網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務的邊界研究
——以網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務與個人信息保護義務的沖突為視角

李小愷，張 晨

（中國政法大學，北京 100088）

一、問題的提出

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，數(shù)字技術(shù)在深刻影響人們?nèi)粘Ｉ畹耐瑫r，也為刑事司法帶來了客觀難題：面對犯罪信息的分散存儲、動態(tài)集散和“轉(zhuǎn)瞬即逝”，習慣于事后啟動和依賴傳統(tǒng)技術(shù)手段的偵查機關(guān)對于偵破案件越來越力不從心。與之形成鮮明反差的是，居于信息化社會重要節(jié)點的網(wǎng)絡(luò)服務提供者基于業(yè)務需要天然掌握了海量的信息資源，并且擁有專業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢。因此，偵查機關(guān)對網(wǎng)絡(luò)服務提供者的依賴程度逐漸提高，現(xiàn)有規(guī)則也相應地課予了網(wǎng)絡(luò)服務提供者一系列概括式、實質(zhì)化、無償性的協(xié)助義務。

然而，網(wǎng)絡(luò)服務提供者在現(xiàn)實社會和法律世界中不僅僅扮演了這一重角色。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務提供者基于不同的角色和定位，同時承擔了多種可能互不兼容的義務，需要對相互沖突的義務加以平衡和調(diào)適。具體到刑事司法領(lǐng)域，這種義務沖突主要體現(xiàn)在以個人信息為對象的協(xié)助偵查義務和個人信息保護義務之間。如果網(wǎng)絡(luò)服務提供者積極履行協(xié)助義務，將極大增益?zhèn)刹楣ぷ鞯男?，但這也可能導致承載于個人信息上的公民權(quán)利或權(quán)益遭到不當減損；如果網(wǎng)絡(luò)服務提供者為履行個人信息保護義務而消極配合，則會產(chǎn)生相反的效果。

為了調(diào)和前述兩種義務之間的沖突，《個人信息保護法》確立了協(xié)助偵查義務的優(yōu)位性，但這種形式化的確立依然無法為網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供明晰的判斷和操作路徑［1］。在形式上，不同法律之間尚未形成有效銜接，法律調(diào)整的失靈導致網(wǎng)絡(luò)服務提供者陷入左右為難的局面。在實質(zhì)上，網(wǎng)絡(luò)服務提供者履行協(xié)助偵查義務的現(xiàn)實必要性并不意味著義務本身在法理上天然具有正當性和合理性。具體而言，個人信息權(quán)益沖擊了刑事訴訟法的內(nèi)在邏輯，但電子數(shù)據(jù)取證措施仍然沿用了刑事訴訟法傳統(tǒng)的程序控制規(guī)范，導致部分強制性偵查措施處于“失范狀態(tài)”。這些強制性偵查措施的發(fā)動本應經(jīng)過嚴格的審批程序，然而現(xiàn)在偵查機關(guān)以較為寬松的程序即可要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔相應的協(xié)助義務，且網(wǎng)絡(luò)服務提供者無法尋求明確的法律依據(jù)予以有效抗辯。

本文正是由此出發(fā)，在個人信息保護的語境下，探討網(wǎng)絡(luò)服務提供者的協(xié)助偵查義務與個人信息保護義務產(chǎn)生沖突的根源以及調(diào)和沖突的平衡點，以此明晰網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務的合理邊界。

二、義務沖突視角下第三方主體協(xié)助偵查之義務邊界

現(xiàn)代社會的人民基于對民主和法治的觀念認知具有了參與訴訟的熱情和內(nèi)在動機，這在我國的刑事訴訟活動中體現(xiàn)為依靠群眾原則［2］。為了落實這一刑事訴訟基本原則，《刑事訴訟法》對公安司法機關(guān)作出了“吸收公民協(xié)助調(diào)查”的概括式要求，同時也確立了一系列第三方主體的協(xié)助偵查義務。①比如如實提供證據(jù)（第54 條第1 款）、作證（第62 條第1 款）、報案或者舉報（第110 條第1 款）、保護犯罪現(xiàn)場（第129 條）、配合搜查、查封、扣押、技術(shù)偵查等偵查措施（第137 條、第144 條第1 款、第152 條第4 款）。換言之，與刑事追訴活動沒有利害關(guān)系的第三方主體應當為偵查機關(guān)查明案情、收集證據(jù)提供必要的執(zhí)法便利。然而，并非只有《刑事訴訟法》能夠為第三方主體設(shè)置義務負擔。不過在一般情況下，第三方主體違反協(xié)助偵查義務不會引致特定的法律后果，也即有關(guān)單位和個人承擔上述協(xié)助義務的要求主要體現(xiàn)為一種宣誓和倡導意義，故而義務沖突的現(xiàn)象并不突出。②當然，這不意味著案外人拒不履行義務后不承擔任何法律責任。一般情況下，案外人不履行協(xié)助義務而承擔有關(guān)法律責任的情形主要有兩種：一是案外人對于刑事追訴活動具有不可替代性，這主要指向了案外人的證人身份。根據(jù)《刑事訴訟法》第193 條第2 款的規(guī)定，證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，可能受到訓誡或者拘留。二是有關(guān)案件涉及到特定犯罪類型，如案件涉及間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪時，案外人拒不配合的行為可能構(gòu)成“拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”。需要注意的是，證人的作證義務可能與律師保密義務等其他義務相沖突，但本文所主要研究的網(wǎng)絡(luò)服務提供者無法提供證言，所以對此類義務沖突不予討論。但是基于行業(yè)性質(zhì)或者功能特征，《刑事訴訟法》為某些單位和個人設(shè)置了實質(zhì)性的協(xié)助偵查義務，由此產(chǎn)生了法定義務之間出現(xiàn)實質(zhì)沖突的可能［3］，進而引出了義務沖突視角下第三方主體履行義務的順序問題。

（一）實踐歸納：第三方主體協(xié)助偵查義務邊界之初步劃定

以金融機構(gòu)所承擔的協(xié)助偵查義務為例。一方面，金融機構(gòu)違反協(xié)助偵查義務將面臨較為嚴厲的處罰，這體現(xiàn)了義務的強制程度。如《銀行業(yè)金融機構(gòu)協(xié)助人民檢察院公安機關(guān)國家安全機關(guān)查詢凍結(jié)工作規(guī)定》第28 條規(guī)定，銀行金融機構(gòu)在協(xié)助公安司法機關(guān)查詢、凍結(jié)工作中無正當理由拒絕協(xié)助配合、造成嚴重后果的，需要依法承擔相應的行政責任和刑事責任。另一方面，就協(xié)助偵查過程中可能涉及的不同義務而言，現(xiàn)有規(guī)范明確了金融機構(gòu)的義務履行順序：由法律授權(quán)的偵查活動可以突破金融機構(gòu)所負有的保護義務而要求金融機構(gòu)提供協(xié)助。如《商業(yè)銀行法》第29 條第2 款和第30 條分別就個人儲蓄存款和單位存款規(guī)定了商業(yè)銀行有權(quán)拒絕查詢、凍結(jié)、扣劃和相應的例外情形。具體而言，商業(yè)銀行對存款人負有保護義務，不得非法查詢、凍結(jié)、扣劃個人儲蓄存款或者單位存款，否則承擔相應的法律責任。但在商業(yè)銀行原則性承擔保護義務之外，針對個人儲蓄存款，該法確立了“法律另有規(guī)定”的例外情形，針對單位存款則區(qū)分了查詢、凍結(jié)和劃扣措施，分別確立了“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”和“法律另有規(guī)定”的例外情形。需要注意的是，雖然針對查詢單位存款設(shè)立了“行政法規(guī)另有規(guī)定”的例外，但是在刑事訴訟領(lǐng)域，查詢通常被視為強制性偵查措施，①依據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第238 條的規(guī)定，查詢財產(chǎn)應當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，此種審批等級同凍結(jié)等典型的強制性偵查措施的要求相同。但同時，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169 條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條第2 款、《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第12 條等規(guī)定都將“查詢”明確為“不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施”。本文認為，后者規(guī)定的“查詢”沒有明確的對象指向，而存款、匯款等財產(chǎn)涉及公民個人、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)，此類以財產(chǎn)為對象的“查詢”不能被納入后者的寬泛規(guī)定中進而被解釋為任意性偵查措施。應當同凍結(jié)一樣適用法律保留原則，由“法律”創(chuàng)設(shè)規(guī)定。此時，《刑事訴訟法》第144 條確立的有關(guān)單位和個人配合查詢、凍結(jié)的義務就可以成為商業(yè)銀行豁免保護義務的依據(jù)。

