感情投資型受賄罪中“可能影響職權(quán)行使”的認(rèn)定
——基于300 份裁判文書說理分歧的展開

王 帥，謝昕宜

（中央民族大學(xué)，北京 100081）

一、問題的提出：“可能影響職權(quán)行使”的模糊引發(fā)的司法混亂

受賄罪的實(shí)質(zhì)是權(quán)錢交易，要求在“收受他人財(cái)物”和“為他人謀取利益”之間建立互為因果的聯(lián)系，但司法實(shí)踐中由于犯罪的秘密性，經(jīng)常出現(xiàn)證明困難的問題，難以滿足打擊腐敗犯罪的需要?；谶@樣一種背景，我國(guó)的司法解釋一直在對(duì)“為他人謀取利益”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，在2003 年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“《紀(jì)要》”）中將“為他人謀取利益”擴(kuò)張為承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)為他人謀取利益，其中承諾包括了明確表示的承諾和明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受財(cái)物的默示承諾。如此一來不需要存在為他人謀取利益的行為，只要行賄人與受賄人達(dá)成了謀取利益的合意即可構(gòu)成犯罪，無疑是擴(kuò)大了犯罪圈，強(qiáng)化了打擊力度。2016 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）在吸收《紀(jì)要》經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)張了承諾的含義，增加了“視為承諾”的情況，即13 條第2 款中的“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！边@種視為承諾的情況，由于側(cè)重于通過感情投資的方式來進(jìn)行權(quán)錢交易，故而被稱為感情投資型受賄。

感情投資型受賄罪的規(guī)定一方面進(jìn)一步擴(kuò)大了受賄罪的打擊范圍，另一方面也必須通過解釋來區(qū)分受賄罪與正常的人情交往?！皟筛摺背雠_(tái)的《解釋》另辟蹊徑，通過構(gòu)成要件要素的擴(kuò)大解釋，有條件地將部分收受“禮金”的行為入罪化，應(yīng)該說這體現(xiàn)了司法解釋對(duì)實(shí)踐和民意的積極回應(yīng)［1］。視為承諾被認(rèn)為是感情投資型受賄的同時(shí)，也承擔(dān)著將日常意義的感情投資和犯罪意義上的感情投資區(qū)分開來的任務(wù)。正如參與司法解釋起草過程的論者所言：“對(duì)于日常意義上的‘感情投資’，又有必要在法律上作進(jìn)一步區(qū)分：一種是與行為人的職務(wù)無關(guān)的感情投資；另一種是與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的‘感情投資’”［2］。為了有效區(qū)分，司法解釋設(shè)置了特定職權(quán)關(guān)系、特定數(shù)額和“可能影響職權(quán)行使”三個(gè)條件，三個(gè)條件同時(shí)具備才能視為承諾為他人謀取利益，進(jìn)而構(gòu)成受賄罪。

從司法解釋規(guī)定上看，特定職權(quán)關(guān)系與特定數(shù)額都是非常清晰明確的，但“可能影響職權(quán)行使”這一規(guī)定則存在一定的模糊性，也為司法適用留下了一定的不確定性。從2016 年到2023 年，司法解釋已經(jīng)出臺(tái)七年有余，從司法實(shí)踐來看，“可能影響職權(quán)行使”這一模糊性的規(guī)定，已經(jīng)引發(fā)了諸多分歧且暗藏風(fēng)險(xiǎn)。筆者從中國(guó)裁判文書網(wǎng)上以“可能影響職權(quán)行使”為關(guān)鍵詞，隨機(jī)抽取出八年內(nèi)的300 個(gè)案例，排除其中直接列舉法條等沒有有效說理的情況，根據(jù)裁判文書說理內(nèi)容整理出以下三個(gè)突出的問題：

第一，大多數(shù)案件裁判只關(guān)注特定職權(quán)關(guān)系與特定數(shù)額的論證，針對(duì)“可能影響職權(quán)行使”這一要素則草草帶過，或是語焉不詳，可能導(dǎo)致它難以發(fā)揮控制犯罪圈的功能，也暗含刑法擅斷的風(fēng)險(xiǎn)；第二，即便是針對(duì)“可能影響職權(quán)行使”這一要素進(jìn)行論證的，在認(rèn)定根據(jù)上還存在著是否要有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的分歧；第三，在具體的證明方法上，還存在著究竟采用推定還是推論的分歧。上述分歧引發(fā)了司法適用上的混亂，而背后暴露出的是對(duì)“可能影響職權(quán)行使”這一要素的功能與定位認(rèn)識(shí)的不足。這種情況如果不及時(shí)加以糾正，可能會(huì)影響刑事司法的公信與權(quán)威。

基于上述情況，筆者將以司法實(shí)踐中的感情投資型受賄罪類案為切入，針對(duì)其中“可能影響職權(quán)行使”這一模糊的規(guī)定展開分析，探討并明確其定位、證明依據(jù)和證明方法，力圖為未來的裁判說理提供依據(jù)，為司法實(shí)務(wù)提供助益。

二、再談“可能影響職權(quán)行使”的功能定位：對(duì)具體危險(xiǎn)的再論證

從目前案例的裁判現(xiàn)狀上看，大部分案件都是只關(guān)注了特定職權(quán)關(guān)系和特定金額，并不重視其中的“可能影響職權(quán)行使”，可能導(dǎo)致這一條款的功能被虛化。由此，在本文伊始，需要探求相關(guān)誤區(qū)背后的緣由，并重申明確該條款的功能。

（一）案件情況及背后邏輯梳理

在目前的裁判說理中，有一種導(dǎo)向是認(rèn)為只要有數(shù)額和職權(quán)地位，就可以認(rèn)為“可能影響職權(quán)行使”，進(jìn)而構(gòu)成承諾為他人謀取利益。其中典型的比如：“上訴人胡某某作為省直機(jī)關(guān)事務(wù)管理局局長(zhǎng)，與省直房產(chǎn)公司總經(jīng)理馮某系上下級(jí)關(guān)系，顯然對(duì)馮某個(gè)人業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)、職務(wù)晉升等具有直接影響?！雹僬憬「呒?jí)人民法院（2016）浙刑終545 號(hào)刑事裁定書?！吧棠衬呈悄軌蚺袛喑隼钅? 送自己明顯高于正常的人情往來的大額資金及財(cái)物的目的，而基于其職權(quán)分管工作仍然接受李某1 財(cái)物的行為已經(jīng)達(dá)到可能影響職權(quán)行使的條件?！雹诤颖笔∈仪f市中級(jí)人民法院（2019）冀01 刑終694 號(hào)刑事裁定書。“其與羅某甲等人之間系行政管理與被管理關(guān)系，其收受羅某甲等人款項(xiàng)超過三萬元即視為為他人謀取利益，其是否實(shí)際上為他人謀取利益或者謀取到利益均不影響本院的認(rèn)定。”③福建省福州市中級(jí)人民法院（2018）閩01 刑終617 號(hào)刑事裁定書。“彭某某與崔某之間存在管理與被管理關(guān)系，綜合考慮涉案財(cái)物價(jià)值，可以視為彭某某承諾為崔某謀取利益”④河南省開封市中級(jí)人民法院（2020）豫02 刑終466 號(hào)刑事裁定書。“被告人熊某某與私營(yíng)業(yè)主具有行政管理關(guān)系，收受財(cái)物價(jià)值均達(dá)到三萬元以上，侵犯職務(wù)行為的廉潔性”⑤湖北省大冶市中級(jí)人民法院（2020）鄂0281 刑初16 號(hào)刑事判決書?！笆硴?dān)任縣長(zhǎng)期間，明知下屬送財(cái)物的目的是和其搞好關(guān)系，希望得到其關(guān)心和幫助，而收受下屬財(cái)物均在三萬元以上”①貴州省六盤水市中級(jí)人民法院（2021）黔02 刑初38 號(hào)刑事判決書?！吧显V人與企業(yè)負(fù)責(zé)人之間具有行政管理關(guān)系，收受20 萬元，可能影響職權(quán)行使”。②遼寧省大連市中級(jí)人民法院（2021）遼02 刑終43 號(hào)刑事裁定書。

