開設賭場行為的罪與非罪

楊紅濤

天津林易加律師事務所，天津 300384

開設賭場行為在世界各地并不鮮見，我國將其列為法定禁止行為。雖然在法律的嚴厲打擊下，開設賭場行為有所收斂，但隨著網(wǎng)絡的普及，利用虛擬空間的新型的開設賭場行為越來越多，涉及的金額越來越大，衍生出的相關社會問題越來越嚴峻?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百零三條第二款關于開設賭場罪的規(guī)定，屬于簡單罪狀，并未對開設賭場行為的內涵和特征等進行詳細的描述，面對日益復雜的現(xiàn)狀，亟待就相關問題予以明確與完善。

一、開設賭場罪的概述

（一）開設賭場罪的概念

明確開設賭場罪的定義，是研究開設賭場罪的前提，對該罪的具體適用范圍及罪與非罪的界定均有著非常重要的作用。目前開設賭場罪的概念并未形成統(tǒng)一的看法，存在著不同的觀點。我國學者李?；壅J為開設賭場罪是行為人存在開設賭場行為，為參與賭博人員提供賭博場地、器具等，開設賭場行為人對賭場有絕對的控制與支配力，并從中謀取利益。我國學者張明楷認為開設賭場罪是行為人存在開設賭場行為，不考慮賭場開設的期限，賭場開設人以自身為中心，并且在其支配下為參與賭博人員提供賭博的場地等。日本學者大冢仁認為開設賭場罪是行為人存在開設賭場行為，并且以開設賭場謀取利益為目的，開設賭場人對賭場有絕對的控制力，在其控制與支配下進行賭場的建設與經營。對不同學者的觀點進行梳理可以發(fā)現(xiàn)，對于開設賭場罪需要存在“開設賭場并提供賭博場所”的行為并無爭議，不同學說的差異主要在于賭場的存續(xù)期限、是否需以營利為開設賭場的目的、開設賭場人是否需對賭場具有絕對的控制與支配能力等。筆者認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博案件司法解釋》）第二條明確規(guī)定了以營利為目的建立賭博網(wǎng)站等行為，屬于《刑法》規(guī)定的開設賭場行為，因此開設賭場罪應具有營利的目的。隨著開設網(wǎng)絡賭場行為的出現(xiàn)，傳統(tǒng)開設賭場罪定義中的場所固定性等要素應予以摒棄，但這并不意味著賭場開設者對賭場的絕對控制力也不存在了，即便是在網(wǎng)絡空間，賭場開設者仍可以通過賭場的組織架構及運營模式等途徑對賭場進行支配控制。故開設賭場罪，指的是行為人以營利為目的開設賭場，為賭博人員提供賭博的場所，并對該場所具有絕對的支配控制力。［1］

（二）開設賭場罪的特征

隨著在網(wǎng)絡虛擬空間中開設賭場行為的增多，當前的開設賭場罪與從前相比，呈現(xiàn)出了更多的時代特征。首先，犯罪發(fā)生地更為分散。傳統(tǒng)開設賭場行為大多集中在人員密集環(huán)境復雜的場所，例如游戲廳、棋牌室、居民區(qū)的地下室等。但隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，開設賭場行為突破了傳統(tǒng)開設賭場行為對特定環(huán)境的依賴，犯罪發(fā)生地更為分散，可能發(fā)生在任何地方，甚至存在著開設賭場者與網(wǎng)絡服務器分散于不同地域的情形；其次，犯罪主體更為復雜。傳統(tǒng)開設賭場犯罪就存在著同涉黑犯罪、暴力犯罪相關聯(lián)的特點，犯罪主體復雜，在開設賭場行為網(wǎng)絡化后，這種主體復雜的特性更為明顯。在犯罪過程中，不同主體相互勾結，分工配合謀取不正當利益；再次，犯罪成本更加低廉。傳統(tǒng)開設賭場罪行為人需向參與賭博者提供物理場所、賭具等設備，成本較高，隨著網(wǎng)絡賭場的出現(xiàn)，開設賭場罪的犯罪成本大大降低，不再需要較高的物質基礎；最后，犯罪事實的認定更加困難。傳統(tǒng)開設賭場罪的犯罪事實就存在著認定困難的問題，賭場經營者與參與賭博者通過藏匿賭資的方式，以娛樂為借口逃避應承擔的刑事責任。網(wǎng)絡上的開設賭場與賭博的犯罪事實的認定更加復雜，查處難度更大。［2］