由此可以初步歸納出第三方主體的協(xié)助偵查義務邊界：一是協(xié)助偵查義務屬于其他法定義務的例外情形；二是協(xié)助偵查義務只有在獲得“法律”明確授權(quán)的基礎(chǔ)上才可以優(yōu)先于其他法定義務得到履行。當然，上述分析只是初步討論了規(guī)范層面劃定的邊界，而此種邊界是否具有正當性還需要來自理論的考察和檢驗。

（二）理論檢視：第三方主體協(xié)助偵查義務邊界之確定標準

從第三方主體協(xié)助偵查義務的本質(zhì)出發(fā)，上述邊界也具有正當性。第三方主體受公權(quán)力機關(guān)委托而提供協(xié)助，因而其履行義務的“權(quán)力”主要源自公權(quán)力。特別是在履行具有較高強制性的協(xié)助義務時，協(xié)助過程并不體現(xiàn)自身意志。如果忽略了這一點，就有可能導致公權(quán)力的行使得以繞過相應的法律限制，進而規(guī)避了原本應當?shù)玫絿烂茏袷氐某绦蚩刂埔螅罱K消解了對公民基本權(quán)利的保護。也正是在這個意義上，有關(guān)規(guī)范明確，如果因違反有關(guān)規(guī)定適用偵查措施導致國家賠償?shù)?，協(xié)助執(zhí)行的第三方主體不承擔賠償責任。②《公安機關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施有關(guān)規(guī)定》第52 條規(guī)定：“公安機關(guān)辦理刑事案件適用查封、凍結(jié)措施，因違反有關(guān)規(guī)定導致國家賠償?shù)模瑧敵袚鄳馁r償責任，并依照《國家賠償法》的規(guī)定向有關(guān)責任人員追償部分或者全部賠償費用，協(xié)助執(zhí)行的部門和單位不承擔賠償責任?！?/p>

公權(quán)力天然具有向外擴張的內(nèi)在動力，一旦缺少有力和有效的手段來遏制這種擴張行為，公權(quán)力的擴張就會變得肆無忌憚［4］。因此，基本權(quán)利的典型功能就是防御功能，賦予公民可以對抗國家侵害的基礎(chǔ)［5］。當然，對公民基本權(quán)利的保護是相對的。當公權(quán)力所保障的國家安全和公共利益在個案沖突中屬于個人權(quán)益的優(yōu)位階利益時，公權(quán)力可以構(gòu)成對公民基本權(quán)利的限制。但是這并不意味著公權(quán)力可以以此為由大肆干預公民的基本權(quán)利，由此就形成了保護公民基本權(quán)利和行使公權(quán)力之間的張力。根據(jù)基本權(quán)利干預理論，行使國家公權(quán)力必須通過三個階段的審查（基本權(quán)→基本權(quán)干預→干預的正當性），始為“合憲、合法”之基本權(quán)干預［6］8。具體而言，首先需要審查行使國家公權(quán)力是否涉及公民基本權(quán)利。其次，需要審查行使國家公權(quán)力是否構(gòu)成基本權(quán)之干預。最后，需要審查系爭基本權(quán)干預有無正當化事由。在具體個案中，這可以進一步劃分為兩種情形：一是合法的公民基本權(quán)利干預。只有當某一項干預公民基本權(quán)利的偵查行為具備正當化事由，方可實現(xiàn)公權(quán)力對公民基本權(quán)利的限制。二是違法的公民基本權(quán)利干預。如果有關(guān)偵查行為未能通過審查，則公權(quán)力侵犯了公民基本權(quán)利。

上述“基本權(quán)利干預”理論正是我國刑事程序規(guī)范所吸收適用的區(qū)分偵查措施性質(zhì)的理論標準：偵查措施據(jù)此被區(qū)分為不干預公民基本權(quán)利的任意性偵查措施和干預公民基本權(quán)利的強制性偵查措施［7］。針對強制性偵查措施，法治國家普遍采用了法律保留原則和比例原則加以控制，此即干預之正當化事由。同時，基于對偵查效率以及尊重受處分人權(quán)利的考慮，同意被視為與法律保留原則并行的機制［6］84。如果偵查機關(guān)取得了偵查相對方的同意，那么有關(guān)偵查措施的運用就免于嚴格的法律程序限制。因此，“同意”具有將強制性偵查措施轉(zhuǎn)化為任意性偵查措施的功能。

概言之，刺破第三方主體協(xié)助偵查的面紗，義務履行的本質(zhì)是國家公權(quán)力的行使，所以第三方主體協(xié)助偵查義務的邊界可以進一步轉(zhuǎn)化為：在刑事追訴活動中，基本權(quán)利為國家公權(quán)力行使劃定的邊界。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合前述分析，協(xié)助偵查義務的邊界可以確立為：對于不干預公民基本權(quán)利的任意性偵查措施，其適用以取得偵查相對方的同意為前提，第三方主體不應僅憑偵查機關(guān)的要求而直接履行。對于合法限制公民基本權(quán)利的強制性偵查措施，第三方主體可以優(yōu)先履行協(xié)助偵查義務，此時協(xié)助偵查義務可以突破第三方主體的其他法定義務。對于非法侵犯公民基本權(quán)利的強制性偵查措施，第三方主體理論上應當拒絕提供協(xié)助。

三、網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務之沖突困境

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，網(wǎng)絡(luò)服務提供者基于信息和技術(shù)優(yōu)勢成為偵查機關(guān)所必須依賴的力量。但不同于金融機構(gòu)等第三方主體，鑒于復雜交織的權(quán)利保障要求和電子數(shù)據(jù)取證的特性，在立法規(guī)范模糊不足的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務提供者面臨著更加棘手的義務履行要求。根據(jù)前述分析，合理設(shè)置第三方主體協(xié)助偵查義務的前提是偵查措施在立法和司法層面合憲、合法。但檢視目前的法律規(guī)范，部分電子數(shù)據(jù)新型偵查取證措施不能通過基本權(quán)利干預審查，并且存在以任意性偵查措施“掛名”代替強制性偵查措施的現(xiàn)象。激烈的沖突加之粗疏的規(guī)范，導致網(wǎng)絡(luò)服務提供者處于優(yōu)先履行何種義務都將受到責難的局面，而協(xié)助調(diào)取電子數(shù)據(jù)正是其中的“重災區(qū)”。下文將以調(diào)取電子數(shù)據(jù)措施為例，分析現(xiàn)有偵查取證措施的設(shè)置不合理之處，以及由此帶來的網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務沖突困境。

（一）問題起點：調(diào)取電子數(shù)據(jù)措施法律性質(zhì)之錯位

目前有關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的規(guī)范主要規(guī)定于《數(shù)據(jù)安全法》以及《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等法律規(guī)范中。其中，《數(shù)據(jù)安全法》第35 條第一次從立法層面規(guī)定了調(diào)取電子數(shù)據(jù)及協(xié)助義務，但其只是概括性規(guī)定，且與現(xiàn)行規(guī)范在審批程序等方面產(chǎn)生矛盾；而其他法律規(guī)范幾乎照搬了《公安執(zhí)法細則》等文件中對于調(diào)取證據(jù)的規(guī)定。這種規(guī)范體系內(nèi)的混亂直接暴露出調(diào)取電子數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)存在定位不明的問題。