認(rèn)定受賄罪要區(qū)分人情往來，在關(guān)鍵節(jié)日或婚喪嫁娶等時(shí)間節(jié)點(diǎn)收受財(cái)物的，之前可能會(huì)傾向于人情往來，但亦有裁判說理直接援引感情投資型受賄罪的條款，在定罪上側(cè)重?cái)?shù)額和職權(quán)地位。如：“以上三人與李某某之間具有行政管理關(guān)系。李某某逢年過節(jié)、女兒結(jié)婚、生日等時(shí)收受上述人員款項(xiàng)屬于國(guó)家工作人員收受具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物?！雹蹍⒁娝拇ㄊ〕啥际兄屑?jí)人民法院（2017）川01 刑初89 號(hào)刑事判決書?！袄钅衬乘帐艿呢?cái)物雖然有部分是在中秋節(jié)前、春節(jié)前多次收受下屬的錢財(cái)，但其收受的錢財(cái)數(shù)額累計(jì)已超過三萬元?！雹軈⒁姀V西壯族自治區(qū)玉林市中級(jí)人民法院（2019）桂09 刑終383 號(hào)刑事裁定書。“因陳某某系副局長(zhǎng)的關(guān)系，被管理人員才會(huì)多次以‘節(jié)日禮金’等名目給陳某某送錢，以求在日后的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)中獲得‘關(guān)照’?！雹輩⒁姀V東省高級(jí)人民法院（2020）粵刑申31 號(hào)刑事裁定書?！疤颇?、文某在年節(jié)期間和生日時(shí)向被告人送禮金的行為，與被告人的職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)，雙方具有行政管理關(guān)系及利益制約關(guān)系”。⑥湖南省祁陽市中級(jí)人民法院（2022）湘1121 刑初283 號(hào)刑事判決書。

這樣的一種導(dǎo)向并不僅存在于實(shí)踐中，理論上也有類似看法。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)楸舜酥g存在上下級(jí)關(guān)系或者行政管理關(guān)系，不能排除在需要的時(shí)候，財(cái)物贈(zèng)送者會(huì)提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，也不能排除國(guó)家工作人員由于受到饋贈(zèng)而在今后有意或者無意地利用履職行為為對(duì)方謀取利益。因此，這種贈(zèng)送財(cái)物的行為與沒有利害關(guān)系人員之間贈(zèng)送財(cái)物的情況在性質(zhì)上是完全不同的［3］。不難發(fā)現(xiàn)，這樣的認(rèn)識(shí)實(shí)際上就是將感情投資型受賄罪的認(rèn)定重點(diǎn)放在了特定職權(quán)關(guān)系上，認(rèn)為只要是基于特定職權(quán)關(guān)系的贈(zèng)送財(cái)物，就會(huì)有可能影響職權(quán)行使。

（二）反思：規(guī)制重點(diǎn)是職權(quán)地位還是職權(quán)行為

無論是實(shí)務(wù)還是理論，將特定職權(quán)關(guān)系作為定罪與否的關(guān)鍵，背后可能是混淆了職權(quán)地位和職權(quán)行為，進(jìn)而導(dǎo)致“可能影響職權(quán)行使”的虛化。

受賄罪立法規(guī)定的是收取財(cái)物和為他人謀取利益的結(jié)合，二者缺一不可，因?yàn)檎嵌叩慕Y(jié)合構(gòu)成了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)。其中收取財(cái)物是“錢”的一面，為他人謀取利益是“權(quán)”的一面，而二者的結(jié)合則構(gòu)成了“交易”的一面，這一點(diǎn)學(xué)界和實(shí)踐中早有共識(shí)。但伴隨著感情投資型受賄罪的出現(xiàn)，我們又面臨新的問題：“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”，究竟是職權(quán)地位還是職權(quán)行為？換句話說，刑法究竟規(guī)制的是基于職權(quán)形成的優(yōu)勢(shì)地位，還是基于職權(quán)為他人謀取利益的行為？筆者堅(jiān)持認(rèn)為權(quán)錢交易中的“權(quán)”只能是基于職權(quán)為他人謀取利益的行為，而不能是地位。理由有三：

首先，回歸客觀主義刑法原理，必須要堅(jiān)持“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”是職權(quán)行為，而非職權(quán)地位。刑法客觀主義的基本要求是著眼于外部及已經(jīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)現(xiàn)的各個(gè)犯罪行為及其結(jié)果，而且正是客觀化、類型化、抽象化行為的存在直接決定了客觀主義刑法的立場(chǎng)?？陀^主義刑法因?yàn)榕袛喔幸劳校瑯?biāo)準(zhǔn)明確，符合現(xiàn)代法治國(guó)家的價(jià)值取向，也在各國(guó)刑法學(xué)理論中占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)［4］。從客觀主義刑法來看，刑法處罰的是行為，分析是否構(gòu)成犯罪的出發(fā)點(diǎn)必須從客觀意義上的行為開始，并通過抽象化和類型化的行為來限制刑事懲罰權(quán)的恣意和擅斷。至于行為人內(nèi)心的意圖，因?yàn)橐鈭D并未外化，不能作為定罪分析的起點(diǎn)，只能經(jīng)過客觀行為意義的判斷后，再進(jìn)行意圖的判斷。不僅如此，從判斷的階層上，意圖只能是對(duì)行為的認(rèn)識(shí)，因此前置的行為性質(zhì)判斷也制約著之后的主觀意圖判斷。在感情投資型受賄中，基于職權(quán)地位最多只能說明行為人的身份情況，也只能說明行為人可能有意愿實(shí)施為他人謀取利益的行為。但可能有意愿不能等同于行為，甚至不能等同于法益侵害的危險(xiǎn)。如果說某人具有職權(quán)地位，收受禮金，就必然會(huì)為他人謀取利益的話，顯然是一種過分看重行為人身份與內(nèi)心傾向的處理方式，是一種主觀主義刑法，因?yàn)楹雎粤宋：π袨榈亩ㄐ凸δ芎拖拗铺幜P的功能，就背離了客觀主義刑法的原理，可能導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的隨意與不可控。由此，在感情投資型受賄中，必須要堅(jiān)持刑法處罰的對(duì)象是職權(quán)行為而非職權(quán)地位，這是客觀主義刑法的要求，也是理性主義刑法的要求。

