我國專利開放許可費計算方法研究

楊國輝、趙經(jīng)明 /中國運載火箭技術(shù)研究院

董曉軍、苗玉賓 /北京航天長征科技信息研究所

2020 年10 月17 日，第十三屆全國人大常委會通過了《關(guān)于修改<中華人民共和國專利法>的決定》，正式確立了專利開放許可制度在我國專利立法中的地位。專利開放許可制度的建立對于促進專利許可信息的對接、提升專利許可的談判效力、降低專利許可的交易風(fēng)險具有積極意義。縱觀專利開放許可制度的構(gòu)建進程，不難發(fā)現(xiàn)我國專利開放許可制度仍存在諸多問題，尤其是專利開放許可費定價機制將是未來一段時間內(nèi)我國專利開放許可制度落實面臨的最大問題。

標準必要專利是指在實施標準時必須使用且無法繞開的包含在合法專利或?qū)＠暾堉械奶囟▽＠夹g(shù)。與專利開放許可類似，專利權(quán)人要想將其專利納入某一標準，需要向標準化組織提交許可聲明文件，同時對可能納入技術(shù)標準的專利的許可費以及支付方式進行說明。由于國際上標準制度的發(fā)展比較完善，有關(guān)標準必要專利的經(jīng)驗也比較豐富，尤其是近年來我國有關(guān)標準必要專利涉訴問題較多，為研究許可費問題提供了充足的司法和制度經(jīng)驗。因此，筆者以標準必要專利許可費的定價機制為研究核心，對比完善我國專利開放許可費的定價機制，尤其是涉及到專利開放許可費計算的問題。

一、標準必要專利計價方法

關(guān)于標準必要專利許可費的定價問題，目前國際上的主流計算方法有專利價值評估法、可比較協(xié)議法、經(jīng)驗原則法等。

1.專利價值評估法

由于專利權(quán)人僅能就擁有的專利技術(shù)創(chuàng)造的價值獲得收益，故將其作為專利價值評估法的依據(jù)。而專利技術(shù)的價值判斷應(yīng)以專利權(quán)的保護范圍為準，即專利權(quán)利要求。換言之，在對專利技術(shù)的價值進行判斷時應(yīng)將專利權(quán)利要求所覆蓋的那部分價值從整個產(chǎn)品的價值中剝離出來，這種規(guī)則稱之為“技術(shù)分攤規(guī)則”。技術(shù)分攤規(guī)則的應(yīng)用實質(zhì)上是為了使專利技術(shù)收益的計算更加準確、客觀，是專利價值評估法的基礎(chǔ)，專利許可費的具體計算方法包括增量值法和自上而下分析法。

（1）增量值法

增量值法以經(jīng)濟學(xué)的有形商品定價理論為基礎(chǔ)，即基于為最終產(chǎn)品添附的價值確定合理許可費。該方法源于1915 年美國聯(lián)邦最高法院在美國道拉吉亞克制造公司與明尼蘇達州道格拉斯動力公司案中的判決結(jié)果。然而，隨著司法實踐的發(fā)展，該方法暴露出一系列問題，原因在于其僅評估每項專利對產(chǎn)品價值的貢獻而不考慮標準的整體費率，因此采用該方法很可能導(dǎo)致費率堆疊以及專利權(quán)人的私掠行為。

在2013 年微軟公司訴摩托羅拉公司案中，增量值法由微軟方的律師在審判中提出。具體步驟是：首先，將特定標準必要專利的自身價值進行剝離；隨后，通過比較與該專利相似的或可替代的技術(shù)，得出該特定專利與可替代技術(shù)之間的價值增量；最終，確定該標準必要專利使用費的金額。然而在實踐中，專利權(quán)人和被許可人很難就可替代技術(shù)的選擇達成一致意見。