追本溯源，“調(diào)取電子數(shù)據(jù)”的上位概念是“調(diào)取”，因而應當首先明確調(diào)取證據(jù)的法律性質(zhì)。現(xiàn)行法律規(guī)范將“調(diào)取證據(jù)材料”規(guī)定為“不限制人身、財產(chǎn)權(quán)利”的偵查措施，這意味著調(diào)取被視為任意性偵查措施。①《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169 條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條第2 款、《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第12 條等規(guī)定都將“調(diào)取證據(jù)材料”明確為“不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施”?；诖?，有學者指出，“調(diào)取”以被調(diào)取主體的“同意合作”為前提，其實質(zhì)就是“同意扣押”［8］。因此，被調(diào)取主體可以拒絕配合，偵查機關(guān)繼而可以依法選擇適用扣押等強制性偵查措施。按照此種解讀方式，向郵電機關(guān)調(diào)取郵件這種明顯帶有干預色彩的偵查措施不應被納入“調(diào)取證據(jù)”的規(guī)制范疇，而應當歸屬于特定的“郵件扣押”這一強制性偵查措施。在這一意義上，應當在狹義層面將具備干預色彩屬性的取證行為剝離出調(diào)取證據(jù)的內(nèi)涵，同時將《刑事訴訟法》第54 條視為針對任意性偵查措施的概括性授權(quán)條款［9］。

但目前調(diào)取電子數(shù)據(jù)的實踐方式顯然已經(jīng)超出了調(diào)取證據(jù)的“任意性”內(nèi)涵。首先，網(wǎng)絡(luò)服務提供者與用戶之間的信息托管模式——“用戶所有+網(wǎng)絡(luò)服務提供者占有”——使得偵查機關(guān)可以繞開信息所有者而直接獲取有關(guān)證據(jù)。然而，“同意”的發(fā)出主體應當是對有關(guān)證據(jù)享有權(quán)益的主體，而非持有有關(guān)證據(jù)的主體。事實上，在網(wǎng)絡(luò)服務的應用場景下，信息主體之所以同意將有關(guān)信息提交給網(wǎng)絡(luò)服務提供者，雖有“自愿”之名，實為不得已之舉。用戶授權(quán)有關(guān)信息是網(wǎng)絡(luò)服務得以正常運行的邏輯前提，也因此是用戶想要獲取網(wǎng)絡(luò)服務的必然行為。此外，根據(jù)個人信息保護所適用的“知情同意”原則，用戶在提供信息時必須存在一個已知的目的，個人信息處理者必須經(jīng)用戶授權(quán)，按照用戶已經(jīng)明知、同意的目的和方式從事相關(guān)活動，這顯然無法包容網(wǎng)絡(luò)服務提供者直接向偵查機關(guān)提供有關(guān)數(shù)據(jù)的場景。綜上，網(wǎng)絡(luò)服務提供者和用戶對于有關(guān)信息享有不同的權(quán)益，用戶授權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務提供者處理信息并不意味著對有關(guān)個人信息權(quán)益的放棄；而網(wǎng)絡(luò)服務提供者的權(quán)益來源為對信息的占有、與用戶之間訂立的合約。所以，網(wǎng)絡(luò)服務提供者無法代替用戶決定是否授權(quán)有關(guān)信息，這就使基于同意而獲得的“任意性”大打折扣。

此外，調(diào)取電子數(shù)據(jù)的實際運行模式會使得其脫離“任意性”范疇而邁入“強制性”范疇。一方面，雖然偵查機關(guān)在出具《協(xié)助調(diào)取證據(jù)通知書》時應當注明“電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息”，以盡可能縮小調(diào)取證據(jù)的范圍，防止因范圍過大而損害偵查對象的權(quán)利。然而，電子數(shù)據(jù)的自身特性決定了偵查機關(guān)可能很難在事前確定目標電子數(shù)據(jù)在服務器等設(shè)備中的存儲位置，甚至對網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否留存有關(guān)電子數(shù)據(jù)無從知曉，網(wǎng)絡(luò)服務提供者只得進行勘探式尋找。甚至有的網(wǎng)絡(luò)服務提供者會直接為偵查機關(guān)提供鏡像和端口，允許偵查人員遠程對其托管的、實際屬于其客戶的服務器進行勘驗。上述做法雖然為調(diào)取之必要，但顯然已經(jīng)超出了“調(diào)取”所能涵蓋的范疇，應當歸屬于“搜查”的范疇，而有關(guān)后者的要求在我國目前的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范中處于空白狀態(tài)。另一方面，即使偵查機關(guān)可以提供相對明確的調(diào)取范圍，網(wǎng)絡(luò)服務提供者為了簡省義務流程、避免重復性工作，也可能會自主擴大電子數(shù)據(jù)的調(diào)取范圍?！熬W(wǎng)絡(luò)服務商往往不會耗費大量精力，按照執(zhí)法機關(guān)的要求只提供與案件有關(guān)的信息，而是簡單地將大量復制的文件交予執(zhí)法機關(guān)?！保?0］在前述場景下，偵查機關(guān)最終收集的信息很可能超出原本的“調(diào)取證據(jù)”行為所應當覆蓋的范圍。如果調(diào)取范圍超出了原有的同意范圍，那么超出部分就因為未獲得同意而不具有“任意性”。

概言之，調(diào)取電子數(shù)據(jù)極易異化產(chǎn)生“侵犯公民個人信息權(quán)益”的干預性，不能將其僅以任意性偵查措施統(tǒng)合規(guī)制。

（二）直接后果：沖突背景下協(xié)助偵查義務邊界模糊

在廓清了調(diào)取電子數(shù)據(jù)的本質(zhì)內(nèi)涵后，結(jié)合前述分析得出的第三方主體協(xié)助偵查義務的邊界，可以發(fā)現(xiàn)目前協(xié)助偵查義務和個人信息保護義務的沖突未得到妥善解決。

首先，由前文分析可知，調(diào)取電子數(shù)據(jù)中“同意”要素的消失和概括式的調(diào)取方式都賦予了實踐中的調(diào)取電子數(shù)據(jù)行為以強制性色彩，進而與其“任意性偵查措施”的定性不相匹配。一方面，這種錯位顯示出在電子數(shù)據(jù)取證措施配置中，公權(quán)力行使與公民基本權(quán)利保護之間存在失衡。另一方面，這促成了實踐中以調(diào)取電子數(shù)據(jù)之名行搜查電子數(shù)據(jù)之實的泛濫。因為實施調(diào)取電子數(shù)據(jù)只需符合較為寬松的程序條件，所以在明明應當以強制性偵查措施收集電子數(shù)據(jù)的情形下，“辦案人員一般都降格采用了形式上不具備強制偵查屬性的調(diào)取措施”［7］。由此，干預公民基本權(quán)利的偵查措施逃脫了相應的嚴格程序控制，進而架空了刑事訴訟法對基本權(quán)利的保障機制，變相壓縮并且實質(zhì)減損了個人信息保護的力度。

其次，立法為網(wǎng)絡(luò)服務提供者設(shè)置了違反義務的相應罰則，并且沒有設(shè)置任何例外情形，如《數(shù)據(jù)安全法》第48 條第1 款明確了拒不配合數(shù)據(jù)調(diào)取所對應的法律責任。①《數(shù)據(jù)安全法》第48 條第1 款規(guī)定：“違反本法第三十五條規(guī)定，拒不配合數(shù)據(jù)調(diào)取的，由有關(guān)主管部門責令改正，給予警告，并處五萬元以上五十萬元以下罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上十萬元以下罰款?！卑凑涨拔姆治?，運用強制性偵查措施不取決于偵查相對方的配合意愿，構(gòu)成對抗其他法定義務的依據(jù)，所以針對合法適用的強制性偵查措施的協(xié)助義務可以突破第三方主體的其他法定義務。但是，披著任意性偵查措施外衣的調(diào)取電子數(shù)據(jù)無法成為網(wǎng)絡(luò)服務提供者拒絕履行個人信息保護義務的依據(jù)。在未取得偵查相對方同意的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務提供者不應當為偵查機關(guān)調(diào)取通訊記錄、金融信息等“加密信息”提供協(xié)助。但是，面對拒絕即處罰的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務提供者不存在自主選擇的空間，遑論對隱私與安全的平衡。雖然網(wǎng)絡(luò)服務提供者的存在看似使得大量個人信息脫離用戶掌控，用戶面臨著在互聯(lián)網(wǎng)“裸奔”的窘境，并產(chǎn)生了對信息安全的擔憂。但不可否認的是，網(wǎng)絡(luò)服務提供者無論是基于商業(yè)競爭還是社會責任的目的，都致力于提升信息的安全系數(shù)，并且能夠在個人和國家之間筑起一道屏障。然而，在這種超強制性義務的要求下，網(wǎng)絡(luò)服務提供者為了避免受到非難，在隱私政策協(xié)議中事先注明“履行法定義務”的“免責聲明”，積極配合偵查機關(guān)的調(diào)取需求［11］，以避免合規(guī)風險。于是，“公民的隱私及數(shù)據(jù)權(quán)利被平衡掉了”［12］。

