宋代遺囑征稅的性質
——兼論析產與繼承的區(qū)別

魏道明

(青海師范大學 歷史學院，青海 西寧 810016)

北宋徽宗重和元年，開始要求遺囑納稅：“凡民有遺囑并嫁女承書，令輸錢給印文憑”(1)《文獻通考》卷14《征榷一》“重和元年”條，浙江古籍出版社2000年版，第147頁。，但實行不久即廢。南宋紹興三十一年，王之望總領四川財賦，因軍費過巨，重拾舊規(guī)：“凡嫁資、遺囑及民間葬地，皆令投契納稅”，實行一年，共得錢467萬余緡。(2)《宋史》卷174《食貨志上二》，中華書局1977年版，第4223頁。王之望認為遺囑納稅不僅可增加財政收入，也可免“親族兄弟日后訴訟”，于公于私皆有益，故在次年上言高宗，建議向全國推廣。因此，紹興三十二年戶部便制定法條，規(guī)定：“人戶今后遺囑與緦麻以上親，至絕日合改立戶及田宅與女折充嫁資，并估價赴官投契納稅?！?3)《宋會要輯稿》食貨69之26，中華書局1957年版，第6342頁。

遺囑征稅，實際上是對遺囑中涉及的財產征稅，很容易聯(lián)想到這是遺產稅。學界確實也有類似意見。如李淑媛就稱之為遺囑稅或遺產稅；(4)李淑媛：《爭財競產：唐宋的家產與法律》，北京大學出版社2007年版，第131—132頁。乜小紅也有類似看法，并積極評價其歷史意義：“南宋實行遺囑稅……實際上是征收遺囑繼承遺產稅，中國古代遺囑繼承制度的發(fā)展由此進入了一個新階段”。(5)乜小紅：《秦漢至唐宋時期遺囑制度的演化》，《歷史研究》2012年第5期。

遺產稅的征收有賴于強大的財產監(jiān)管體系，是世界各國普遍認為征收難度很大的稅種。20世紀40年代，民國政府曾開征遺產稅，但效果差強人意，所預期的財政功能與社會功能皆未能實現(xiàn)。(6)參見劉?。骸睹駠鴷r期遺產稅制度的討論、設計與實踐》，《福建論壇》2018年第5期；雷家瓊：《抗戰(zhàn)前中國遺產稅開征的多方推進》，《近代史研究》2016年第4期。今日雖屢有開征遺產稅的計劃與呼吁，但限于條件，仍未實現(xiàn)。(7)參見李華、王雁：《中國遺產稅開征與否：基于遺產稅存廢之爭的思考》，《財政研究》2015年第11期。那么，南宋時期，有能力和條件推行遺產稅嗎？即便拋開能力和條件不談，在強調實行同居共財、禁止子孫別籍異財的古代社會，開征遺產稅的法理依據又何在？有鑒于此，筆者認為，將宋代的遺囑征稅看作是遺囑稅或遺產稅，或有不妥之處，稱之為契稅，可能更為合適。以下試詳論之，不當之處，敬請識者指正。

一

在中國古代，父祖尊長用遺囑(書、令、命)處分財產的現(xiàn)象，較為常見。如果沒有子孫等財產承分人，法律允許用遺囑安排身后財產分配事宜：“在法：諸財產無承分人，愿遺囑與內外緦麻以上親者，聽自陳。官給公憑?！?8)《名公書判清明集》卷9《戶婚門·違法交易》“鼓誘寡婦盜賣夫家業(yè)”條，中華書局1987年版，第304頁。如果有承分人，家產的承繼，法律明文規(guī)定由諸子均分，原本無需尊長遺囑安排，但土地有肥瘠，房屋有朝向，牲畜有老幼，很難做到均平劃一，為防止紛爭，父祖尊長往往會用遺囑的形式預先定分家產。