其次，回歸該條文的規(guī)定，無論是從文義解釋，還是司法解釋與立法結(jié)構(gòu)的對(duì)應(yīng)上，也必須要堅(jiān)持“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”是職權(quán)行為，而非職權(quán)地位。《解釋》第13 條第2 款的規(guī)定是“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！边@里采用的說法是影響職權(quán)“行使”。從一般文義上看，行使職權(quán)只能是行使職權(quán)行為，絕不是行使地位。因?yàn)榈匚皇庆o態(tài)的、常態(tài)的，從通常意義上只能說行為人具有某種地位；而行為是動(dòng)態(tài)的、具體的，一般都會(huì)說行為人行使某項(xiàng)職權(quán)。除卻文義之外，從司法解釋與立法結(jié)構(gòu)的對(duì)應(yīng)上，也要堅(jiān)持“權(quán)”是職權(quán)行為。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，行為人是基于職權(quán)地位來收受他人財(cái)物，這樣的一個(gè)整體對(duì)應(yīng)了受賄罪立法中的索取、收受他人財(cái)物；而可能影響職權(quán)行使的，則對(duì)應(yīng)了受賄罪立法中的“為他人謀取利益”。從邏輯上看，視為承諾型受賄的發(fā)展過程應(yīng)該是具有職權(quán)地位的人在收受他人財(cái)物后，有可能實(shí)施為他人謀取利益的行為。因此，這樣的一個(gè)過程，是“權(quán)力地位—金錢輸送—建立關(guān)系—謀利行為”。如果司法解釋者只是為了規(guī)制有特殊地位的人，就不需要多此一舉地加上“可能影響職權(quán)行使”。如果金錢輸送最終不指向謀利行為，謀利行為也不可能發(fā)生，受賄罪立法中的“為他人謀取利益”這樣一個(gè)要件始終是欠缺的，也不可能構(gòu)成犯罪。

最后，“可能影響職務(wù)行使”之所以存在，其本意也是要對(duì)犯罪圈進(jìn)行控制，進(jìn)而區(qū)分受賄犯罪與純粹的感情投資，只有堅(jiān)持將“權(quán)”認(rèn)定為行使職務(wù)行為，才能確?！翱赡苡绊懧殑?wù)行使”的實(shí)體化、實(shí)質(zhì)化，才能發(fā)揮其限縮犯罪的功能。在對(duì)該司法解釋的理解與適用中，實(shí)務(wù)部門相關(guān)人士指出，純粹的感情投資不能以受賄犯罪處理。同時(shí)，對(duì)于日常意義上的“感情投資”，又有必要在法律上作進(jìn)一步區(qū)分：一種是與行為人的職務(wù)無關(guān)的感情投資；另一種是與行為人職務(wù)行為有著具體關(guān)聯(lián)的所謂的“感情投資”［2］。實(shí)踐中，由于此類情況較為復(fù)雜，不區(qū)別情況，可能會(huì)造成打擊面過寬。本款規(guī)定體現(xiàn)了刑法從嚴(yán)懲治腐敗，劃清了賄賂犯罪與正常人情往來、收受禮金違反黨紀(jì)、政紀(jì)行為的界限，為黨紀(jì)、政紀(jì)處理和發(fā)揮作用留下了合理空間［5］。從前文論述中不難發(fā)現(xiàn)，如果只是將關(guān)注點(diǎn)放在職務(wù)地位上，就可能導(dǎo)致只要行為人具有某種地位，就一概將感情投資視為受賄罪，可能也難以發(fā)揮“可能影響職務(wù)行使”在控制犯罪圈上的功能。

（三）功能定位：“可能”應(yīng)被理解為具體危險(xiǎn)

刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象是職權(quán)行為，而非職權(quán)地位，因此，在特殊關(guān)系與特殊金額之外，“可能影響職權(quán)行使”必須擁有獨(dú)立的地位。在如何理解這一規(guī)定的問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將之理解為具體的危險(xiǎn)，通過危險(xiǎn)犯的法理來發(fā)揮其準(zhǔn)確定罪和限制入罪的功能。

有論者基于普通受賄、收受禮金和“可能影響職權(quán)行使”的對(duì)比，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將感情投資型受賄認(rèn)為是具體危險(xiǎn)犯。據(jù)論者所言，“可能”影響職權(quán)行使，在訴訟法的意義上是將證明標(biāo)準(zhǔn)從確定性降低到了蓋然性。而從實(shí)體法上看，則是通過緩和對(duì)價(jià)關(guān)系的認(rèn)定，將賄賂犯罪從確定影響職權(quán)行使的實(shí)害犯，擴(kuò)展到可能影響職權(quán)行使的具體危險(xiǎn)犯。而其中擬增設(shè)的收受禮金罪是一種抽象危險(xiǎn)犯，因此要避免虛化“可能影響職權(quán)行使”的規(guī)定，避免將之異化為收受禮金罪［6］30-31。

筆者基本同意該論者的結(jié)論，同時(shí)需要指出的是，立法者所采用的“可能”的表述，并不是為了降低證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)際上這樣的表述更類似于放火罪等具體危險(xiǎn)犯中的“足以……”。立法者在具體危險(xiǎn)犯中所采用的“足以……”也并不是要去降低證明標(biāo)準(zhǔn)，而是提示司法者本罪是具體危險(xiǎn)犯，由此不需要發(fā)生現(xiàn)實(shí)的法益侵害結(jié)果，具有法益侵害的高度風(fēng)險(xiǎn)即可入罪，因此這主要還是一個(gè)實(shí)體法的問題。從實(shí)體法的角度觀察，“可能”與“足以”的功能類似，正是為了提示司法者，感情投資型受賄是一種具體危險(xiǎn)犯。

堅(jiān)持感情投資型受賄是危險(xiǎn)犯，其中“可能影響職權(quán)行使”則是對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的描述，如此一來，本罪認(rèn)定的重心將從前面的特定職權(quán)關(guān)系和特定數(shù)額轉(zhuǎn)移到后面的“可能影響職權(quán)行使”上來。特定職權(quán)關(guān)系與特定數(shù)額，都只是認(rèn)定具體危險(xiǎn)成立與否的某些要素，但犯罪的認(rèn)定是一種層層遞進(jìn)的方式，“可能影響職權(quán)行使”才是最終具有決定意義的關(guān)鍵。甚至可以說，特定職權(quán)關(guān)系和特定數(shù)額雖然重要，但都只是基礎(chǔ)性的要素，最終是為了論證“可能影響職權(quán)行使”的存在。由此，只具備特定職權(quán)關(guān)系和特定數(shù)額，雖然有高度蓋然性，卻并不一定會(huì)發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)，也并不一定必然成立“可能影響職權(quán)行使”。

可見，基于特定的職權(quán)關(guān)系是一種職權(quán)地位，收取他人的財(cái)產(chǎn)雖然是一種行為，兩者都具備還不足以論證存在權(quán)錢交易的高度危險(xiǎn)，必須要結(jié)合新的因素綜合考量是否會(huì)產(chǎn)生“可能影響職權(quán)行使”的法益侵害危險(xiǎn)，以及危險(xiǎn)發(fā)生與之前的特殊關(guān)系和特殊金額存在因果關(guān)系，如此才可以認(rèn)定為感情投資型受賄罪。同時(shí)，即便是具有特殊的職權(quán)地位，也必須要考慮是否足以產(chǎn)生法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于只是形式上有管理關(guān)系或隸屬關(guān)系，但行為人并無履職能力的，也不可能影響到職權(quán)行使。從這個(gè)意義上講，將“可能影響職權(quán)行使”作為一種具體危險(xiǎn)的提示條款，才能有效避免前文提到的過分關(guān)注特殊職權(quán)關(guān)系和特殊金額，從而發(fā)揮其限制入罪的功能。