（2）自上而下分析法

自上而下分析法是指在評估特定標準中所有必要專利整體費率的基礎(chǔ)上，結(jié)合專利持有人所占份額，確定標準必要專利許可費的計算方法。其中，美國TCL公司與愛立信公司案、日本蘋果公司與三星公司案等的判決結(jié)果均采用自上而下分析法確定公平合理的標準必要專利許可費率，這些案件對于我國和日本的標準必要專利許可費計算政策均產(chǎn)生了重要影響。廣東省高級人民法院2018 年發(fā)布的《關(guān)于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引（試行）》和日本專利局發(fā)布的《涉及標準必要專利許可的指南》將自上而下分析法作為計算標準必要專利許可費的重要方法。

自上而下分析法的基本計算公式：

權(quán)利人的標準必要專利許可費=整體許可費×權(quán)利人未到期標準必要專利數(shù)量/標準中標準必要專利總量

其中，權(quán)利人未到期標準必要專利數(shù)量/標準中標準必要專利總量=所占整體許可費的份額。需注意的是，自上而下分析法是以假設(shè)標準中每個必要專利價值相等為前提。因此，自上而下分析法的具體計算步驟為：首先，確定整體的許可費，即所有標準必要專利可能收取的標準必要專利總的許可費；其次，確定專利權(quán)人擁有的專利組合價值在所有標準必要專利組合總價值中的份額，并將許可費分攤至各個許可人。例如，在確定一臺手機的整體許可費后，基于特定權(quán)利人持有的專利組合價值在所有標準必要專利組合總價值中的占比，就可以通過某個具體專利在整體中的貢獻比例確定這個專利所應(yīng)支付的單位許可費數(shù)額。

與增量值法相比，自上而下分析法不僅可以有效解決費率堆疊問題，還能遏制專利權(quán)人的私掠行為。最重要的是對于許可費的確定過程不僅具體可操作，而且符合公平、合理、無歧視原則，利用該方法計算出來的許可費金額一般在雙方當(dāng)事人可接受范圍之內(nèi)，能夠有效化解矛盾和糾紛。

2.可比較協(xié)議法

可比較協(xié)議法是指以可比較協(xié)議約定的標準必要專利許可費為參照，確定公平、合理、無歧視的許可費的方法。該方法主要通過比較現(xiàn)有或以往許可協(xié)議中的許可費來確定爭議案中的許可費，是目前國際司法實踐中采用率較高的方法。例如，無線星球公司與華為公司案、TCL 公司與愛立信公司案、華為公司訴國際數(shù)據(jù)公司案、西電捷通公司訴索尼公司案都是采用可比較協(xié)議法確定許可費。其中，美英法系國家的法院曾嘗試將可比較協(xié)議法歸納為選定可比協(xié)議和拆解可比協(xié)議兩個基本步驟，在探索選定可比協(xié)議新思路的基礎(chǔ)上，嘗試為拆解可比協(xié)議提出具有一定普適性的基本共識，以增強可比較協(xié)議法的可行性和操作性。

行為人是自己行為所獲利益的最佳判斷者，被許可人接受許可協(xié)議一定是因為其認為使用專利所獲得的價值高于其為使用該專利而支付的許可費。因此，該理論作為采用可比較協(xié)議法計算公平合理的標準必要專利許可費的主要依據(jù)。相對于經(jīng)濟學(xué)的計算方法，直接借鑒經(jīng)營者博弈的商業(yè)談判結(jié)果是更有效率的選擇。采用可比較協(xié)議法計算標準必要專利許可費的步驟是：首先，選定可比協(xié)議，并判斷選定的協(xié)議是否具有可比性，可比性的標準不易過寬或模糊，主要考慮影響可比性的各種應(yīng)訴，并充分說明甄選的過程；隨后，對可比協(xié)議進行拆解，需注意的是選定的可比協(xié)議并不一定能直接用于涉訴許可費的比較，原因在于不同的許可方式會對許可費產(chǎn)生不同的影響，且各方當(dāng)事人對于專利產(chǎn)品的銷售預(yù)期、風(fēng)險偏好以及資金流動性的要求不同，那么采用的許可費計費方式也就不同?；诖?，依據(jù)可比協(xié)議的許可費，確定專利權(quán)人進行單向許可時愿意為標準必要專利支付的許可費，同時需要完成不同計費之間的轉(zhuǎn)換。