以上兩類遺囑，性質各有不同。前一類遺囑，是無財產承分人即“戶絕”狀態(tài)下所立，此時缺乏子孫等財產共有人，同居團體內無法形成財產共有關系，家庭財產事實上成為了個人財產，故遺囑人可自由處分財產。唐代，對于指定繼承人的資格及所能繼承的財產份額均沒有限定(9)唐代《喪葬令》規(guī)定：“諸身喪戶絕者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財，并令近親轉易貸賣，將營葬事及量營功德之外，余財并與女。無女，均入以次近親；無親戚者，官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗分明者，不用此令?！薄端涡探y(tǒng)》卷12《戶婚律》“戶絕資產”門引唐令，法律出版社1999年版，第222—223頁。，完全尊重遺囑人的個人意愿；宋代開始有了限定，必須遺囑給“緦麻以上親者”，但對各繼承人的份額仍然沒有限定，遺囑人可自行決定。此類遺囑，性質等同于現(xiàn)今的遺囑繼承，可稱之繼承遺囑。

后一類遺囑，遺囑人不過是為子孫等共有人平均分析家產，處置的是共有財產而非個人私財，遺囑人的身份像是主持人。他既不能指定繼承人，對于什么人分以及怎么分，也需要尊重法律的規(guī)定：“應分田宅及財物者，兄弟均分……兄弟亡者，子承父分；兄弟俱亡，則諸子均分”，也不能在繼承人中對財產做不等額的分配：“即同居應分，不均平者，計所侵，坐贓論減三等”。(10)《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》“卑幼私用財”門，第221頁。在遺囑中厚此薄彼，分產不均，屬于違法行為，按規(guī)定是要受處罰的。此類遺囑，是為了避免糾紛而借父祖權威進行分產，分配方式也是按法律規(guī)定進行均分，有遺囑之名而無遺囑之實(11)法律意義上的遺囑，可以自由處分財產，但在中國古代，此類遺囑有嚴格的適用范圍，唐宋法律規(guī)定只能在無承分人的場合適用，“有承分人不合遺囑也”?！睹珪星迕骷肪?《戶婚門·爭業(yè)類下》“繼母將養(yǎng)老田遺囑于親生女”條，第141—142頁。有承分人時，父祖所立的遺囑，并非真正意義上的遺囑，父祖只是借遺囑之名——以遺囑的形式按法律規(guī)定為子孫公平分產，而不能行遺囑之實。，不妨稱之為析產遺囑。(12)在唐宋時期一些所謂的遺囑中，立遺囑人也參與財產的分配。如唐天復八年吳安君的口述分家遺囑中，吳安君既是立遺囑人，又是財產分配的參與人?？蓞⒁奫日]山口正晃：《羽53〈吳安君分家契〉——圍繞家產繼承的一個事例》，中國政法大學法律古籍整理研究所編：《中國古代法律文獻研究》第6輯，社會科學文獻出版社2012年版，第252—257頁。說明此類文書與將個人財產轉移于他人的遺囑有本質的區(qū)別，只是分割家庭共有財產的析產文書。

在中國古代，無子的家庭一般都要收養(yǎng)嗣子，“戶絕”的情形較少發(fā)生，少有立繼承遺囑的機會，因此，我們所見絕大多數的古人遺囑，都屬于后一類。江蘇儀征胥浦101號漢墓出土的我國最早的遺囑實物——《先令劵書》(13)參見王勤金、吳煒等：《江蘇儀征胥浦101號西漢墓》，《文物》1987年第1期。，就是一件為共有人分割家產的析產遺囑。漢代用遺囑為子孫分配家產的行為較為常見，法律對析產遺囑的效力還專門給予了肯定：“民欲先令相分田宅、奴婢、財物，鄉(xiāng)部嗇夫身聽其令，皆叁辨劵書之，輒上如戶籍。”(14)《二年律令·戶律》，張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，文物出版社2001年版，第178頁。唐宋時期，用遺囑(書、令、命)為子孫分析家產的情形更為常見，宋人袁采就說：“父祖有慮子孫爭訟者，常欲預為遺囑之文?！?15)袁采：《袁氏世范》卷1《睦親》“遺囑之文宜預為”條，《叢書集成初編》本，上海商務印書館1935年版，第22頁。敦煌寫本中，也有為數不少的析產遺囑及析產遺囑樣文(式)。