再次，協(xié)助偵查義務的粗疏規(guī)定無法與個人信息保護規(guī)則形成有效銜接。以個人信息保護義務中的告知義務為例，法律規(guī)范的空白直接導致了義務履行兩難的局面，甚至產(chǎn)生了無論是否履行告知義務都必然承擔責任的情形。具體而言，《個人信息保護法》規(guī)定了告知的豁免情形，包括“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當保密或者不需要告知”“告知妨礙國家機關(guān)履行職責”“緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產(chǎn)安全無法及時向個人告知”三種。然而，上述例外事由均涉及被調(diào)取對象的公民基本權(quán)利的減損，應當以法律的明確授權(quán)作為正當性基礎(chǔ)，但《刑事訴訟法》以及有關(guān)行政法規(guī)鮮見有關(guān)規(guī)定［13］。對網(wǎng)絡(luò)服務提供者而言，這意味著其豁免自身告知義務并無法律上的依據(jù)，但這恰是偵查機關(guān)為保守偵查秘密、保障刑事訴訟順利進行而希望網(wǎng)絡(luò)服務提供者所為之事。

四、網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務之沖突根源

通過分析協(xié)助調(diào)取電子數(shù)據(jù)中的義務沖突現(xiàn)象，可以看出導致義務沖突無法得到實質(zhì)解決的根源在于目前我國刑事訴訟領(lǐng)域?qū)€人信息權(quán)益的回應較為滯后。這種滯后性直接體現(xiàn)在對偵查措施的界分失靈，進而影響了網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務的邊界劃定。只有在實現(xiàn)“權(quán)力-權(quán)利”動態(tài)平衡的基礎(chǔ)上構(gòu)建偵查措施體系，才可以在根本上提供化解協(xié)助偵查義務與個人信息保護義務沖突的可能。

（一）個人信息權(quán)益在刑事訴訟中的導入路徑

在網(wǎng)絡(luò)信息時代，公民基本權(quán)利也發(fā)生轉(zhuǎn)換與升級，偵查行為的對象在傳統(tǒng)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之外，也開始關(guān)注平等權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴、精神自由等基本權(quán)利和自由［14］。這顯然已經(jīng)超出了我國現(xiàn)行法律規(guī)范所關(guān)注的“人身、財產(chǎn)權(quán)利”，①《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第169 條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條第2 款、《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第12 條等都采取了“不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施”的表述。而權(quán)利保障的不周延正是前述偵查取證行為不當擴張的根源所在。鑒于此，域外其他國家和地區(qū)相繼通過立法或者判例的形式將公民的隱私權(quán)、個人信息權(quán)益納入保護范圍?；緳?quán)利的內(nèi)涵變化是刑事訴訟內(nèi)在邏輯受到?jīng)_擊的起點，而明確基本權(quán)利的保障范圍正是審查基本權(quán)利干預的前提。雖然私法領(lǐng)域已經(jīng)就個人信息權(quán)益進行了較為充分的討論，但其中成果難以直接轉(zhuǎn)移至刑事訴訟領(lǐng)域，如何在刑事訴訟領(lǐng)域?qū)雮€人信息權(quán)益成為當務之急。

首先，隱私權(quán)與個人信息保護權(quán)益和而不同。隱私權(quán)構(gòu)成刑事訴訟領(lǐng)域的基本權(quán)利在我國理論界已經(jīng)基本達成共識。盡管《憲法》沒有對隱私權(quán)予以明確，但是可以從人格尊嚴條款推導出其具有基本權(quán)利的屬性，進而適用基本權(quán)利的保護模式。然而，“隱私權(quán)要解決的核心問題是私密性與公開性的關(guān)系，而個人信息權(quán)益要解決的核心問題是個人信息的保護與社會利用”［15］。兩項權(quán)利的區(qū)別決定了隱私權(quán)難以覆蓋個人信息權(quán)益的輻射范圍，因此，必須在隱私權(quán)之外單獨審視個人信息權(quán)益。

其次，通過考察域外國家和地區(qū)對于個人信息權(quán)益在刑事訴訟領(lǐng)域的導入路徑，有學者提出了將隱私權(quán)與個人信息權(quán)益融合與層分的導入路徑［16］。具體而言，個人信息權(quán)益?zhèn)戎赜趯?quán)利的“軟性”規(guī)范與引導限制，對權(quán)力沒有阻隔的效果，因而要求國家處理個人信息時遵守個人信息保護的底線制度即可［16］。與之相異，隱私權(quán)所具有的基本權(quán)利屬性能夠為公權(quán)力的行使劃定邊界范圍。同時需要注意的是，個人信息和隱私之間存在著交叉和轉(zhuǎn)化關(guān)系，個人信息經(jīng)過匯聚轉(zhuǎn)化有可能被還原為隱私，這一過程甚至可以實現(xiàn)對有關(guān)主體的人格畫像，這種潛在的風險應當受到關(guān)注。因此，個人信息權(quán)益在刑事訴訟中的本質(zhì)就是保障信息主體不受過度收集［17］。綜上，刑事訴訟中個人信息保護應當兼采個人信息權(quán)益和隱私權(quán)，具體表現(xiàn)為保護信息主體不被過度收集，以及將個人信息所包含的隱私信息歸入原有的刑事訴訟基本權(quán)利保障范圍。

就“不被過度收集”而言，有必要作出進一步分析。考察域外國家和地區(qū)的立法及司法實踐，主要是通過吸收和轉(zhuǎn)化原本應用于“處理與國家安全保障相關(guān)信息”的馬賽克理論（Mosaic Theory），為強化對新型偵查手段的法律規(guī)制提供正當化論證［18］。馬賽克理論描述了這樣一種現(xiàn)象：當看似無關(guān)、甚至沒有意義的信息發(fā)生聚合時，有可能創(chuàng)造出一個具有揭示性的“馬賽克”，進而描畫出一個人生活的全貌［19］，產(chǎn)生干預公民基本權(quán)利的風險。所以，馬賽克理論要求偵查機關(guān)的信息收集、分析行為應當被視為一個整體而非離散的步驟。因此，國內(nèi)學者在引入有關(guān)理論時也認為要將偵查信息處理的全過程納入法律規(guī)制范圍，包括信息采集、信息存儲、信息分析等階段［20］。然而，上述做法的合理性有待進一步商榷。在馬賽克理論應用于瓊斯案時，就有學者指出馬賽克理論并沒有解決好適用它所需要面臨的一系列問題，難以在實踐中得到有效應用。①該學者提出了適用“馬賽克”理論應當解決而尚未解決的四個主要問題，分別是標準問題（the Standard Question）、分組問題（the Grouping Question）、憲法合理性（Constitutional Reasonableness）、馬賽克違反情形的救濟措施（Remedies for Mosaic Violations）。See KERR O S.The Mosaic Theory of the Fourth Amendment［J］.Michigan Law Review，2012，111（3）:311-354.之后也有學者研究了下級法院判決中馬賽克理論的應用情況，發(fā)現(xiàn)了馬賽克理論所造成的混亂問題——幾乎每個案件都需要一個全新的分析，這帶來了極大的不確定性［19］。