采用可比較協(xié)議法必須注意兩個問題：一是使用的協(xié)議必須具有可比性；二是許可協(xié)議必須是在平等條件下達成。華為公司訴國際數(shù)據(jù)公司案是我國適用可比較協(xié)議法確定標準必要專利許可費的重要案例，國際數(shù)據(jù)公司擁有2000 多項包括CDMA、TDD、GSM、FDD 和WCDMA 等的第二、第三和第四代無線通信專利，與華為公司均為歐洲電信標準化協(xié)會的成員。2011 年，華為公司向深圳市中級人民法院提起反壟斷之訴，指控國際數(shù)據(jù)公司濫用市場支配地位，違反了公平、合理、無歧視原則。深圳市中級人民法院經(jīng)審理認為，國際數(shù)據(jù)公司向華為公司索要的許可費遠高于蘋果公司和三星公司，明顯違反了公平、合理、無歧視原則，基于此判定國際數(shù)據(jù)公司在中國的許可費率不能高于0.019%。隨后，國際數(shù)據(jù)公司向廣東省高級人民法院提起上訴，廣東省高級人民法院認為，在同行業(yè)中就涉案標準必要專利，三星公司、蘋果公司都與國際數(shù)據(jù)公司簽訂了許可協(xié)議，其許可費率具有重要的參考價值。在此基礎(chǔ)上廣東省高級人民法院結(jié)合三星、蘋果公司的許可費率執(zhí)行標準，維持了一審判決。

可比較協(xié)議法由于操作比較簡單，在我國積累了一定的司法經(jīng)驗。但是這種計算方法得到的專利許可費比較模糊，很難使糾紛雙方當(dāng)事人信服。為了克服該方法的弊端，英國目前采用的是將該方法與自上而下分析法相結(jié)合，不僅能夠保持許可費最終結(jié)果的客觀性和準確性，還能適當(dāng)避免繁瑣、復(fù)雜的計算過程。這種計算模式在我國的司法實踐中也有所體現(xiàn)，如在華為公司訴盧森堡的康文森公司案中，法院否定了康文森公司提出的可比較協(xié)議法，采用自上而下分析法確定專利許可使用費。

3.經(jīng)驗原則法

經(jīng)驗原則法主要源于各大標準化組織，尤其是2007 年3 月國際電信聯(lián)盟（ITU）、國際電工委員會（IEC）和國際標準化組織（ISO）聯(lián)合發(fā)布了《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC 的共同專利政策實施指南》，2018 年11 月修訂完成。第4 章明確規(guī)定，標準必要專利權(quán)人需要向標準化組織提交專利的許可聲明表。該許可聲明表為專利權(quán)人提供了做出與專利權(quán)相關(guān)許可聲明的辦法，表格中“授予許可聲明”一欄為專利權(quán)人提供了與標準必要專利許可相關(guān)的選項，專利權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿進行選擇。《實施指南》并沒有明確規(guī)定許可費用的計算方式，但在實踐中ITU、IEC、ISO 主要采用3 種許可費計算方法：一是侵權(quán)損害賠償法，即許可費率=侵權(quán)期望利潤率-行業(yè)正常利潤率；二是投資回報率法，即對公司整體資產(chǎn)的投資回報率進行估算，然后按照類型（如固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等）分配給公示使用資產(chǎn)業(yè)務(wù)，確定出某個特定專利的投資回報率；三是經(jīng)驗原則法，可劃分為4 種計算方式，即25%原則、5%原則、行業(yè)標準法和研發(fā)成本回報率法，前3 種在實踐中應(yīng)用較廣，研發(fā)成本回報率由于專利價值受市場等因素的影響相對難以確定，因此應(yīng)用較少。