宋代的遺囑征稅，顯然不是任何遺囑都征稅。從前引遺囑征稅的法條來看，“遺囑與緦麻以上親者”的遺囑才征稅，而“遺囑與緦麻以上親者”的前提條件是“財產無承分人”。由此可知，只有無財產承分人時所立的繼承遺囑才需要納稅，有承分人時所立的析產遺囑并不征稅。這可以從宋代遺囑征稅的配套措施中得到驗證。

遺囑只是財產的傳承方式之一，若規(guī)定遺囑征稅，也需要對其他財產傳承方式一并征稅。故凡開征遺產稅的國家，也同時開征財產贈與稅。如果宋代給子孫等承分人的析產遺囑需納稅，就應該同時規(guī)定父母生前就給子孫分產或者父母死后無遺囑而子孫自行分產都需納稅，否則，誰也不會用遺囑的形式為子孫分產，所謂遺囑納稅無異于一紙空文。

但從本文開篇所引法條來看，宋代并沒有生前給子孫分產或者父母離世后子孫自行分產需納稅的規(guī)定，與遺囑同時配套征稅的只是“嫁女承書”“嫁資”“田宅與女折充嫁資”一類，說明立法者原意是要對無財產承分人時所立的遺囑征稅。此時的遺囑，遺產一般是給女兒，遂補充規(guī)定，生前以嫁資形式贈與女兒財產的，也要納稅。王之望建議在全國推廣遺囑納稅的理由之一是可免“親族兄弟日后訴訟”(16)《宋會要輯稿》食貨11之20，第5002頁。，所謂“親族兄弟”，應該是針對出嫁女而言。出嫁女夫家、娘家兩邊都有兄弟，“親族兄弟”是特指娘家兄弟，這也可證明納稅的遺囑是特指無承分人時給女兒的財產遺囑。除去“戶絕”時的遺囑，其他遺囑是不納稅的，所以敦煌寫本中才有為數眾多的析產遺囑及樣文(式)，才有袁采所謂宋世父祖為子孫“常欲預為遺囑之文”的現(xiàn)象。

在中國古代，父祖亡故后，家產由子孫承分。包括《宋刑統(tǒng)》在內的各朝法律一般規(guī)定為“兄弟均分”或“諸子均分”。(17)《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》“卑幼私用財”門，第221頁；《名公書判清明集》卷8《戶婚門·立繼類》“命繼與立繼不同(再判)”條，第266頁。按此，承繼、分割家產的權利為子孫所享有，是當然的財產承分人。只要有子，即便是繼子，包括女兒在內其他親屬都不能參加家產的分割。被兄弟或諸子均分的家產，我們無論將其全部或部分視為父祖的遺產，都改變不了一個事實：即遺產主要是在父子、祖孫等男性直系親屬之間傳承。而他們之間的財產承繼是不征稅的。

總之，宋代的遺囑征稅，只有在“戶絕”時或傳承與兒孫等承分人以外的部分才征稅。這就意味著絕大多數的遺囑和遺產都是不征稅的，稱為遺囑稅或遺產稅，并不十分妥當。

當然，現(xiàn)代遺產稅屬于富人稅，只有達到一定數額才征稅，相當一部分人的遺產不征稅，實際上也是大部分遺產不征稅。那么，宋代雖只有一少部分遺產才納稅，似乎稱為遺產稅也未嘗不可。其實不然。嚴格來說，宋代遺囑或遺產是否征稅的依據，不是被繼承人所留遺產數額而是繼承人的身份，如果一份遺囑中，同時給財產承分人及其他人分產，分給承分人以外的部分才征稅。

