng)刑決定收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑的上限

相對(duì)報(bào)應(yīng)刑理論認(rèn)為刑罰的正當(dāng)化根據(jù)不僅是為了滿足正義的要求，而且也是為了防止犯罪，即在報(bào)應(yīng)刑范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目的。［2］報(bào)應(yīng)刑是為了實(shí)現(xiàn)人們傳統(tǒng)的善惡有報(bào)的正義觀要求，但是如果過度追求預(yù)防的目的，會(huì)導(dǎo)致人們追求過重的責(zé)任，而導(dǎo)致殘酷刑罰。因此，在刑法配置中，報(bào)應(yīng)刑決定了法定刑的上限，即犯罪與刑罰之間量的關(guān)系是由報(bào)應(yīng)刑決定的，其要求刑罰的上限不能超出報(bào)應(yīng)的需要，不能超過責(zé)任的程度［3］。

犯罪的本質(zhì)是侵害了刑法保護(hù)的法益，刑罰的目的是保護(hù)法益，因此報(bào)應(yīng)刑的高低是由該犯罪行為所侵害法益程度所決定的。報(bào)應(yīng)決定法定刑上限，本質(zhì)上是根據(jù)具體犯罪行為對(duì)法益侵害的程度設(shè)置法定刑的上限。因此是否提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑取決于其本身侵害法益的程度，或者說其法定刑設(shè)置是否與其法益侵害程度相匹配。

因此，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑是否提高，應(yīng)該正確衡量收買行為對(duì)合法權(quán)益的侵害程度，從而考慮其法定刑是否滿足報(bào)應(yīng)的請(qǐng)求。而不當(dāng)?shù)姆ㄒ婧饬坎粌H會(huì)破壞刑法的統(tǒng)一性與權(quán)威性，而且不利于人權(quán)的保護(hù)。

（二）收買被拐賣的婦女、兒童罪應(yīng)當(dāng)滿足一般預(yù)防的需要

目的刑論認(rèn)為，刑罰本身沒有意義，只有起到預(yù)防犯罪的目的才具有價(jià)值。［4］立法者因其預(yù)防某類行為的意愿和目的，將某種行為規(guī)定為犯罪行為，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的。因此，刑罰的設(shè)定要在預(yù)防犯罪所必需且有效的限度內(nèi)，才是正當(dāng)和合理的。預(yù)防分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防指通過懲罰犯罪人，警戒社會(huì)一般人，防止?jié)撛诜缸锓肿幼呱戏缸锏牡缆罚ㄟ^對(duì)犯罪分子適用刑罰，消除人民因犯罪行為的不安感覺，提高人們對(duì)法律的信賴，實(shí)現(xiàn)刑法的權(quán)威性；特殊預(yù)防是指刑罰應(yīng)該能達(dá)到防止犯罪人再次犯罪的目的，從而實(shí)現(xiàn)犯罪人的再社會(huì)化。

但是我國收買被拐賣的婦女、兒童罪具有傳統(tǒng)性的特點(diǎn)，即我國收買被拐賣的婦女、兒童罪是受傳宗接代傳統(tǒng)觀念的影響，這樣會(huì)導(dǎo)致一個(gè)現(xiàn)象，即犯罪分子的再犯可能性很小，討論收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑設(shè)置是否合理，應(yīng)當(dāng)從一般預(yù)防角度討論，特殊預(yù)防并非本罪法定刑設(shè)置的重點(diǎn)考察內(nèi)容。

二、學(xué)界關(guān)于提高和維持該罪法定刑核心觀點(diǎn)的批駁

學(xué)界關(guān)于收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑設(shè)置具有三種觀點(diǎn)，一是提高論，二是維持論，三是有限提高論，但是有限提高論依然屬于提高的范疇，因此實(shí)則是兩種觀點(diǎn)。正如前文所述，罪刑均衡是刑罰設(shè)置的原則，而報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑為其刑罰合理性提供了工具。但是考察維持論和提高論者的理由，會(huì)發(fā)現(xiàn)具有難以克服的缺陷。

（一）“人不如物”