二、標準必要專利計價方法比較

在專利價值評估法中，增量值法需要確定一個雙方當(dāng)事人均可以接受的可替代技術(shù)。這對于開放許可而言同樣具有難度，為了使各自利益最大化，實踐中雙方當(dāng)事人往往選擇有利于自身的替代技術(shù)，然而這種替代技術(shù)既難以讓對方接受，也難以被行政機關(guān)或司法機關(guān)認可，因此不能有效解決專利開放許可費的計算問題。自上而下分析法對于專利開放許可費的計算而言具有很高的參考價值，原因在于該方法的計算過程不僅具有可操作性和具體性，而且其計算方式較為充分地考慮到專利權(quán)人的專利在產(chǎn)品中所占的價值份額。美中不足的是，該方法以每個專利價值相等為前提，而對于專利開放許可中的專利而言，專利的價值并不都是相同的，其會受到多種因素的影響。

可比較協(xié)議法對于專利開放許可費的定價同樣有很高的參考價值，該方法不僅操作簡單，而且在大多數(shù)專利許可費糾紛中是司法機關(guān)慣用的方法。然而，這種計算方法得到的許可費比較模糊。因此，在我國專利開放許可費的定價過程中可以將該方法與自上而下分析法相結(jié)合使用，不僅能夠避免繁瑣、復(fù)雜的計算過程，還能保證計算結(jié)果的客觀性、準確性。

在經(jīng)驗原則法中，投資回報率的方法相較于其他方法而言更具可操作性，且所得的數(shù)據(jù)結(jié)果也更加公平、客觀、準確，可以為我國專利開放許可費的計算所借鑒。

三、我國專利開放許可費計算方法的思考

在實際處理標準必要專利糾紛中，常用可比協(xié)議分析法與自上而下分析法相結(jié)合確定標準必要專利許可費的做法。在我國的專利開放許可中，由于行政機關(guān)僅具有行政調(diào)解的職能，國家知識產(chǎn)權(quán)局不能比照專利強制許可制度對許可費數(shù)額進行行政仲裁。此時，司法判決在許可費糾紛解決中專業(yè)性、效率性等方面的優(yōu)勢就顯現(xiàn)出來。因此，通過司法主導(dǎo)的方式解決專利開放許可費糾紛，并在司法實踐中確定公平合理的專利開放許可費的計算方式對于落實專利開放許可制度具有重要意義。采用可比較協(xié)議法與自上而下分析法相結(jié)合的基本路徑計算專利開放許可費，可以對許可費進行交叉驗證，以確保計算結(jié)果的客觀性和合理性。具體步驟為：首先，根據(jù)許可雙方當(dāng)事人的合理預(yù)期確定一個許可費區(qū)間；然后，根據(jù)可比較的專利許可協(xié)議進一步縮小該區(qū)間的范圍；隨后，將專利開放許可中的專利從專利組合中剝離，確定其相對價值率；最后，通過相對價值率與區(qū)間上限的乘積得到公平合理的專利許可費。

需要注意的是，如果相對價值率無法確定或因其他因素導(dǎo)致上述計算方法難以實施，則可以采用假想?yún)f(xié)商法或經(jīng)驗原則法。采用假想?yún)f(xié)商法時，首先通過專利價值評估法中的增量值法確定專利開放許可費的上下限；然后假設(shè)雙方當(dāng)事人進行許可協(xié)商，通過考量影響合理許可費的相關(guān)因素最終確定許可費金額。換言之，通過確定一個基礎(chǔ)的許可費，然后利用影響合理許可費的相關(guān)因素對許可費進行調(diào)整，或者直接參考該專利技術(shù)的行業(yè)慣例，然后運用經(jīng)驗原則法確定專利開放許可費等。

我國專利法中引入專利開放許可制度，對于促進專利轉(zhuǎn)化、實現(xiàn)專利價值具有積極的推動作用，隨之而來的專利開放許可費的計價方法成為關(guān)鍵。基于專利開放許可制度與標準必要專利制度的相似性，通過對標準必要專利許可費的3 種定價方法進行分析研究，提出完善我國專利開放許可費定價機制的路徑，以期為我國專利開放許可制度真正落到實處、促進企業(yè)高效開展專利轉(zhuǎn)化提供參考。