或許還有這樣的疑問：依照身份納稅，承分人以外的才納稅，或者說析產遺囑不納稅而只有繼承遺囑納稅，不正好說明其性質是遺產稅嗎？

但宋代的遺囑征稅，按紹興三十二年戶部的規(guī)定，是在“合改立戶”也即過戶之時(18)參見《宋會要輯稿》食貨69之26，第6342頁。，如果不過戶，財產就是分給非承分人，也無須繳稅。按唐宋時期的法律規(guī)定，父母雙亡后的析產，在室女可按男子之半的標準分得生活費用，稱為“女合得男之半”法。(19)在反映南宋時期司法判決的《名公書判清明集》中，有些案例允許女兒在非“戶絕”時也參與家產分割，只是份額為男子的一半。如周丙死后，留有遺腹子及已婚女兒細乙娘，因分產發(fā)生糾紛，負責審理案件的劉克莊(后村)判曰：“在法：‘父母已亡，兒、女分產，女合得男之半。’遺腹之男，亦男也。周丙身后財產合作三分，遺腹子得二分，細乙娘得一分，如此分析，方合法意?！薄睹珪星迕骷肪?《戶婚門·分析類》“女婿不應中分妻家之財”條，第277—278頁。假如有人按此規(guī)定在遺囑中給在室幼女財產，她可以使用這筆財產，但不需要納稅，只是長大出嫁以此財產作為嫁資時，才需要納稅。如果在出嫁前就已將財產變賣或者全部消費完畢，也不存在納稅的問題。在室女(包括歸宗女)在命繼場合所分得的財產，也與之類似。(20)古人立嗣有生前立嗣與死后立嗣之分：生前立嗣是父母俱在世時所立的嗣子；死后立嗣，可以分為“立繼”與“命繼”，“立繼”指妻為亡夫立嗣，“命繼”指夫妻俱亡，由近親尊長立嗣?！懊^”并非出于死者本意，由近親尊長代立，目的多為爭產。故法律規(guī)定命繼子與女兒共同承襲家產，命繼之子承襲家產的份額要受女兒身份不同(在室女、歸宗女、出嫁女)的影響。即使沒有女兒，命繼子也不能承襲全部家產，國家也要從中分一杯羹。參見李淑媛：《爭財競產：唐宋的家產與法律》，第156—175頁。如高五一死，僅有年僅一歲的幼女公孫，故立五一親弟五二次子六四為五一命繼子。公孫所分得的田產，無需納稅，田租作為生活費用，“候公孫出幼，赴官請給契照，以為招嫁之資”。(21)《名公書判清明集》卷7《戶婚門·女受分》“阿沈高五二爭租米”條，第239頁?？梢?，立契納稅是在過戶之時。

因此，宋代的遺囑征稅，實際上就是過戶稅，也即產權轉移稅，稱作契稅更為合適。對此，史籍中也有明確記載。紹興三十一年，王之望在四川對嫁資、遺囑及民間葬地征稅，史籍中稱“皆令投契納稅”或“第括民質劑未稅者”(22)參見《宋史》卷174《食貨志上二》、卷372《王之望傳》，第4223、11538頁。，都是從契稅的角度看待王之望的遺囑征稅行為。這在紹興三十二年戶部征稅條令中說的更清楚：“人戶今后遺囑與緦麻以上親，至絕日合改立戶及田宅與女折充嫁資，并估價赴官投契納稅。其嫁資田產于契內分明聲說，候人戶赍到稅錢，即日印契置歷，當官給付契書。”(23)《宋會要輯稿》食貨69之26，第6342頁。

契稅的本意是指對契約所征之稅，通常是當土地、房屋等不動產產權發(fā)生轉移變動時，向產權承受人征收的一種財產稅或流轉稅。(24)劉勇：《契稅征收與返還的解釋論》，《法學》2018年第2期。契稅在中國古代社會長期存在，一般認為，契稅雖創(chuàng)始于東晉，但直至五代，發(fā)展受限，宋代才成熟起來。(25)參見金亮、楊大春：《中國古代契稅制度探析》，《江西社會科學》2004年第11期；魏天安：《宋代的契稅》，《中州學刊》2009年第3期。宋代法令規(guī)定：買賣田宅“皆得本司文牒，然后聽之”(26)《宋刑統(tǒng)》卷13《戶婚律》“典賣指當論競物業(yè)”門，第231頁。，“凡典賣牛畜、舟車之類，未印契者，更期以百日，免倍稅”。(27)《文獻通考》卷14《征榷一》，第147頁。按此，田宅、牲畜、舟車買賣在宋代屬于要式行為，不僅要訂立買賣契約，而且還要經官印押。(28)郭東旭：《宋代買賣契約制度的發(fā)展》，《河北大學學報》1997年第3期。而經官印押的一個重要目的就是要收手續(xù)費，也即契稅。所以，在宋代，凡“人戶典賣田宅、船、馬、驢、騾，合納牙契稅錢”。(29)《宋會要輯稿》食貨35之13，第5414頁?？梢钥闯?，契稅具有規(guī)費的性質，是以保障產權的名義征收的。