提高論者認(rèn)為收買被拐賣的婦女、兒童罪存在“人不如物”的嚴(yán)重缺陷。我國《刑法》第二百四十一條規(guī)定收買被拐賣的婦女、兒童罪其刑期最高為三年有期徒刑；而《刑法》第三百四十一條規(guī)定收買珍貴野生動(dòng)物、瀕危野生動(dòng)物法定刑為五年，情節(jié)嚴(yán)重的處五年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重處以無期徒刑；《刑法》第三百四十四條規(guī)定，收購珍貴植物的，處三年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重處三年以上七年以下有期徒刑。通過簡單的法定刑比較很容易得到“人不如物”的觀點(diǎn)。羅翔老師認(rèn)為，收買珍貴野生動(dòng)物罪的法定刑很重，而收買被拐賣的婦女、兒童罪的法益更值得保護(hù)，因此收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑應(yīng)當(dāng)更重。［5］這種解釋在形式上似乎很有道理，好像符合“舉重以明輕，舉輕以明重”的當(dāng)然解釋規(guī)則，但是解釋比較的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是客體相同或者類似、程度不同的事物。

第一，雖然同樣是收買行為，但是其侵害的法益是不同的。收買被拐賣的婦女、兒童罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利一章，而收買珍貴野生動(dòng)物規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，兩者侵害的客體具有明顯的區(qū)別，一個(gè)是人身權(quán)利，一個(gè)是生態(tài)法益。不同性質(zhì)的法益是不能比較的，其保護(hù)目的、客觀危害性、可處罰性都是不同的，其難以形成一般的標(biāo)準(zhǔn)。

第二，應(yīng)當(dāng)看到我國《刑法》第三百四十一條是將非法捕獵、殺害、收購、運(yùn)輸以及出售行為共同評(píng)價(jià)為一個(gè)重罪行為，而非只是將單獨(dú)收購珍貴野生動(dòng)物罪評(píng)價(jià)為一個(gè)重罪，該罪行為具有多樣性的特點(diǎn)，而收買被拐賣的婦女、兒童罪行為具有單一性特點(diǎn)?！叭瞬蝗缥铩庇^點(diǎn)只是簡單將收買珍貴野生動(dòng)物罪與收買被拐賣的婦女、兒童罪進(jìn)行單一對(duì)比，而非從整體上對(duì)比，這很難說明這兩者之間法定刑設(shè)置懸殊。

因此，本文通過對(duì)“人不如物”觀點(diǎn)的論證，認(rèn)為收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑配置過低并不可取。刑罰配置的上限是以報(bào)應(yīng)刑為基礎(chǔ)，犯罪惡性的大小應(yīng)當(dāng)和刑罰的裁量相適應(yīng)，雖然收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑不能與收買珍貴野生動(dòng)物罪對(duì)比，但是可以與其類似的客體做對(duì)比，從而可以正確衡量收買被拐賣的婦女、兒童罪的責(zé)任大小。

（二）將《刑法》第二百四十一條整體評(píng)價(jià)為一個(gè)重罪

將《刑法》第二百四十一條整體評(píng)價(jià)為一個(gè)重罪是維持論者的論據(jù)。

第一，雖然該條第一款是一個(gè)輕罪，但是第二款規(guī)定“具有強(qiáng)奸行為的，按照強(qiáng)奸罪處罰”，第三款規(guī)定“具有非法拘禁、侮辱傷害等行為的，按照相關(guān)規(guī)定處罰”，強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪均是重罪而非輕罪；同時(shí)該條第四款規(guī)定“收買被拐賣的婦女、兒童，并有第二款第三款規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰處罰”，其認(rèn)為通過數(shù)罪并罰的規(guī)定能實(shí)現(xiàn)加重處罰的目的；此外，收買被拐賣的婦女、兒童的行為與期間實(shí)施的強(qiáng)奸行為、拘禁行為、傷害行為具有高度伴隨性，可以將其看做強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪等犯罪的預(yù)備犯，處罰其收買行為本質(zhì)上是處罰收買后的行為，后行為是重罪。因此，應(yīng)將《刑法》第二百四十一條的規(guī)定整體評(píng)價(jià)為一個(gè)重罪，而非一個(gè)輕罪。