三、“可能影響職權(quán)行使”的證明依據(jù)：何種意義的具體請(qǐng)托事項(xiàng)

感情投資型受賄是具體危險(xiǎn)犯，其中的“可能影響職權(quán)行使”是對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的描述。在根據(jù)什么來證明“可能影響職權(quán)行使”上，目前存在一定的分歧，尤其集中在是否需要依據(jù)具體請(qǐng)托事項(xiàng)的存在來加以認(rèn)定上。

（一）分歧的梳理：是否需要依據(jù)具體請(qǐng)托事項(xiàng)的存在

有裁判文書在說理中指出不需要有具體請(qǐng)托事項(xiàng)。如“雖然從目前的證據(jù)上看無法證實(shí)被告人何某某在任期間洪某有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，但其多次收受下屬的財(cái)物，可能影響職權(quán)行使，應(yīng)以受賄論處?！薄疤漳衬秤行╇m然沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，但累計(jì)數(shù)額超過3 萬元。”“焦某某予以收受，李某1 雖無具體請(qǐng)托事項(xiàng)，但……”?！皬埬衬呈帐芷湎聦倮钅?5 萬元的行為，不論李某1 當(dāng)時(shí)是否有具體請(qǐng)托，均應(yīng)視為張某某已承諾為李某1謀取利益?！薄半m未表述明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，但行賄人系被告人任職轄區(qū)內(nèi)特定對(duì)象，基于管理關(guān)系，對(duì)于尋求關(guān)照心知肚明，不能以正常人情往來界定”“雖然在具體某一次收受財(cái)物時(shí)無明確、直接的請(qǐng)托事項(xiàng)，但鑒于雙方系非正常人情往來的工作關(guān)系，根據(jù)生活常識(shí)和生活閱歷，被告人接受財(cái)物達(dá)成權(quán)錢交易的合意”。

與之相對(duì)，亦有裁判文書認(rèn)為需要有具體請(qǐng)托事項(xiàng)。比如“基本上每年趁春節(jié)之際都存在以拜年的名義給何某某送紅包的不良習(xí)氣，并沒有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)?！梢宰C實(shí)何某某在春節(jié)前后收取上述各單位一把手的錢款或禮品等行為，并不是因?yàn)橛芯唧w的請(qǐng)托而收受?！薄跋嚓P(guān)人員在送錢送物之前后直至本案案發(fā)均未向簡(jiǎn)某某提出任何具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，對(duì)簡(jiǎn)某某收受的前述相關(guān)款物不認(rèn)定為受賄款?！薄昂皖I(lǐng)導(dǎo)拉近關(guān)系、希望工作中得到關(guān)照，不能認(rèn)定為有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)?！薄氨桓嫒藚悄诚蚴辰杩顣r(shí)，石某明確提出關(guān)照請(qǐng)求，明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的，認(rèn)定為為他人謀取利益”。

關(guān)于這個(gè)問題，在理論上也存在分歧。如有觀點(diǎn)認(rèn)為不需要有具體請(qǐng)托事項(xiàng)。實(shí)踐中所謂“感情投資”型賄賂，是指行賄人以人情往來為名長(zhǎng)期向國(guó)家工作人員饋贈(zèng)財(cái)物，沒有具體請(qǐng)托事項(xiàng)，也不要求立即回報(bào)，而是與國(guó)家工作人員建立一定的感情基礎(chǔ)后，以期國(guó)家工作人員在將來不確定的時(shí)間，利用職務(wù)便利為其謀利的行為［7］。

但也有論者認(rèn)為必須要依托具體的請(qǐng)托事項(xiàng)。其指出，證明“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵，在于送禮者是否明確提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，而不能僅僅根據(jù)權(quán)屬關(guān)系和期待關(guān)照的內(nèi)心意圖來推定。這就要求，請(qǐng)托人必須是以一種客觀可識(shí)別的表達(dá)方式，向國(guó)家工作人員明確提出具體的請(qǐng)托事項(xiàng)的內(nèi)容，而不能僅僅是內(nèi)心期待國(guó)家工作人員給予關(guān)照［6］32-33。亦有論者指出，在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定“可能影響職權(quán)行使”的關(guān)鍵，在于請(qǐng)托人是否明確提出具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，而不能僅依照籠統(tǒng)、模糊的“期待關(guān)照”的內(nèi)在意圖予以認(rèn)定，否則就會(huì)落入已被立法者摒棄的“收受禮金罪”的范疇［8］。

（二）分歧的焦點(diǎn)：何種意義的具體請(qǐng)托事項(xiàng)

受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易，其中的“權(quán)”就是要利用自己的職權(quán)實(shí)施為對(duì)方謀取利益的行為。在2003 年《紀(jì)要》中，承諾為他人謀取利益也被視為是為他人謀取利益。而判斷承諾的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是要明知對(duì)方有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)。2016 年《解釋》的出臺(tái)者也認(rèn)為，具體的請(qǐng)托事項(xiàng)應(yīng)該是判斷受賄罪必須堅(jiān)持的標(biāo)準(zhǔn)。正如其所言，在刑法沒有規(guī)定贈(zèng)賄、收受禮金方面犯罪的情況下，受賄犯罪謀利要件的認(rèn)定需要把握住一個(gè)底線，這個(gè)底線就是《紀(jì)要》確立的具體請(qǐng)托事項(xiàng)［2］。

誠(chéng)然，承諾為他人謀取利益在本質(zhì)上也是一種權(quán)錢交易，符合受賄罪的本質(zhì)。而行為人明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)卻依然收取他人財(cái)物，就可以認(rèn)為雙方就具體的請(qǐng)托事項(xiàng)達(dá)成了合意。由此，堅(jiān)持將具體的請(qǐng)托事項(xiàng)作為認(rèn)定受賄罪的底線，就確保了為他人謀取利益的實(shí)質(zhì)性和實(shí)效性，也避免了受賄罪與收受禮金罪的混同。

但是，司法解釋者在2016 年《解釋》第13條中，將明知有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)放在了第1 款的默示承諾中，在第2 款中并未顯示需要有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)。如此一來，就導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在一定的模糊：在第13 條第2 款的感情投資型受賄罪中，是否還要堅(jiān)持將具體請(qǐng)托事項(xiàng)作為判斷具體危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)呢？在這個(gè)問題上，至少有三種可能：第一，不需要有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)；第二，需要有現(xiàn)實(shí)的（包括過去提出的）具體請(qǐng)托事項(xiàng)；第三，需要有未來的具體請(qǐng)托事項(xiàng)。下面不妨逐一論證排除。

（三）結(jié)論：未來意義的具體請(qǐng)托事項(xiàng)