起初，契稅的征收著眼于典賣交易行為，因贈與、繼承而產生的產權變更，不征契稅。隨著國家財政拮據局面的加劇，北宋重和元年、南宋紹興三十二年，先后頒布法令，贈與女兒嫁田及遺囑與女兒或內外緦麻親屬田宅，均需繳納契稅。(30)給予女兒的田產要上契稅，至少延續(xù)到元代。元至正六年“徽州休寧縣吳蘭友為女陪嫁產業(yè)文書”中，給女兒益娘的陪嫁田產，“一聽益娘婿偕甫自行聞官受稅，收苗長養(yǎng)，永遠為業(yè)”。張傳璽主編：《中國歷代契約粹編》上冊，北京大學出版社2014年版，第631頁。但對贈與、繼承行為征收契稅，僅限于非承分人，子孫分析家產，以“分書”“鬮書”一類前去官府辦理過戶手續(xù)，毋需繳納契稅。(31)南宋真德秀曾言：“人戶分析，當從其便，訪聞諸縣乃有專置司局，勒令開戶者，但知利其醋錢，不顧有傷風教。自今惟法應分析，經官陳請者，即與給印分書，不許輒有抑勒。”《名公書判清明集》卷1《官吏門·申儆》“勸諭事件于后·禁苛擾”條，第15頁。袁采也有言曰：“縣道貪污，遇有析戶印鬮，則厚有所需，人戶憚于所費，皆匿而不印，私自割析，經年既深，貧富不同，恩義頓疏，或至爭訟。”《袁氏世范》卷3《治家》“析戶宜早印鬮書”條，第60頁。按此，子孫析產時以“分書”“鬮書”一類前去官府辦理過戶手續(xù)，也花費甚多，以至于“人戶憚于所費，皆匿而不印。”但這并非契稅，而是“醋錢”一類的雜費或是縣道官貪污索賄。以上兩條記載可以作為子孫析產過戶不需要繳納契稅的旁證。

二

在宋代，給女兒財產，無論是用遺囑還是生前贈與嫁資，都要征收契稅。但是給兒子分析家產，無論是用遺囑還是生分，都無契稅可言。那么，子孫繼產為何無契稅呢？

一個可能的解釋是政府對子孫繼產給予了免征契稅的優(yōu)待。免征是本應征收但因故免除。我國現(xiàn)行稅法中，對于法定繼承人繼承土地、房屋權屬，給予優(yōu)待，免征契稅。宋代也有免征之舉，但因為契稅稅率較高，“人戶投納契稅契錢，每交易一貫，納正稅錢一百文，并頭子等錢二十一文二分”(32)《宋會要輯稿》食貨35之15，第5415頁。，是重要的財政收入項目，所以一般不會免除契稅。按規(guī)定，宋代只有買賣耕?？伞邦妹馔都{契稅”。(33)《宋會要輯稿》食貨35之10，第5413頁。同時，按照古代禮俗，休妻要返還嫁資，因為嫁資已經征過契稅，為避免重復，遂規(guī)定“田宅止于出母、嫁母，方合免稅”(34)《宋會要輯稿》食貨69之26，第6342頁。，即被休或夫死改嫁之人從夫家隨身帶走的田產，不必再次納稅?？梢?，宋代免征契稅的范圍很有限，根本不包括子孫繼產。這個“可能的解釋”并不能成立。