僅僅是宣誓意義和圖景意義的號召對于解決問題并無實益。雖然信息技術(shù)對偵查權(quán)的運行方式以及對基本權(quán)利的干預方式產(chǎn)生較大影響，但數(shù)據(jù)分析的過程較為隱蔽且難以把握。一方面，對“數(shù)據(jù)分析行為”進行法律規(guī)制和審查不具有可操作性。有學者在提出創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)分析程序的建議后，指出應當對數(shù)據(jù)收集行為和分析行為進行分別審查［21］。但是問題在于：首先，針對同樣的數(shù)據(jù)，有的偵查人員可以獲得一個窺探當事人隱私的窗口，但有的偵查人員并不會對此展開分析。針對這一點的反駁意見也許是這種可能的分析行為本身就意味著一種潛在的風險。但即便如此，問題還在于用以分析的數(shù)據(jù)范圍是偵查人員根據(jù)具體情況進行裁量的，數(shù)據(jù)的數(shù)量、類型、相互關(guān)系都會對分析結(jié)果產(chǎn)生影響，因而難以事先明確劃定何種規(guī)模的數(shù)據(jù)具備從中分析出隱私的可能。其次，即使試圖在事前對數(shù)據(jù)分析行為施加審批程序，其實質(zhì)的審查對象依然是偵查人員的收集信息行為。因此，連續(xù)審查——通過明確信息收集的范圍和時間、限定信息收集的目的等要件來提前預防分析行為可能帶來的風險——才是切實有效的選擇［22］。另一方面，“通過信息聚合以揭示案件事實是刑事訴訟程序的本質(zhì)屬性”［23］279，“分析”本身就是偵查機關(guān)匯總線索、排除嫌疑、查明案件事實所必經(jīng)的階段。在這一意義上，“分析”是偵查機關(guān)的內(nèi)部行為，很難對其實現(xiàn)有效監(jiān)管?？傊疚恼J為較為合理的方式是將規(guī)制重點放在切實可見的收集行為上。對于在數(shù)據(jù)分析階段獲得的個人隱私等“馬賽克”部分，偵查機關(guān)需要承擔《刑事訴訟法》規(guī)定的對國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的保密義務。

（二）信息托管模式下個人信息權(quán)益的保護標準

傳統(tǒng)物理場域下，權(quán)利主體對于權(quán)利客體具有相對壟斷的控制力，正是基于這一假設(shè)，刑事偵查活動的正當程序規(guī)則以針對犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利的干預行為為重點規(guī)制對象之一［23］114。這種“控制力”體現(xiàn)為兩個方面：第一，權(quán)利主體對于即將適用的偵查措施享有完全的知情權(quán)，并可以自主作出是否同意的意思表示。同時，兩項判斷標準——是否同意與是否干預基本權(quán)利——在適用時是連貫的。以搜查為例，根據(jù)《公安機關(guān)執(zhí)法細則（第三版）》的有關(guān)規(guī)定，實施搜查的一般步驟為：偵查機關(guān)首先履行告知義務，其次可以要求有關(guān)單位和個人交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，如果被搜查人或者其家屬拒不配合，偵查人員可以強制搜查。第二，即使有關(guān)證據(jù)的占有者并非所有者，但考慮到所有者轉(zhuǎn)移有關(guān)物品意味著一種“授權(quán)”，所以第三方的同意可以賦予搜查、扣押行為以任意性。

而信息托管模式對前述模式產(chǎn)生了新的沖擊，這主要體現(xiàn)在權(quán)利主體的概括轉(zhuǎn)移。在美國，依據(jù)“第三方原則”（Third Party Doctrine），公民自愿向第三方提供的信息不受憲法第四修正案的保護，因此政府通過第三方收集證據(jù)并不會侵犯公民的“合理隱私期待”。然而，現(xiàn)代社會人們越來越依賴于互聯(lián)網(wǎng)進行通信和交易，這一原則意味著偵查機關(guān)可以以極低的成本收集大量在線數(shù)據(jù)，進而威脅著互聯(lián)網(wǎng)中的個人信息與隱私安全［24］。考慮到普遍的數(shù)字監(jiān)控所帶來的隱私危害，“第三方原則”逐漸受到限制［25］。既然用戶并沒有放棄托管于網(wǎng)絡(luò)服務提供者處的信息之上的權(quán)利，那么以其“不知情”而不存在個人意志的壓制，進而將此類政府收集信息的行為歸于任意性偵查措施的觀點，顯然是不合理的。但是在權(quán)利主體概括轉(zhuǎn)移的情況下，如何在不影響偵查效率的同時優(yōu)先獲得真實有效的“同意”較為困難，這也是“同意”這一要件屢遭詬病的原因。但是，第三方原則并非全無生存空間［21］，應當結(jié)合個人信息權(quán)益與隱私權(quán)等基本權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度對偵查措施作出評價。

下面依然以調(diào)取電子數(shù)據(jù)為例展開分析。《個人信息保護法》將個人信息劃分為一般個人信息和敏感個人信息，該法第28 條第1 款規(guī)定“生物識別、宗教信仰、特定身份、醫(yī)療健康、金融賬戶、行蹤軌跡等信息，以及不滿十四周歲未成年人的個人信息”屬于敏感個人信息，且關(guān)涉自然人的人格尊嚴，人身、財產(chǎn)安全。雖然隱私與個人信息存在交叉關(guān)系，敏感個人信息無法與隱私直接畫等號，但是這可以提供一個相對清晰的初步分析框架。具體而言，針對敏感個人信息進行偵查取證時容易干預公民基本權(quán)利，此時應當區(qū)別情形適用不同的強制性偵查措施授權(quán)條款。例如，當偵查機關(guān)要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助調(diào)取所存儲的電子郵件時，因為電子郵件上承載了通信秘密這一憲法性權(quán)利，因此這一調(diào)取證據(jù)措施無法適用調(diào)取電子數(shù)據(jù)的概括性授權(quán)條款，而應依據(jù)《刑事訴訟法》第143 條規(guī)定適用郵件扣押這一強制性偵查措施；當偵查機關(guān)要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助調(diào)取犯罪嫌疑人的財產(chǎn)信息時，其上承載的權(quán)利屬于財產(chǎn)權(quán)，應當依據(jù)《刑事訴訟法》第144條規(guī)定適用查詢這一強制性偵查措施。

需要注意的是，偵查取證的過程一旦有可能涉及敏感個人信息，也應當將有關(guān)偵查措施歸為強制性偵查措施。例如，偵查機關(guān)沒有掌握有關(guān)信息在服務器中的具體存儲位置而對服務器進行“勘探式”搜索，這一過程實際上會涉及諸多與案件無關(guān)的信息，并產(chǎn)生干預隱私的可能。然而，我國現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范中缺失了“電子數(shù)據(jù)搜查”這一偵查措施，而是由遠程勘驗變相負載了“搜查”的功能。但問題在于，按照目前通說關(guān)于勘驗措施的理解，如果將“勘驗”的原意投射到“遠程勘驗”的含義上，遠程勘驗不應當成為強制性偵查措施［26］。這就暴露出我國立法對于強制性偵查措施和任意性偵查措施的界分混亂。

對于上述涉及基本權(quán)利的個人信息，網(wǎng)絡(luò)服務提供者通常會在提供網(wǎng)絡(luò)服務的過程中配置加密手段而無權(quán)查看，進而也沒有相應的處分權(quán)。但合法適用的強制性偵查措施可以突破對公民基本權(quán)利的保護屏障?？紤]到有關(guān)電子數(shù)據(jù)的存儲位置和操作難易程度，偵查機關(guān)可以要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供必要的協(xié)助。為此，日本創(chuàng)設(shè)了“附帶記錄命令的扣押”這一新的制度，即偵查人員可以命令電子記錄的保管人和其他有權(quán)利用電子記錄的人，讓他們將必要的電子記錄存儲或印刷在記錄介質(zhì)上，并扣押該記錄介質(zhì)［27］144。這種附帶記錄命令的扣押是強制性偵查措施，需要由法官簽發(fā)令狀，并且一般情況下不是先予執(zhí)行的［27］145。而根據(jù)有關(guān)任意性偵查措施的理論，如果偵查機關(guān)獲得偵查相對方的同意，上述干預基本權(quán)利的偵查措施即可轉(zhuǎn)化為任意性偵查措施。但通常情況下，為了保障破案順利，防止有關(guān)線索材料遭到滅失，偵查機關(guān)一般不會單獨通知當事人，這就不可避免地減損了偵查對象的知情權(quán)與同意權(quán)。此外，考慮到網(wǎng)絡(luò)空間的“匿名性”特征，許多信息類似于“無主物”，并不能對應到具體的個人或者單位，此時處于“同意不能”的情形。對于如何在刑事司法中實現(xiàn)對知情權(quán)與同意權(quán)的保障將在下一部分集中討論。