認(rèn)為不需要有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)存在，固然可以收到最好的打擊效果，但與刑法原理相悖。刑法處罰的對(duì)象只能是有法益侵害結(jié)果或?qū)Ψㄒ嬗懈叨任ｋU(xiǎn)的行為。如果認(rèn)為不需要有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)（無論過去、當(dāng)下還是未來），便不存在為他人謀利的結(jié)果或危險(xiǎn)，也就沒有了權(quán)錢交易中“權(quán)”的一面和“交易”的一面，這顯然也不符合受賄罪權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)，不可能侵犯到國(guó)家職權(quán)的權(quán)威和不可收買性。而且，如果堅(jiān)持認(rèn)為不需要有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，就可能與立法者放棄的收受禮金罪混同，顯然是不能接受的。

認(rèn)為需要有具體請(qǐng)托事項(xiàng)存在的觀點(diǎn)具有合理性，但究竟是何種意義的具體請(qǐng)托事項(xiàng)則還需要進(jìn)一步明確。有論者認(rèn)為必須有現(xiàn)實(shí)的請(qǐng)托事項(xiàng)存在，但如果堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，就可能與2016 年《解釋》中第13 條第1 款中的默示承諾混淆，也解釋不了第13 條第2 款感情投資型受賄中的“視為”。首先，2016 年《解釋》沿襲了2003 年《紀(jì)要》的規(guī)定，第13 條第1 款中的默示承諾要求明知有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)存在。也就是說，如果行為人現(xiàn)實(shí)且明確地提出有請(qǐng)托事項(xiàng)的，直接援引第13 條第1 款的默示承諾即可，不需要再援引第13條第2 款的感情投資型受賄。如果堅(jiān)持感情投資型受賄也需要有現(xiàn)實(shí)且明確的具體請(qǐng)托事項(xiàng)存在，就會(huì)導(dǎo)致裁判者在司法解釋條款適用上的混亂，這顯然是不合理的。其次，司法解釋出臺(tái)者之所以在感情投資型受賄中采用了“視為”承諾為他人謀取利益，就說明這種必須“視為承諾”要與“默示承諾”存在一定的差異。如果還堅(jiān)持必須要有現(xiàn)實(shí)且明確的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，視為承諾和默示承諾就可能重合，顯然也無法有效解釋司法解釋目前的這樣一種表述。

具體請(qǐng)托事項(xiàng)是認(rèn)定受賄罪必須堅(jiān)守的一條底線，如果放棄了這樣一條底線，“可能影響職權(quán)行使”就不會(huì)再作為具體危險(xiǎn)存在了，受賄罪就會(huì)面臨著被異化為收受禮金罪的風(fēng)險(xiǎn)。但為了與默示承諾有效區(qū)分，我們又不能認(rèn)為是一種現(xiàn)實(shí)而明確的具體請(qǐng)托事項(xiàng)。那么究竟是何種意義的具體請(qǐng)托事項(xiàng)？筆者認(rèn)為，回歸“承諾”本身，觀察“承諾”在司法接受中的演變過程，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種未來的承諾。

在受賄罪中，承諾是針對(duì)權(quán)錢“交易”而達(dá)成的合意。從2003 年《紀(jì)要》到2016 年《解釋》，承諾也走過了一個(gè)逐步擴(kuò)張的過程。從2003 年《紀(jì)要》中只有明示承諾和默示承諾，再到2016 年《解釋》中進(jìn)一步擴(kuò)張為視為承諾。如此一來，在目前的規(guī)范結(jié)構(gòu)下，我們必須要預(yù)設(shè)一個(gè)前提：明示承諾、默示承諾和視為承諾在內(nèi)容上是不一樣的，并且從明示承諾到默示承諾再到視為承諾，必須要呈現(xiàn)出一種逐步的擴(kuò)張狀態(tài)。只有這樣才能解釋司法解釋中的規(guī)范結(jié)構(gòu)，也能解釋司法解釋者所采用的“視為”的表述。從內(nèi)容上看，明示承諾、默示承諾和視為承諾應(yīng)該是這樣的一種關(guān)系（見圖1）：

圖1 承諾類型圖

可見，就感情投資型受賄中的“視為承諾”而言，由于當(dāng)前投資人并未明確提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)，也就很難在當(dāng)下形成合意。但其法益侵害的危險(xiǎn)還存在，其權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)也不變。因此在司法解釋者看來還有必要將之納入刑法的規(guī)制范圍。畢竟，雖然具體事項(xiàng)不存在，但未來會(huì)出現(xiàn)，且當(dāng)下的感情投資能夠強(qiáng)化權(quán)錢交易的危險(xiǎn)，在未來具體的請(qǐng)托事項(xiàng)出現(xiàn)時(shí)也很有可能會(huì)推動(dòng)合意的形成。

如此也就更能解釋三種承諾的差異。感情投資型受賄中的承諾并未發(fā)生在當(dāng)前當(dāng)下，所以不能是明示承諾，也不能是默示承諾，因?yàn)槭菍?duì)未來情況的預(yù)設(shè)，所以也只能采用一種“視為”的表達(dá)。但需要關(guān)注的是，視為承諾之所以出現(xiàn)，也正是基于對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)的防控，也正是基于這樣的一種定位，它相對(duì)于默示承諾而言才呈現(xiàn)出進(jìn)一步的擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。

需要指出的是，實(shí)踐中有裁判文書說理采用了這樣一種思路。如有說理指出，“陳某富亦證實(shí)，在許某某調(diào)任某縣委書記后，其能夠順利向許某某提出請(qǐng)托事項(xiàng)也正是基于此前與許某某建立的‘良好往來關(guān)系’”①?gòu)V東省高級(jí)人民法院（2018）粵刑終1044 號(hào)刑事裁定書。“雖然牛某某收受王某1、李某2 送的錢款中，有部分沒有說明當(dāng)時(shí)有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，是為了求得以后的關(guān)照，但王某1 和李某2 是閬中供銷社社屬企業(yè)參股或控投企業(yè)的法人或?qū)嶋H經(jīng)營(yíng)者，與牛某某具有上下級(jí)關(guān)系和行政管理關(guān)系，牛某某已給予了王某1、李某2很多關(guān)照，為求得以后繼續(xù)關(guān)照，向牛某某送錢可能影響牛某某職權(quán)行使?！雹谒拇ㄊ∧铣涫兄屑?jí)人民法院（2018）川13 刑終141 號(hào)刑事裁定書?！霸撊匈V人均稱送錢的目的是為了搞好關(guān)系，便于以后對(duì)公司企業(yè)的關(guān)照才送錢的，故可認(rèn)定為行賄人未來對(duì)被告人李某某的職務(wù)有所求，會(huì)影響職權(quán)的行使，并非正常的人情往來?！雹鄹＝ㄊ∪菔兄屑?jí)人民法院（2017）閩05 刑終584 號(hào)刑事裁定書?！安苣碁楦兄x被告人黃某某在工程款結(jié)算等方面提供的幫助以及日后繼續(xù)得到關(guān)照，在被告人黃某某入股投資時(shí)承諾不論項(xiàng)目盈虧均給付20 萬元利息收益”④湖北省大冶市中級(jí)人民法院（2021）鄂0281 刑初72 號(hào)刑事判決書?！氨桓嫒私衬呈帐茇?cái)物侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，該職務(wù)行為既包括已經(jīng)實(shí)施的行為、正在實(shí)施的行為，還包括將來實(shí)施的行為”⑤安徽省蕪湖市中級(jí)人民法院（2021）皖0211 刑初96 號(hào)刑事判決書。顯然，以上裁判者都認(rèn)識(shí)到了本案中的“可能影響職權(quán)行使”是要針對(duì)未來的請(qǐng)托事項(xiàng)和未來的合意。但就說理本身的充分性而言，還需要基于具體危險(xiǎn)的原理，對(duì)具體危險(xiǎn)狀態(tài)的存在加以論證。而這一點(diǎn)筆者將在下文的證明方法做具體展開。