紹興三十二年，王之望在建議擴大契稅征收范圍時曾言：“契勘人戶，將田宅遺囑與人，及婦人隨嫁物產與夫家管系。在法：‘田宅止于出母、生母(35)“生母”一作“嫁母”，參見《宋會要輯稿》食貨69之26，第6342頁。，方合免稅?！襞c其余人，并合投稅。今四川人戶遺囑、嫁資，其間有正行立契，或有止立要約，與女之類，亦合投稅。緣得遺囑及嫁資田產之人，依條估價投契，委可杜絕日后爭端。若不估價立契，雖可幸免一時稅錢而適，所以啟親族兄弟日后訴訟?！?36)《宋會要輯稿》食貨11之20，第5002頁。此舉是試圖將親屬間的不動產轉移也納入到契稅的征收范圍，雖然提到了繼產的主體——“親族兄弟”，但征稅的著眼點，似乎都在子孫繼產以外或者說是對外的產權轉移——家庭財產轉移給出母、生(嫁)母、出嫁女、近親等，而家庭內部諸如父子、祖孫之間的財產傳遞，根本就不在考慮范圍之內。這說明作為立法倡議者的王之望根本就沒考慮過子孫繼產征收契稅的問題。

沒有免征待遇卻又不征稅，說明子孫繼產本就不在契稅的征收范圍之內。從契稅是產權轉移之稅的角度而言，不征契稅，就意味著官方沒有將子孫繼產看作是產權轉移行為。

但子孫繼產產生新的產權單元、新的納稅戶。析產的憑證——分書或鬮書，是產權證書，與不動產買賣契約一樣可以要求官府印押。南宋名臣真德秀就曾要求下屬官員“自今惟法應分析，經官陳請者，即與給印分書，不許輒有抑勒?！?37)《名公書判清明集》卷1《官吏門·申儆》“勸諭事件于后·禁苛擾”條，第15頁。分書或鬮書具有法律效力，遇有糾紛，以此為準。如在盛榮訴侄友能強占竹地、桑地一案中，官府就“照分書將上件竹地標釘界至，作兩分管業(yè)”(38)《名公書判清明集》卷6《戶婚門·爭屋業(yè)》“叔侄爭·再判”條，第190—191頁。，所以袁采告誡世人：“凡析戶之家，宜即印鬮書，以杜后患”。(39)袁采：《袁氏世范》卷3《治家》“析戶宜早印鬮書”條，第60—61頁。

承認子孫繼產產生新的產權單元，但又認定子孫繼產不在契稅征收范圍之內，這或許與古代社會家庭財產制度的特性有關?，F(xiàn)存的各朝律典，從唐律到清律都規(guī)定同居親屬實行共財制度，如《宋刑統(tǒng)》中就說：“同居，謂同財共居”，“稱‘同居親屬’者，謂同居共財者?！?40)《宋刑統(tǒng)》卷6《名例》“有罪相容隱”門疏議、卷16《擅興》“征人冒名相代”門疏議，第107、288頁。同居共財團體內部，禁止擁有個人私產，所有收入皆要上繳作為共有財產，由家長統(tǒng)一調度、管理，成員隱匿收入或擅自處分財產要受法律制裁。同居共財實際上就是家族內的同居成員對家產共同享有所有權，大略相同于現(xiàn)代法律上的共同共有。

當然，現(xiàn)代共有制下，如果是夫妻共有，那么夫妻都是共有人，如果是家庭共有，那么家庭成員都是共有主體。而古代的同居共財，只有男性才可充當共有主體；女性在家庭中享有的財產權利，只是以使用表現(xiàn)出對生活必需品的占有權，事實上被排除在共有主體之外。(41)參見魏道明：《古代社會家庭財產關系略論》，中國社會科學出版社2021年版，第47—48頁。同居共有實際上是父宗血緣團體共有制，或者說是同居男性成員共有制。同姓共有、禁止財產外流是其主要特征。妻來自于外姓，女兒終究要嫁給外姓為婦，承認她們是共有主體，夫妻離婚、女兒外嫁，都會分割共有財產，財產外流便無法遏制。(42)魏道明：《中國古代遺囑繼承制度質疑》，《歷史研究》2000年第6期。