對于以一般個人信息為對象的偵查措施，此處就涉及了第三方原則的有限適用。一般個人信息通常包括用戶數(shù)據(jù)、交互數(shù)據(jù)等非內(nèi)容數(shù)據(jù)，也包括用戶公開的內(nèi)容數(shù)據(jù)中可以被識別為個人信息的信息。這些信息通常情況下不涉及公民基本權(quán)利，用戶向第三方提供或者公開的行為本身就是自決權(quán)的行使過程，網(wǎng)絡(luò)服務提供者據(jù)此而享有一定的處分權(quán)。此時，偵查機關(guān)請求網(wǎng)絡(luò)服務提供者調(diào)取有關(guān)信息適用調(diào)取的概括授權(quán)條款即可。但問題在于，某些信息只得由網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助提供，同時電子數(shù)據(jù)具有易失性，一旦錯過了收集時機可能就無法再次獲取。而我國的調(diào)取證據(jù)并非完全“自由”適用的偵查措施，相反擁有一套完整的審批和執(zhí)行程序。因此，調(diào)取證據(jù)的啟動本身就需要具備一定的要件，足以實現(xiàn)對不干涉公民基本權(quán)利的信息的保護。美國《存儲通信法案》基于涉及隱私利益的重要性而為數(shù)據(jù)信息提供了不同程度的保護，通過不同類型的令狀以強制企業(yè)披露數(shù)據(jù)［28］。換言之，對于非內(nèi)容數(shù)據(jù)，如果執(zhí)法機構(gòu)提供了適格的令狀或者獲得用戶同意，企業(yè)應當提供數(shù)據(jù)而不得隨意拒絕。因此，應當為網(wǎng)絡(luò)服務提供者設(shè)置配合調(diào)取數(shù)據(jù)的法定義務。這種內(nèi)在的強制性仍然從屬于任意性偵查措施的內(nèi)涵，但必須符合相關(guān)性的要求以避免超過限度。

五、網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務之邊界重構(gòu)

在分析了第三方主體協(xié)助偵查義務的邊界確定標準，并以此省察現(xiàn)行規(guī)范和實踐中的義務沖突現(xiàn)象后，如何重構(gòu)網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務的邊界成了一個不可回避、亟須解決的問題。依托于前述的分析框架，下面將從實體界定、程序控制兩個方面調(diào)控網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務的邊界。

（一）實體界定：重塑偵查措施，匹配協(xié)助義務

同樣以個人信息作為對象，網(wǎng)絡(luò)服務提供者的協(xié)助偵查義務與個人信息保護義務產(chǎn)生沖突在所難免。刺穿第三方主體協(xié)助偵查義務的面紗，這種沖突的本質(zhì)是國家公權(quán)力與公民基本權(quán)利之間的沖突。而二者之間存在著位階排序，這就為化解沖突提供了方案。具體而言，可以從以下兩方面予以完善：

1.從權(quán)利保障角度出發(fā)：重塑電子數(shù)據(jù)偵查措施

區(qū)分任意性偵查措施和強制性偵查措施的關(guān)鍵不在于強制力的行使；所有的偵查措施都必然帶有強制性，都需要依法行使［29］。只是就任意性偵查措施而言，因為其不干預公民基本權(quán)利，依據(jù)偵查程序自由形成原則，所以適用任意性偵查措施無須遵循嚴格的程序控制，根據(jù)諸如《刑事訴訟法》第54 條等概括性授權(quán)條款，按照一般的流程規(guī)范予以實施即可。但是針對強制性偵查措施，必須以法律保留原則、法官保留原則和比例原則加以約束。以上原則既是約束國家公權(quán)力干預公民基本權(quán)利的行為的基礎(chǔ)原則，也是判斷國家干預行為是否合法的重要依據(jù)。事實上，個人信息領(lǐng)域所遵循的原則也與前述原則實質(zhì)契合。如歐盟2016 年通過了《一般數(shù)據(jù)保護條例》（2016/679），其中第23 條規(guī)定，歐盟法律或某成員國法律可以通過立法手段限制某些責任范圍和權(quán)利范圍，這種限制應當尊重基本權(quán)利與自由的核心要素，同時屬于實現(xiàn)特定目的所必要和成比例的措施。

形式性的判斷標準來自法律保留原則和司法令狀制度?！耙勒宅F(xiàn)代法治國的法律保留原則，國家機關(guān)干預人民受憲法保障的基本權(quán)利，必須事先取得明確的法律授權(quán)基礎(chǔ)，始得為之。”［30］此處的法律必須是全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律，其他法律規(guī)范只能在此授權(quán)范圍內(nèi)作出規(guī)定。之所以要將干預公民基本權(quán)利的強制性偵查納入法治軌道，其原因在于如此方能實現(xiàn)對公權(quán)力的嚴密約束和控制，否則單純依靠偵查人員的自由裁量，極易導致權(quán)力的膨脹。但我國現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范主要集中于司法解釋和部門規(guī)章，一方面，這種“另辟蹊徑”在《刑事訴訟法》中并無依據(jù)，進而導致其創(chuàng)設(shè)的電子數(shù)據(jù)取證措施面臨不合法、不合憲的風險；另一方面，部分干預隱私等公民基本權(quán)利的強制性偵查措施在我國目前的規(guī)范體系中被定性為任意性偵查措施?？傊?，基于法律保留原則的要求，干預公民基本權(quán)利的強制性偵查措施必須由狹義“法律”予以授權(quán)，同時還要在法律中規(guī)定具體的啟動條件、適用程序等。這不僅可以實現(xiàn)對公權(quán)力運行的有力約束，還可以為偵查相對方、網(wǎng)絡(luò)服務提供者等提供監(jiān)督和抗辯的明確依據(jù)。我國應當在信息權(quán)益分類的基礎(chǔ)上，重新編排電子數(shù)據(jù)取證措施體系，清晰界定每一項措施的實質(zhì)內(nèi)涵和與其他措施之間的關(guān)系。同時，將電子數(shù)據(jù)取證措施整合至《刑事訴訟法》中加以規(guī)范，解決目前電子數(shù)據(jù)取證措施無法與傳統(tǒng)刑事訴訟規(guī)范兼容的問題，比如網(wǎng)絡(luò)遠程勘驗的定位混亂、搜查的缺位問題。而在立法尚未跟進的當下，也不能對這種實際干預公民基本權(quán)利的偵查措施放任自流，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)都應當以克制的態(tài)度適用實質(zhì)干預公民基本權(quán)利的偵查措施。

此外，現(xiàn)代各國通過司法令狀對嚴重干預公民憲法性基本權(quán)利的強制性偵查措施進行控制。司法令狀制度又稱法官保留制度，要求強制性偵查措施得到地位超然的中立機關(guān)的審查。司法令狀在事實上證立了具體個案中強制性偵查措施的合法性與正當性，而關(guān)于司法令狀的其他要求參見后文關(guān)于執(zhí)法文書的審查要點。需要注意的是，我國對于強制性偵查措施的控制主要是依靠行政審批，以審查機關(guān)的行政級別與偵查措施的法律性質(zhì)相對應。而《數(shù)據(jù)安全法》中對于調(diào)取電子數(shù)據(jù)的審批要求是“經(jīng)過嚴格的程序”，如果尋求法律的體系性解釋，《刑事訴訟法》中唯一適用這一審批要求的是“技術(shù)偵查”措施。這顯然與調(diào)取電子數(shù)據(jù)本身的含義不相符，該條文更多體現(xiàn)為一種宣誓意義。