綜上所述，關(guān)于“可能影響職權(quán)行使”中具體危險(xiǎn)的判斷依據(jù)，我們依然要堅(jiān)持具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，否則便可能導(dǎo)致受賄罪異化為收受禮金罪。但從承諾在司法解釋中的擴(kuò)張趨勢(shì)中可以認(rèn)識(shí)到，感情投資型受賄中的具體請(qǐng)托事項(xiàng)并不是當(dāng)下客觀存在且明確提出的，而是發(fā)生在未來，且一旦發(fā)生就有達(dá)成合意的高度可能性。正是基于這種未來承諾的高度可能性，它也具有法益侵害的危險(xiǎn)，值得被刑法處罰。感情投資型受賄在本質(zhì)上還是一種權(quán)錢交易，與收受禮金罪也因此被有效區(qū)分。

四、“可能影響職權(quán)行使”的證明方法：推定還是推論

在司法實(shí)踐中，究竟如何證明“可能影響職權(quán)行使”，也有不同的認(rèn)識(shí)，總體看來是關(guān)于推定和推論的差異。采用不同的證明方法，在裁判過程上存在不同，甚至?xí)绊懙讲门薪Y(jié)論，因此也有必要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

（一）司法實(shí)踐的再梳理：基于推定證明方法的使用

司法證明的過程包含著對(duì)各個(gè)證據(jù)事實(shí)的揭示以及對(duì)全案證據(jù)的綜合判斷過程，其中對(duì)全案證據(jù)的綜合判斷往往需要運(yùn)用推論、推斷或者推理的方法。刑事推論屬于自由心證的范圍，即使具有相應(yīng)的證據(jù)事實(shí)，如果法官認(rèn)為未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，未能形成一種確信，便可以不認(rèn)定待證事實(shí)。推定則是對(duì)司法證明方法的替代，在基礎(chǔ)事實(shí)已得到證明的前提下，推定事實(shí)并不能從基礎(chǔ)事實(shí)推理出來，也得不到直接的推斷，在基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間存在著邏輯推理上的斷裂和跳躍。推定事實(shí)的成立并不根據(jù)證據(jù)事實(shí)直接推導(dǎo)出來，而是法官運(yùn)用推定規(guī)則作出的法律認(rèn)定［9］。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事推定在一定程度上改變了立法權(quán)與司法（審判）權(quán)的權(quán)力格局，本應(yīng)由法官根據(jù)證據(jù)進(jìn)行裁量的事實(shí)認(rèn)定權(quán)被立法權(quán)剝奪或限制［10］。

不難發(fā)現(xiàn)，推定與推論最大的區(qū)別，在于推定事實(shí)并不是從基礎(chǔ)事實(shí)中合乎邏輯地推導(dǎo)出來，而出現(xiàn)了一種經(jīng)驗(yàn)與邏輯推理環(huán)節(jié)上的跳躍。因此，區(qū)分推定還是推論，關(guān)鍵要看其中是否存在立法上的假定——究竟是基于司法者的自由心證判斷只有一種可能（推論），還是根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)，心證不可能達(dá)到或者心證有多種可能，但立法者創(chuàng)設(shè)了一種可能（推定）。

從經(jīng)驗(yàn)意義和心證的角度來看，即便是有特定的職權(quán)關(guān)系，收取了特定的金額，也還不一定就必然有權(quán)錢交易的實(shí)質(zhì)，還要根據(jù)在未來是否會(huì)存在具體請(qǐng)托事項(xiàng)，雙方是否存在合意等因素綜合判斷。因此，也就還存在著如司法解釋出臺(tái)者提到的“純粹感情交往和感情投資受賄的區(qū)分空間”。但是，如果依據(jù)特定職權(quán)關(guān)系和特定金額，便直接認(rèn)定行為人構(gòu)成受賄，就存在一個(gè)經(jīng)驗(yàn)與邏輯上的跳躍，采用的就是推定的證明方法。

這樣一種方法在實(shí)踐中并不少見。前文提到的，大多數(shù)裁判文書主要針對(duì)特定職權(quán)關(guān)系和特定金額加以論證，跳過了“可能影響職權(quán)行使”，實(shí)際上就是采用了推定的方法，認(rèn)為特定關(guān)系和特定金額就是基礎(chǔ)事實(shí)，在基礎(chǔ)事實(shí)存在的前提下，可以依據(jù)推定直接認(rèn)為其可能影響職權(quán)行使，視為承諾為他人謀取利益。而在理論上亦有論者支持這種認(rèn)識(shí)。如有論者就認(rèn)為這一規(guī)定突破性地增設(shè)了推定規(guī)則，即具有管理關(guān)系并收受3萬元財(cái)物，可能影響職權(quán)行使，推定為為他人謀取利益［11］。亦有論者認(rèn)為，如無正當(dāng)理由索取、收受下屬或者被管理人員的財(cái)物，一般應(yīng)推定“可能影響其職權(quán)的行使”，除非以正當(dāng)理由進(jìn)行反證［12］。