所以，古代同居共財關系不由婚姻產生，也不因離婚而終止，子孫成婚、女兒出嫁都不能作為分家析產的理由。(43)《宋刑統(tǒng)》規(guī)定，父母在及居喪，子孫皆不得擅自別籍異財，參見《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》“父母在及居喪別籍異財”門，第216頁。按此，子孫分割家庭財產，只能是奉父母之命或父母去世守喪期滿，成婚自然不是分家析產的條件。但在此之前如漢代，可能并非一定如此?！抖曷闪睢袈伞份d：“民大父母、父母、子、孫、同產、同產子，欲相分予奴婢、馬牛羊、它財物者，皆許之，輒為定籍。”《張家山漢墓竹簡(二四七號墓)》，第178頁。律文中似乎沒有強調分家是父祖的特權、子孫不得擅自分家。相反，子孫成婚就可以提出分家析產。按簡文規(guī)定，提出分家析產甚至都沒有子孫必須成年的限制，而且只要提出分家析產，官府就會“皆許之，輒為定籍”。竊以為，這一規(guī)定過于寬松，或許是漢初特殊形勢下的規(guī)定，不能代表先秦秦漢時期。結婚時妻子帶來的嫁奩，不作為共有財產，分割家庭財產時，“妻家所得之財，不在分限”。(44)《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》“卑幼私用財”門引《戶令》，第221頁。這看似是在維護妻的權益，實則是對同居共財穩(wěn)定性的維護(45)瞿大靜：《宋代析產制度研究》，青海師范大學碩士學位論文，2018年，第13頁。，目的在于讓同居共財免受婚姻關系的影響。正因為如此，妻在離婚時，自然就不能分割夫家財產。敦煌寫本中，有不少反映唐宋時期夫妻“和離”的離婚協(xié)議書樣文(式)，稱為“放妻書”或“放棄書”，涉及財產方面的內容極其有限。如編號S6537(背)的《放妻書格式》：“三年依(衣)糧，便獻柔儀”(46)張傳璽主編：《中國歷代契約萃編》上冊，第410頁。，編號P3730的《某鄉(xiāng)百姓某專用放妻書一道》：“三年衣糧，便□柔儀”(47)唐耕耦、陸宏基編:《敦煌社會經濟文獻真跡釋錄》第2輯，全國圖書館文獻縮微復制中心，1990年，第197頁。，俄藏編號Дx.11038《放妻書(樣式)》“惣不耳三年衣糧”(48)《俄藏敦煌文獻》第15冊，上海古籍出版社2001年版，第146頁；乜小紅：《俄藏敦煌契約文書研究》，上海古籍出版社2009年版，第224頁。，這些均是夫家出于情義贈與妻子幾年衣糧之資，而非夫妻分割家產。

女性非財產共有主體，她們承襲家產，就是繼承他人具有所有權的財產，實現(xiàn)的是所有權主體的變更，自然要繳納契稅。同居團體中的男性屬于共有主體，本就具備共有財產的所有權。但按“尊長既在，子孫無所自?！钡姆梢?49)《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》“卑幼私用財”門疏議，第221頁。，共有財產的占有、使用、收益、處分等權能統(tǒng)一由家長行使，對其他成員來說，所有權與所有權權能是相互脫節(jié)的。共有人等份劃分共有財產、自己行使所有權權能，等于將以前寄存在家長手里的所有權權能收回并由自己來行使，屬于析產。從性質上看，析產所分割的是自己已經具有所有權的共有財產，不像繼承那樣是所有權的轉移，而只是所有權權能的轉移過程，所有權主體并沒有變更(50)魏道明：《略論唐宋明清的析產制度》，《青海社會科學》1997年第3期。，自然無契稅可言。