第二，立法者將收買被拐賣的婦女、兒童的行為規(guī)定為犯罪類型，是因?yàn)槭召I被拐賣的婦女、兒童罪本身具有社會(huì)危害性，其侵害的法益是與強(qiáng)奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪的法益是不同的，收買被拐賣的婦女、兒童罪侵害的法益是人身不受買賣的權(quán)利，而強(qiáng)奸罪侵害的是婦女的性自由，非法拘禁行為侵害的是人身自由權(quán)。而實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)刑的要求，需要不能遺漏法益，同時(shí)要正確評(píng)價(jià)犯罪行為對(duì)其法益的侵害程度。因此，作為收買被拐賣的婦女、兒童罪的法益，對(duì)于收買行為應(yīng)當(dāng)單獨(dú)評(píng)價(jià)，不能與其后續(xù)行為做包容評(píng)價(jià)，這樣才能體現(xiàn)《刑法》對(duì)被收買被拐賣的婦女、兒童尊嚴(yán)的獨(dú)立保護(hù)。［6］

第三，將收買行為評(píng)價(jià)為后續(xù)犯罪的預(yù)備犯，是將犯罪預(yù)備行為看做正犯而進(jìn)行處罰。預(yù)備行為是指為后續(xù)行為準(zhǔn)備工具或者條件的行為，因此預(yù)備行為是從屬于后續(xù)行為的，實(shí)際上是將收買行為和后續(xù)行為看成一個(gè)行為，從而導(dǎo)致這樣的一個(gè)推論，即收買行為必然導(dǎo)致后續(xù)的行為，收買行為作為預(yù)備行為被正犯化。然而收買行為與強(qiáng)奸行為、非法拘禁行為或者傷害行為之間并無必然的聯(lián)系，這樣推論有悖于無罪推定的原則，從而導(dǎo)致收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑實(shí)際上被提高，同時(shí)打破了罪刑均衡的原則。罪刑均衡要求犯罪人的責(zé)任應(yīng)與其犯罪行為的侵害程度相適應(yīng)，而將收買被拐賣的婦女、兒童罪作為預(yù)備行為，責(zé)任會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張，從而加重犯罪人的刑罰，違反了報(bào)應(yīng)刑的要求。同時(shí)，從《刑法》第二百四十一條第四款關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定可以看出，立法者是將收買被拐賣的婦女、兒童行為的后續(xù)行為看做并列關(guān)系的，若將該行為作為預(yù)備行為，無法實(shí)現(xiàn)法條內(nèi)部的協(xié)調(diào)。

綜上所述，應(yīng)將收買被拐賣的婦女、兒童的行為看做獨(dú)立的法益侵害行為，而非預(yù)備行為。

三、應(yīng)當(dāng)提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑

（一）目前收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑無法起到一般預(yù)防的效果

刑罰設(shè)置的目的一方面是要實(shí)現(xiàn)正義的要求，另一方面是要實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目的，而本文認(rèn)為收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑設(shè)置很難起到預(yù)防的效果，有以下幾點(diǎn)原因：

第一，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑設(shè)置在三年有期徒刑以下，從立法配置來看，這是一個(gè)輕罪而非重罪；而《刑法》第二百四十一條第六款規(guī)定的從輕、減輕情節(jié)使其法官在審判的時(shí)候裁量的空間很小，使違法成本大大降低；在實(shí)踐中，被判處緩刑和輕刑的現(xiàn)象特別多，這很難威懾到潛在的犯罪分子。而“傳宗接代”的傳統(tǒng)觀念在如今社會(huì)依然具有重大影響力，這就導(dǎo)致犯罪分子會(huì)因違法成本低形成傳統(tǒng)觀念重于遵守法律的想法，使該罪的法律效果難以實(shí)現(xiàn)。