與推定相對(duì)應(yīng)的，便是推論的方法。實(shí)踐中亦有裁判采用這種方法。如根據(jù)輸送財(cái)物前后的表現(xiàn)，①江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2016）蘇09 刑初36 號(hào)刑事判決書指出：“被告人吳某某和徐某1 之間雖是多年同學(xué)，但此前并無人情往來。被告人吳某某對(duì)徐某1 的關(guān)照，體現(xiàn)在讓徐某1 設(shè)計(jì)的總平面規(guī)劃方案和單體建筑方案順利通過?！焙鲜≡狸柺兄屑?jí)人民法院（2017）湘06 刑終375 號(hào)刑事判決書指出：“陶某2 謀利的事項(xiàng)部分已經(jīng)通過劉某某的具體職務(wù)行為得以實(shí)現(xiàn)，并試圖以給付金錢的方式對(duì)劉某某的職務(wù)行為繼續(xù)施加影響。”天津市高級(jí)人民法院（2017）津刑終85號(hào)刑事裁定書指出：“盧某身為國(guó)家工作人員，作為常某的上級(jí)，在節(jié)日期間收受常某給予的財(cái)物共計(jì)7 萬元，已經(jīng)超出了正常的人情往來，且盧某亦供述其在工作期間，曾對(duì)常某的工作予以支持。”平時(shí)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)收入與人情往來對(duì)比，是否提出請(qǐng)托事項(xiàng)，②福建省高級(jí)人民法院（2016）閩刑終348 號(hào)刑事判決書指出：“投資人的8 萬元系其送給何某某之子的結(jié)婚禮金，與何某某幫助其辦理采礦證等事項(xiàng)無關(guān)，并對(duì)該禮金為何高達(dá)8 萬元做了解釋，稱其平常給其他堂兄弟的禮金都是一兩萬，考慮到何某某之子在智力上的特殊情況而多送。裁判文書指出，性質(zhì)上屬于行、受賄款項(xiàng)或是人情往來禮金，目前供、證不能相互印證，偵查機(jī)關(guān)未能進(jìn)一步核實(shí)證人鄭某證言的真實(shí)性，即不能排除合理懷疑?！睆V西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院（2020）桂01 刑終139 號(hào)刑事裁定書指出：“上訴人在職期間收受的小額紅包，目的明顯具有請(qǐng)托意圖，符合行業(yè)‘潛規(guī)則’，可能影響職權(quán)行使，應(yīng)視為有具體請(qǐng)托事項(xiàng)?！卑不帐“矐c市中級(jí)人民法院（2020）皖08 刑終325 號(hào)刑事裁定書指出：“本案中被告人李某某上訴提交汪某、殷某的說明稱其孩子結(jié)婚時(shí)李某某分別送200 元、800 元的情況，與李某某分別收受汪某、殷某2000 元、27000 元金錢超出正常人情往來?！笔欠裨?jīng)以合法方式回饋，③廣東省高級(jí)人民法院（2020）粵刑申31 號(hào)駁回申訴通知書指出：“本案中陳某某收受、索取被管理人員的財(cái)物價(jià)值已超過3 萬元，且沒有證據(jù)證實(shí)陳某某以其他合法方式回饋上述證人，故陳某某收受上述人員款項(xiàng)的行為屬于錢權(quán)交易，不屬于正常、對(duì)等的人情往來?！笔欠裢诉€④安徽省高級(jí)人民法院（2016）皖刑終434 號(hào)刑事裁定書指出：“潘某某時(shí)任潘集區(qū)黨政主要領(lǐng)導(dǎo)，淮南市綠城市政工程有限公司在潘集區(qū)開發(fā)工程，兩者之間存在行政管理與被管理的關(guān)系，所收巨額財(cái)物在長(zhǎng)達(dá)兩年多的時(shí)間里都沒有退還?！辟F州省銅仁市中級(jí)人民法院（2020）黔06 刑終95 號(hào)刑事裁定書亦指出“上訴人馬某某收受具有行政管理關(guān)系的被管理人員霍某某財(cái)物現(xiàn)金120,000 元、飛天茅臺(tái)酒2 瓶（價(jià)值2,998 元），且三個(gè)月后才退還，明顯不屬于及時(shí)退還?！焙鲜￠L(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2019）湘01 刑終1046 號(hào)刑事裁定書指出：“上訴人劉某某收受20 萬元系受賄款，事后出具的借條系應(yīng)付組織檢查，該筆款項(xiàng)并未實(shí)際歸還。”等。實(shí)際上也有論者指出，“職權(quán)行使的公正性可能會(huì)受到影響，這應(yīng)該根據(jù)財(cái)物的數(shù)額、行送的時(shí)間、職權(quán)對(duì)行送人利益客觀上的制約關(guān)系，結(jié)合社會(huì)上的一般觀念綜合判斷?！保?］這樣的一種處理方式往往依據(jù)多種因素綜合判斷，并達(dá)到自由心證，并未出現(xiàn)在證明上的跳躍，是一種推論的證明方法。

（二）推定與推論之辯

從最直觀的描述也能發(fā)現(xiàn)，相比推論而言，采用推定往往會(huì)降低證明的難度，畢竟只需要對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)加以證明即可。而反證的提出則被交給被告一方，無疑是強(qiáng)化了打擊腐敗犯罪的效果。面對(duì)“可能影響職務(wù)行使”這種語焉不詳?shù)囊?guī)定，裁判者可能也不會(huì)排斥采用一種更加簡(jiǎn)便的證明方法，從而提高審判效率，滿足打擊腐敗犯罪的需要。

但是，這樣的一種方式是否合理，還需要冷靜思考。本文認(rèn)為，感情投資型受賄罪中的“視為”是法律擬制，并非推定條款?；诰唧w危險(xiǎn)和抽象危險(xiǎn)的區(qū)分，也不宜認(rèn)為本條款可以采用推定的方法。

首先，感情投資型受賄中的“視為”是法律擬制，而不是推定。法律擬制是將與基本事實(shí)不同的行為事實(shí)，擬制為與基本事實(shí)相同的法律效果［13］?？梢?，從最初的出發(fā)點(diǎn)來看，被擬制的事實(shí)和基本事實(shí)之間存在差異性，屬于不同的法律效果，只是由于法律擬制才出現(xiàn)同一法律效果。而認(rèn)為是法律擬制，便是一個(gè)新創(chuàng)設(shè)的罪狀，自然需要采用傳統(tǒng)的推論方法加以證明，不能再采用推定的方式。因?yàn)橥贫ㄊ潜环蓜?chuàng)設(shè)的，其創(chuàng)設(shè)性地替代了司法者的經(jīng)驗(yàn)判斷。但在法律擬制的情況下，法律只創(chuàng)設(shè)了新的罪狀，并未創(chuàng)設(shè)推定。事實(shí)上，亦有論者指出，這里的視為為他人謀取利益，并非是對(duì)為他人謀取利益的推定，實(shí)際上是對(duì)為他人謀取利益的一種擬制。擬制在一定程度上使不具有法律規(guī)定的事項(xiàng)按照法律規(guī)定的事項(xiàng)處理，這實(shí)際上超越受賄罪的界限［14］。筆者認(rèn)為，在刑法上認(rèn)定某一個(gè)條款是法律擬制還是推定，必須要看基礎(chǔ)事實(shí)所證明的對(duì)象還是否能在構(gòu)成要件的涵射范圍內(nèi)。如果還在構(gòu)成要件的涵射范圍內(nèi)，只是解決了證明困難的問題，就是推定。如果已經(jīng)超出構(gòu)成要件的涵射范圍，就屬于新創(chuàng)設(shè)的法律效果，這種情況下就不再是推定，而是法律擬制。感情投資型受賄中的“視為承諾”應(yīng)該被認(rèn)為是法律擬制。因?yàn)殡m然還堅(jiān)持了具體請(qǐng)托事項(xiàng)，堅(jiān)持了合意承諾，但已經(jīng)從現(xiàn)實(shí)存在的承諾轉(zhuǎn)變?yōu)榱宋磥砜赡艿某兄Z?，F(xiàn)實(shí)承諾是對(duì)法益的實(shí)際破壞，但未來承諾只是一種破壞的危險(xiǎn)，顯然從性質(zhì)上不可歸為一談。事實(shí)上，正如論者所言，刑法規(guī)定的普通賄賂犯罪是實(shí)害犯，而本罪則是具體危險(xiǎn)犯［6］32。從構(gòu)成要件上看，實(shí)害犯是保護(hù)法益被實(shí)際損害，而危險(xiǎn)犯則是侵害法益的危險(xiǎn)，罪名性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成要件的類型也是不同的。如此一來，“視為承諾”應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是法律擬制。