當然，如果較真的話，子孫承襲家產的行為，并不完全屬于析產行為，也有繼承的成分。按照古代社會的一般情形，家庭共有關系終止的起因往往是父祖尊長的死亡，所以分家析產多發(fā)生于尊長死亡后。(51)當然，祖父母父母在世時就分家析產的情形也并非罕見，據研究，《名公書判清明集》中此類案例不下十余件。參見邢鐵：《家產繼承史論》(修訂本)，云南大學出版社2012年版，第14—19頁。這時待分割的家庭財產性質較為復雜，可分為兩種不同類型：一部分是基于共財事實上的共有財產，一部分是基于財產權利人(父祖)死亡事實上的遺產。此時分割財產的行為既不是單純的析產，也不是單純的繼承，而是兩者的混合。(52)如果尊長生前就與諸子析分家產，則屬于單純的析產，與繼承無關。但生前析產意味著父子之間的同財關系己經結束，形成“同居異財”關系；父母亡后，諸子再分割其財產，則又屬于繼承。

假如一個二子的家庭中，父亡，兄弟欲結束共財關系，核算家產共值150貫。兄弟和已故的父親都是共有主體，按等份擁有的原則，每人平均50貫。每人一份的財產不管父親是否亡故，所有權都是屬于自己，是共財關系下已經擁有的財產，不屬于遺產的范圍，只有屬于已故父親的50貫才能看作是遺產。如果二子分割這150貫，每人合得75貫，其中50貫應是析產所得，25貫則是繼承所得。

諸子承繼家產，除非是獨子，一般而言，析產的成分總是大于繼承。而且，多數情況下，析產與繼承是同步發(fā)生的，析產所得既然不必繳納契稅，繼承部分也跟著受益。不妨這樣認為，繼承被析產吸收了。

中國古代的家產傳承，屬于析產還是繼承，一直是一個有爭議的問題。古籍中“繼承”一詞雖已出現(xiàn)，但多表示事業(yè)或身份的傳承；(53)如《三國志》卷4《魏書·三少帝紀》(中華書局1982年版，第117頁)：“朕以眇身，繼承鴻業(yè)”。又《宋史》卷340《蘇頌傳》(第10859頁)：“無土無爵，則子孫無以繼承宗祀”。古代用來表示財產分割、傳承的通用詞是“析產”。(54)如《宋史》卷174《食貨志上二》(第4200頁)：“其分煙析產，典賣割移，官給契，縣置簿”；《明史》卷158《魯穆傳》(中華書局1974年版，第4320—4321頁)：“漳民周允文無子，以侄為后……因析產與侄”。然而，時過境遷，近代以來，繼承卻成為財產傳承的通用語匯。同時，由于古今財產制度的不同，析產對應的是共有體制下的家產傳承，而繼承反映的是單純的個人所有權基礎上的遺產轉移，于是，中國古代的家產傳承，應該沿襲傳統(tǒng)稱作“析產”，還是遵從現(xiàn)代稱為“繼承”，成為一個兩難的選擇。(55)可參見俞江：《繼承領域內沖突格局的形成——近代中國的分家習慣與繼承法移植》，《中國社會科學》2005年第5期；盧靜儀：《“分家析產”或“遺產繼承”：以大理院民事判決為中心的考察(1912—1928)》，《私法》第8輯，2010年。

在筆者看來，完全以繼承來指代中國古代的家產傳承，肯定是不全面的；若沿用析產一詞，雖然凸顯中國古代社會與近現(xiàn)代社會的差別，卻也淡化甚至是割裂了古今財產傳承方面的有機聯(lián)系，也是不合適的。應該認識到，古代中國的家產傳承是一種復雜的行為，其中既有繼承的成分也有析產的成分。筆者曾撰文建議，以承襲人的身份將古代社會的家產傳承區(qū)分為析產與繼承兩種不同的行為：家產共有人(男性成員)承襲家產的行為為析產，非共有人(女性成員)承襲家產的行為為繼承。(56)參見魏道明：《略論唐宋明清的析產制度》，《青海社會科學》1997年第3期。邢鐵也以發(fā)生時間來區(qū)分這兩種行為，父母在世時分割家產的行為屬于“析分”，父母亡后的家產傳承則為“繼承”。(57)邢鐵：《家產繼承史論》，云南大學出版社2000年版，第12頁；《唐宋分家制度》，商務印書館2010年版，第13—14頁。宋代對家產承繼行為的契稅征收制度，則進一步證明了以上區(qū)分的可行性與合理性。