第二，我國雖然規(guī)定了收買被拐賣的婦女、兒童罪的數(shù)罪并罰條款，但是實(shí)踐中由于證據(jù)難以收集的原因，很少適用該條款。雖然收買被拐賣的婦女、兒童罪與收買期間實(shí)施的后續(xù)犯罪行為并不存在必然的關(guān)聯(lián)，但是司法實(shí)踐中難以追究罪責(zé)的現(xiàn)象會(huì)讓潛在的犯罪分子產(chǎn)生僥幸心理，認(rèn)為即使違法，也只會(huì)追究收買行為的刑事責(zé)任，難以起到一般預(yù)防的效果。

（二）與其他類似客體的犯罪相比，收買被拐賣的婦女、兒童罪法定刑過低

如前文所述，收買被拐賣的婦女、兒童罪與收買珍貴野生動(dòng)物罪之間因其客體的不同，不能做比較，應(yīng)與其他相同或者類似的客體做比較。

第一，拐賣婦女、兒童罪的法定刑應(yīng)高于收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑，雖兩罪觸犯的客體相同，但是前者的社會(huì)危害程度是高于后者的。一方面，拐賣行為包括“拐”與“賣”兩部分行為，而收買行為只包括“買”的行為，兩者在具體行為方式上具有極大差別，拐賣需要以積極的行為實(shí)現(xiàn)其目的，包括拐騙、綁架、收買、販賣、接送等中轉(zhuǎn)行為，而收買并不需要這些行為；另一方面，拐賣行為的社會(huì)危害性是高于收買行為的，犯罪人在實(shí)施拐賣行為的同時(shí)不可避免地會(huì)侵犯被害人其他方面的法益，如人身法益與自由法益，而收買行為只是侵犯了人不能作為商品被買賣的權(quán)利。

第二，收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑應(yīng)當(dāng)高于侮辱、誹謗罪，兩罪的行為都對(duì)人格尊嚴(yán)造成了侵犯，值得注意的是，侮辱、誹謗行為依然是建立在“人是人”的客體上，但是收買被拐賣的婦女、兒童的行為是直接“將人看做商品”來對(duì)待，其侵害程度是高于侮辱、誹謗行為的，但是兩者的法定刑卻是相同的，這很難在法定刑上體現(xiàn)前者的社會(huì)危害性是大于后者的。

（三）提高收買被拐賣的婦女、兒童罪的法定刑

綜上所述，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高收買行為的法定刑，但并非無限制的提高，《刑法》規(guī)定侮辱、誹謗罪的法定刑為三年有期徒刑，拐賣婦女、兒童罪基本犯法定刑為五年有期徒刑至十年有期徒刑，收買被拐賣的婦女、兒童的社會(huì)危害性高于侮辱、誹謗行為而低于拐賣行為，因此應(yīng)當(dāng)在三年有期徒刑至十年有期徒刑的范圍中選取中間數(shù)值作為收買行為的最高法定刑，至于取哪個(gè)數(shù)值可以參考《日本刑法》的規(guī)定。

《日本刑法》規(guī)定收買他人的處三個(gè)月以上五年下懲役（基本犯），這是高于我國三年有期徒刑的規(guī)定的；而且，與中國不同的是，《日本刑法》規(guī)定了加重情節(jié)，收買未成年的處三個(gè)月以上七年以下懲役，而基于營利、猥褻、結(jié)婚或者加害生命、身體的目的收買他人的，處一年以上十年以下懲役。［7］《日本刑法》根據(jù)收買情節(jié)的不同，處以不同的刑罰，而最高的刑罰為十年懲役，如果跟隨日本的最高刑罰，那么無法和我國拐賣婦女、兒童罪的危害行為做出區(qū)分，可以參考《日本刑法》關(guān)于收買未成年人處最高七年懲役的規(guī)定，作為我國收買被拐賣的婦女、兒童罪的最高法定刑；同時(shí)可以參考《日本刑法》增加最低懲役，即三個(gè)月拘役或者六個(gè)月有期徒刑的規(guī)定，逐步細(xì)化我國關(guān)于收買被拐賣的婦女、兒童行為的法律規(guī)定，以更好保護(hù)婦女、兒童的權(quán)益。