其次，從具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)的差異來看，也不應(yīng)當(dāng)采用推定的證明方法。學(xué)界有擔(dān)憂認(rèn)為將抽象危險(xiǎn)構(gòu)成要件要素化的做法在性質(zhì)上導(dǎo)致了抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)沒有質(zhì)的差別，認(rèn)為二者僅有危險(xiǎn)性形式上的量的區(qū)別，抽象危險(xiǎn)犯不過是危險(xiǎn)性相對(duì)明確的具體危險(xiǎn)犯之翻版［15］。筆者認(rèn)為，刑法中的“危險(xiǎn)”是一個(gè)實(shí)體法的問題，但如何證明危險(xiǎn)是一個(gè)程序法和證據(jù)法問題。從實(shí)體法的層面來看，抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)的區(qū)分可能體現(xiàn)為一種概念的區(qū)分。但從程序法和證據(jù)法的層面來看，不同類型的危險(xiǎn)就意味著不同的證明對(duì)象，伴隨而來的是不同的證明方法，乃至決定了刑事訴訟程序的運(yùn)行狀態(tài)，而恰是從這個(gè)角度出發(fā)，抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)的區(qū)分是有意義的。抽象危險(xiǎn)是一種立法者創(chuàng)設(shè)的推定的危險(xiǎn)，具體危險(xiǎn)則是司法者依據(jù)證據(jù)做出的被推斷的危險(xiǎn)。以放火罪為例，由于它是危險(xiǎn)犯，便不能僅僅依據(jù)放火行為就推定構(gòu)成犯罪，還需要根據(jù)放火的時(shí)空、程度等要素綜合判斷是否“足以”構(gòu)成對(duì)不特定或多數(shù)人的危險(xiǎn)，這樣的證明顯然是需要裁判者加以論證的。也正因如此才保證了具體危險(xiǎn)犯的認(rèn)定是科學(xué)準(zhǔn)確的，體現(xiàn)了抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)的差異，不至于機(jī)械化和形式化地認(rèn)定犯罪。

最后，尤其需要指出的是，法律擬制和刑事推定本身都是帶有風(fēng)險(xiǎn)和爭(zhēng)議的技術(shù)，將二者混同已經(jīng)帶有極大的風(fēng)險(xiǎn)，二者疊加所帶來的風(fēng)險(xiǎn)更是難以估量。前文提出，該條款屬于一種法律擬制，本身已經(jīng)突破了傳統(tǒng)受賄罪的構(gòu)成要件涵射范圍，已經(jīng)是一種帶有風(fēng)險(xiǎn)的突破，如果司法實(shí)踐中再采用推定的方法，無疑是雙重風(fēng)險(xiǎn)。推定的跳躍性不僅降低了控訴方的指控難度和法官的說理難度，而且在實(shí)質(zhì)上也加重了被告人的負(fù)擔(dān)，所以推定是一個(gè)立法問題，也是一個(gè)人權(quán)保障與社會(huì)保護(hù)權(quán)衡層面上考慮的問題。因此，對(duì)于推定這樣一種存在風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)，首先應(yīng)該是一種謹(jǐn)慎的態(tài)度。我們可能不能僅僅依據(jù)所謂的特殊關(guān)系和特殊數(shù)額，就推定為具有“未來合意”，視為承諾。只有在借助具體危險(xiǎn)的原理上，要有現(xiàn)實(shí)且高度可能的風(fēng)險(xiǎn)，不能是臆斷的，才能謹(jǐn)慎地認(rèn)定為犯罪。

（三）推論證明方法的適用

基于法律擬制的原理、具體危險(xiǎn)的法理和推定本身的風(fēng)險(xiǎn)，在感情投資型受賄的認(rèn)定上，我們理應(yīng)采用推論的證明方法。由此，如果只能證明有職權(quán)關(guān)系，沒有進(jìn)一步的證據(jù)，還不能定罪。必須要審查行為是否會(huì)產(chǎn)生對(duì)“可能影響職權(quán)行使”的具體危險(xiǎn)，也即：需要證明投資人具有在未來提出具體請(qǐng)托時(shí)的高度可能性，且基于其投資，雙方具有達(dá)成合意的高度可能性。因此，在職權(quán)地位和三萬元數(shù)額之外，還必須要綜合考慮感情投資前雙方的關(guān)系、感情投資當(dāng)時(shí)的場(chǎng)合與情況、感情投資后的雙方表現(xiàn)等因素，結(jié)合社會(huì)一般人的認(rèn)知來作出判斷，一定要避免僅僅依據(jù)個(gè)別因素就直接推定為犯罪的情況。

有論者曾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從關(guān)系的緊密程度進(jìn)行考察。在一般情況下，關(guān)系緊密程度與職權(quán)的影響力之間具有正相關(guān)性，即關(guān)系越是緊密，職權(quán)的影響力越大，反之亦然。因此，這種上下級(jí)關(guān)系和行政管理關(guān)系直接而密切的，可以認(rèn)定為收受財(cái)物可能影響職權(quán)行使［14］。在筆者看來，關(guān)系的緊密程度依然是職權(quán)地位的問題，因此只能是判斷“可能影響職權(quán)行使”的其中一個(gè)要素，不能因此直接就認(rèn)定為犯罪?；谶@樣一種認(rèn)識(shí)，即便是基于職權(quán)地位已經(jīng)存在了緊密的關(guān)系，還必須要結(jié)合其他因素，如雙方在職務(wù)地位之外早有其他交往、人情往來的數(shù)額與次數(shù)、是否存在返還的情況等因素。但究其根源，必須要考慮二者的交往是否是指向未來意義上的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，以及是否會(huì)有在未來形成合意的高度可能。尤其要堅(jiān)持的是，圍繞該問題的證明責(zé)任必須要由控訴方承擔(dān)，法官也必須要通過裁判說理進(jìn)行心證公開，從而避免前文所提到的風(fēng)險(xiǎn)。

五、結(jié)語

出于有效打擊犯罪的需要，我國(guó)受賄罪中“為他人謀取利益”的司法解釋一直呈現(xiàn)出擴(kuò)張的態(tài)勢(shì),但在實(shí)踐中，司法認(rèn)定在遭遇到我國(guó)的人情社會(huì)與禮金文化后，往往呈現(xiàn)出兩難的處境——感情投資在權(quán)錢交易中加上情，增加了問題的復(fù)雜性，因此在司法解釋中只能采用“可能影響職權(quán)行使”的說法，一方面盡量維持了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，另一方面也試圖將受賄與正常人情往來區(qū)分開來。但“可能”這樣一種模糊的表述，導(dǎo)致對(duì)于這一條款的功能定位、證明依據(jù)和證明方法都存在分歧。通過本文的研究，筆者力圖對(duì)相關(guān)的說理分歧進(jìn)行梳理，從相關(guān)司法解釋的發(fā)展上，討論明示、默示、視為承諾的差異。更重要的是，筆者試圖以危險(xiǎn)犯與刑事證明的教義原理對(duì)司法實(shí)踐加以約束，盡量避免在解釋上的無休止擴(kuò)張。畢竟，刑事法的治理是一種規(guī)范化的治理，我們必須在文義的范圍內(nèi)，接受教義的約束，方能賦予規(guī)范權(quán)威，塑造規(guī)范場(chǎng)域，形成規(guī)范之治。