實質(zhì)性的判斷標準來自比例原則。比例原則包括了適合性原則、必要性原則、相稱性原則三項子原則。三項原則層層遞進，只有在審查通過前一項原則后才會審查下一項原則。適合性原則是指國家機關(guān)采取的每一手段都必須用于實現(xiàn)法定的執(zhí)法目標。據(jù)此，應當建立完善的司法令狀制度來保障適合性原則的實現(xiàn)，也即通過有權(quán)主體的審查批準來實現(xiàn)對手段和目的之間的勾連關(guān)系的識別與確認。必要性原則是指在多項手段之間必須采用對公民基本權(quán)利損害最小的手段。這項原則最直接的表示就是以任意性偵查為原則，以強制性偵查為例外。只有在其他方式無法合理實現(xiàn)目的時，才能適用對公民基本權(quán)利干預程度更高的方式。考慮到網(wǎng)絡(luò)服務提供者的協(xié)助雖然避免了對公民基本權(quán)利的直接干預，但并不會消除干預的可能，因此應當將第三方主體協(xié)助偵查定位為直接對偵查對象采取偵查措施的補充選擇，而非首要選擇。相稱性原則是指干預基本權(quán)利所增進的利益應當與其所造成的損害成比例。盡管國家安全與公共秩序通常構(gòu)成限制個人權(quán)利的正當理由，但這并不是一貫鐵律。只有個案中行使公權(quán)力所保障的利益確實優(yōu)先于個人信息所承載的利益時，偵查機關(guān)才可以要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供協(xié)助。

2.網(wǎng)絡(luò)服務提供者協(xié)助偵查義務的性質(zhì)：附條件的強制性義務

《刑事訴訟法》所設(shè)定的第三方主體協(xié)助偵查義務一般不具有強制性，這主要是考慮到第三方主體既沒有收集、保全證據(jù)的能力，也并非直接牽涉入特定案件中。但是，鑒于在網(wǎng)絡(luò)信息時代，信息和技術(shù)已經(jīng)構(gòu)成了偵查破案的實質(zhì)門檻，因而要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供協(xié)助、積極配合有其合理性和現(xiàn)實意義，且基本權(quán)利干預理論賦予了網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔協(xié)助義務的正當性。因此，有學者認為，網(wǎng)絡(luò)服務提供者的信息披露義務應當是附條件的強制性義務［31］。本文贊同這一觀點，并就“附條件”和“強制性”作出進一步解讀。

附條件。網(wǎng)絡(luò)服務提供者多重身份的復雜性決定了不可能導出何種義務必然處于優(yōu)位的鐵律，因而需要為其設(shè)定相應例外，以維系權(quán)力與權(quán)利的動態(tài)平衡。此處的“條件”指的是存在拒絕履行的正當理由。一方面，應當參考網(wǎng)絡(luò)服務提供者在實踐中所遇到的實際阻礙設(shè)置一般例外。如蘋果公司在其官網(wǎng)中注明“如果請求缺乏有效的法律依據(jù)，或者我們認定請求不明確、不恰當或過于寬泛，我們會質(zhì)疑或拒絕該請求?！保?2］歐洲刑警組織與歐洲刑事司法合作署（Eurojust）2021年發(fā)布的SIRIUS 項目第三次報告也注明了當前世界大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拒絕或延遲向有關(guān)機關(guān)提供數(shù)據(jù)的九種理由。①1.法律依據(jù)缺失或者不正確；2.調(diào)取請求中的相對人錯誤；3.申請不符合企業(yè)要求的程序；4.申請內(nèi)容過于寬泛；5.沒有相關(guān)數(shù)據(jù)；6.申請缺少關(guān)于案件性質(zhì)的必要信息；7.地域管轄限制；8.申請缺少有效的身份驗證；9.申請缺少足夠信息以確認“緊急情況”。See SIRIUS EU Digital Evidence Situation Report （3rd Annual Report）［R/OL］.（2021-12-03）［2023-06-15］.https://www.europol.europa.eu/cms/sites/default/files/documents/SIRIUS_DESR_12_2021.pdf.總結(jié)而言，正當理由可以歸納為“實體不能”和“程序不能”兩類情形。其中，“實體不能”主要指網(wǎng)絡(luò)服務提供者不可能提供有關(guān)信息的情形，比如網(wǎng)絡(luò)服務提供者本身并不存儲有關(guān)信息，進而無法提供偵查機關(guān)請求調(diào)取的證據(jù)，此時網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當注明原因?qū)⑸暾埻嘶貍刹闄C關(guān)?！俺绦虿荒堋敝饕妇W(wǎng)絡(luò)服務提供者審查執(zhí)法文書后，認為執(zhí)法文書上載明的情形不符合程序要求。網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當要求提交申請的偵查機關(guān)進行補正，如果無法補正，也應當注明原因并將執(zhí)法文書退回偵查機關(guān)。在前述情形中，網(wǎng)絡(luò)服務提供者未得到有效授權(quán)，所以不得提供協(xié)助與配合。但如果是網(wǎng)絡(luò)服務提供者就偵查機關(guān)提供的執(zhí)法文書內(nèi)容產(chǎn)生異議，則不得停止辦理協(xié)助事項，可以后續(xù)通過書面形式與偵查機關(guān)進行協(xié)商。另一方面，還應當關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)服務提供者作為商業(yè)主體而追求的經(jīng)營目的對其協(xié)助偵查義務的限制。如果網(wǎng)絡(luò)服務提供者基于自身規(guī)模和技術(shù)能力，確實難以履行相應義務或者履行將產(chǎn)生較大成本以至于有損其經(jīng)營目的的，可以拒絕履行。

強制性。此處的強制性體現(xiàn)為兩方面：一是是否履行義務的強制性；二是如何履行義務的強制性。就前者而言，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當依據(jù)相應的執(zhí)法文書承擔對應的協(xié)助偵查義務，無正當理由不得隨意遲延履行或者拒絕履行。對于符合條件的協(xié)助申請，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當提供相應協(xié)助；對于不符合要求的申請，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當要求補正或者退回。就后者而言，網(wǎng)絡(luò)服務提供者必須按照執(zhí)法文書上列明的要求提供協(xié)助，不得隨意擴大調(diào)取證據(jù)的范圍或者通過設(shè)置后門等方式為偵查機關(guān)取證提供便利。

（二）程序控制：審慎審查文書，完善告知程序

1.建立內(nèi)部合規(guī)審查機制

網(wǎng)絡(luò)服務提供者依法履行協(xié)助偵查義務必須以執(zhí)法文書為依據(jù)。當然，一些規(guī)模較大的網(wǎng)絡(luò)服務提供者會制作自己的格式化模版以應對來自全世界不同國家和地區(qū)的執(zhí)法請求，但是這種模板和流程是為了暢通協(xié)作機制而構(gòu)建的，并不能取代執(zhí)法文書所具備的“授權(quán)”功能，即執(zhí)法文書需要經(jīng)過有權(quán)機關(guān)審批。此外，考慮到不同性質(zhì)的偵查措施所適用的程序有寬嚴區(qū)分，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當首先審查并確認偵查機關(guān)所要求配合的偵查措施的法律性質(zhì)，進而按照對應標準進行下一步審核。這種內(nèi)部合規(guī)審查機制本身就是履行個人信息保護義務的要求，也體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務提供者對于公權(quán)力的阻隔作用。為了保障審查執(zhí)法文書的質(zhì)量和效率，網(wǎng)絡(luò)服務提供者在有條件的情況下應當構(gòu)建專門的法律團隊，并且可以就異議與偵查機關(guān)溝通協(xié)調(diào)；同時，網(wǎng)絡(luò)服務提供者與執(zhí)法機構(gòu)可以定期開展培訓合作，以共筑認識，暢通協(xié)助渠道，減少齟齬。

具體而言，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當對下列事項進行審查：

第一，偵查人員的身份信息。偵查人員應當出示工作證件以表明身份，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當對偵查人員的身份進行核實并登記。根據(jù)偵查權(quán)專屬原則，只有偵查機關(guān)才有權(quán)進行強制性偵查措施，如果非偵查機關(guān)的單位或者個人要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者進行具備基本權(quán)利干預屬性的數(shù)據(jù)提供行為，網(wǎng)絡(luò)服務提供者當然應予拒絕，否則要因違反個人信息保護義務而承擔法律責任。

第二，執(zhí)法文書必須符合法律規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當審查執(zhí)法文書——特別是針對強制性偵查措施的執(zhí)法文書——是否包含明確的法律依據(jù)和合法的審批依據(jù)兩項要素。就法律依據(jù)而言，強制性偵查措施要符合法律保留原則，由狹義的法律對其適用條件和適用程序等內(nèi)容進行嚴格和明確的規(guī)定。特別需要注意的是，依據(jù)我國的有關(guān)規(guī)定，強制性偵查措施只得在立案之后進行，因而對于在立案之前請求協(xié)助強制性偵查的，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當拒絕配合。就審批依據(jù)而言，我國雖然沒有建立嚴格意義的司法審查制度，但是實施偵查措施仍需經(jīng)過審批，并且審批機關(guān)對應的行政級別應當與偵查措施的法律性質(zhì)相對應。如果協(xié)助偵查義務對應任意性偵查措施，執(zhí)法文書需經(jīng)辦案部門負責人批準。如果協(xié)助偵查義務對應強制性偵查措施，執(zhí)法文書由縣級以上偵查機關(guān)負責人審批。如果協(xié)助偵查義務對應技術(shù)偵查措施，執(zhí)法文書應當經(jīng)過嚴格的審批手續(xù)，由設(shè)區(qū)的市一級偵查機關(guān)負責人批準。如果執(zhí)法文書不具備法律依據(jù)或者審批依據(jù)，網(wǎng)絡(luò)服務提供者依據(jù)不具備合法效力的執(zhí)法文書而提供協(xié)助將不能豁免其個人信息保護義務。

第三，執(zhí)法文書必須符合明確性的要求。在傳統(tǒng)的偵查過程中，偵查對象必須與案件事實有某種關(guān)聯(lián)，即偵查對象受到明確的范圍限制。在網(wǎng)絡(luò)空間，各種與案件有關(guān)或者無關(guān)的信息交織在一起，更需要對信息的范圍進行限制，否則會因為范圍過大而侵犯犯罪嫌疑人或者第三人的合法權(quán)益。以調(diào)取電子數(shù)據(jù)為例，《協(xié)助調(diào)取通知書》中應當注明可以明確電子數(shù)據(jù)范圍的相關(guān)信息，以盡可能減少對公民基本權(quán)利的干預。如果偵查機關(guān)要求進行概括式收集證據(jù)，比如要求調(diào)取某一賬號下的所有相關(guān)電子數(shù)據(jù)、要求對不特定的人群展開調(diào)查取證，或者采取一勞永逸的辦法要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供某一型號手機的解鎖程序，那么此時取證行為就呈現(xiàn)出干預色彩，而不能僅僅以任意性偵查措施的程序要求加以規(guī)范。

2.以“知情同意”的限制適用緩解義務沖突

在私法領(lǐng)域，“知情同意”原則是信息處理法律行為的擬制起點，同時也是數(shù)據(jù)處理行為的合法性要件［33］，構(gòu)筑了個人信息保護中的核心。但在刑事訴訟領(lǐng)域，《個人信息保護法》為其設(shè)置了諸多例外事由，使得知情同意原則的適用大大受到限制。首先，偵查權(quán)的強制屬性直接削弱了“同意”原則的適用空間，《個人信息保護法》第13 條直接規(guī)定了“為履行法定職責所必需”的例外情形。但是考慮到任意偵查原則，除特殊情形外，偵查機關(guān)仍應當以取得偵查相對方的同意為優(yōu)先選擇，這也是貫徹比例原則之必要性原則的要求。需要注意的是，雖然為偵查之必要，犯罪嫌疑人、被告人以外的主體也應當在一定限度內(nèi)負擔對于偵查措施的容忍義務。但考慮到此類主體并非刑罰權(quán)的對象，其容忍限度相較于犯罪嫌疑人、被告人更低。因此，收集被害人、證人等主體的信息應當以適用知情同意原則為原則，即調(diào)取此類主體的隱私信息原則上應當以獲取其同意為必要。

在協(xié)助偵查的語境下，網(wǎng)絡(luò)服務提供者無須額外負擔征求用戶同意的義務。一方面，協(xié)助強制性偵查措施屬于“為履行法定義務所必需”。協(xié)助任意性偵查措施，除了符合“為履行法定義務所必需”外，也可以根據(jù)“第三方原則”推定為得到用戶的默示同意。另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務提供者作為協(xié)助方，并非實施偵查措施的真正主體，即獲取偵查相對方的同意是偵查機關(guān)的職責。在傳統(tǒng)偵查過程中，“如果偵查相對方自愿同意或承諾接受偵查，則必須有明確的意思表示以表達其真實的行為動機，同時此種意思表示或者以書面形式予以確認，或者有證人、錄音、錄像等予以證明?！保?4］這對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者而言無疑是巨大的負擔。

無須征得當事人的同意并非意味偵查機關(guān)或者網(wǎng)絡(luò)服務提供者無須承擔任何告知義務。如果信息主體不了解有關(guān)偵查措施的實施情況，那么自然無法就自身權(quán)益受損而提出主張，這直接清除了后續(xù)進行程序救濟的可能。也正是在這個意義上，《刑事訴訟法》通過施加偵查機關(guān)以告知義務以盡可能保障當事人的知情權(quán)。當然，刑事偵查具有秘密性的特點，將偵查措施的實施情況完全公開將直接降低偵查效率，因而《個人信息保護法》也明確了“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當保密或者不需要告知”的例外，為《刑事訴訟法》留下了可以操作的空間。而目前的法律規(guī)定只明確了偵查機關(guān)和第三方主體就技術(shù)偵查這一項偵查措施的保密義務，①《刑事訴訟法》第152 條第4 款規(guī)定：“公安機關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個人應當配合，并對有關(guān)情況予以保密?！睋Q言之，只有有關(guān)偵查措施的強度達到了技術(shù)偵查措施的水平時，網(wǎng)絡(luò)服務提供者才可以免除自身的告知義務。但僅此一條規(guī)定顯然無法適應復雜多變的偵查實踐，立法應當予以完善，補充“緊急情況”等例外。此外，目前尚無針對告知程序的規(guī)定，應當圍繞告知方式、告知范圍等構(gòu)建妥善的告知程序。

結(jié) 語

在網(wǎng)絡(luò)犯罪高頻高發(fā)的趨勢下，法律法規(guī)為網(wǎng)絡(luò)服務提供者設(shè)定了廣泛的協(xié)助偵查義務。這不僅是信息化偵查下執(zhí)法權(quán)擴張的自然產(chǎn)物，更是網(wǎng)絡(luò)服務提供者參與網(wǎng)絡(luò)治理、保障網(wǎng)絡(luò)安全的責任體現(xiàn)。但是，“僅僅出于實用主義目的泛泛規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者應提供力所能及的技術(shù)支持，可能引發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務提供者的權(quán)力泛化以及偵查權(quán)力‘失控’。”［35］在這一意義上，網(wǎng)絡(luò)服務提供者在國家與個人之間豎起了一道屏障，其如何履行義務直接關(guān)系到公權(quán)力與公民基本權(quán)利之間的互動模式。因此，有必要對協(xié)助偵查義務的范圍予以明確，以保障協(xié)助偵查機制在實踐中發(fā)揮應有的作用，并且盡可能減少對合法權(quán)益的不當干預。

然而，無論是直接將協(xié)助偵查義務凌駕于個人信息保護義務之上，還是認為不得讓渡任何個人信息權(quán)益，都無法實質(zhì)性解決問題。究其根源，網(wǎng)絡(luò)服務提供者的義務履行困境在于現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)取證規(guī)范的不合理——其本身就沒有實現(xiàn)安全與隱私的平衡，又何談讓網(wǎng)絡(luò)服務提供者妥善進行義務履行選擇?！澳康臎_突的解決之道，在于謀求調(diào)和而非片面犧牲，亦即，解決沖突并不必然意味犧牲其一而成就其他，而是在盡可能的范圍之內(nèi)，謀求并存的方案，并且，在迫不得已時，僅容許最小限度犧牲。”［36］因此，刑事訴訟法必須導入個人信息權(quán)益，以強制偵查法定主義、比例原則等原則為主導，在整個刑事訴訟階段——特別是偵查階段——貫徹實現(xiàn)對個人信息的保護。在此基礎(chǔ)上，一方面，以偵查機關(guān)為代表的國家公權(quán)機關(guān)應當關(guān)照網(wǎng)絡(luò)服務提供者所負擔的不同義務，為其義務履行選擇、義務履行規(guī)范提供可循路徑；另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務提供者也應當積極主動發(fā)揮在網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的主導作用，共筑信息安全的網(wǎng)絡(luò)空間。