二、開設賭場罪的構成要件

（一）犯罪主體

根據(jù)《刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，開設賭場罪的主體為一般主體，即16 周歲以上且具備刑事責任能力的人均可以構成本罪，本罪的主體不包含單位。但隨著賭博類犯罪的復雜化，單位開設賭場謀取利益的現(xiàn)象在實踐中出現(xiàn)得越來越多?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》的第二條，規(guī)定了單位實施犯罪但不以單位犯罪論處的情形，具體包括“以從事違法犯罪活動為目的設立單位”與“單位設立后主要活動為實施犯罪”兩種情況。實踐中，當犯罪行為人以開設賭場為目的成立單位，或犯罪行為人成立單位且單位主要活動為開設賭場，固然可以按照自然人犯開設賭場罪論處。但當單位主要業(yè)務為其他業(yè)務，如經營賓館、游戲廳等，開設賭場，為參與賭博人員提供場所等只是單位的兼營業(yè)務時，如何進行有效的規(guī)制，法律并無明文規(guī)定。在當前公司、企業(yè)等單位開設門檻越來越低的背景下，如果不對單位犯罪進行調整，將單位納入開設賭場罪的犯罪主體范圍之中，極易導致不法分子利用法律的漏洞，謀取不正當利益。

（二）犯罪主觀方面

根據(jù)《刑法》的規(guī)定，開設賭場罪不存在過失犯，要求犯罪行為人明知其開設賭場的行為會為參與賭博的人員提供賭博場所，仍然故意實施該行為?！缎谭ā返谌倭闳龡l第二款并未明確要求構成該罪需要犯罪行為人以營利為目的，但筆者認為構成開設賭場罪需要有“以營利為目的”的主觀方面構成要件。一方面，《賭博案件司法解釋》第二條規(guī)定了開設賭博網(wǎng)站行為構成開設賭場罪需要行為人以營利為目的，按照體系解釋，傳統(tǒng)開設賭場行為與網(wǎng)絡開設賭場行為應在立法上保持統(tǒng)一，故傳統(tǒng)開設賭場行為構成開設賭場罪時也應具有營利的目的；另一方面，若行為人不以營利為目的，只是為了參與賭博，那么行為人的主觀惡性也較弱，若無其他情節(jié)，根據(jù)罪責刑相適應原則，不宜認定為開設賭場罪。

（三）犯罪客體

犯罪客體為刑法保護的被犯罪行為所侵害的法益，由于開設賭場行為較為復雜，可能會對多種法益造成侵害，故理論上對該罪的客體存在著一定的爭議。一些學者認為，開設賭場罪規(guī)定在《刑法》第六章第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，因此該罪侵犯的法益是被鼓勵與提倡的采取合法手段取得收益的社會公共秩序。另一些學者認為，開設賭場行為會對社會公眾的思想產生負面影響，從而會誘發(fā)與導致一些其他社會糾紛，因此開設賭場罪的客體是公民的正常的經濟社會秩序。還有一些學者認為，開設賭場罪的客體為社會的善良風俗傳統(tǒng)。筆者認為，雖然開設賭場，為參與賭博人員提供場所，也可能會對私人的財產造成侵害，但并不能以此為據(jù)，將開設賭場罪劃入侵犯財產罪的范疇之中。此外，開設賭場行為雖然還可能會引起非法拘禁、涉黑犯罪等其他犯罪，但這些結果并不是開設賭場罪必然會導致的。因此筆者認為，開設賭場罪的最直接的客體為社會所倡導的通過辛勤勞動謀取財富的善良風俗。

（四）犯罪客觀方面

開設賭場罪的客觀方面指的是開設賭場行為具有的客觀的外在表現(xiàn)，通常為以營利為目的，給參與賭博人員提供場地場所、賭博器具或通過制定賭博規(guī)則組織賭博活動的行為。在司法實踐中，開設賭場的行為種類繁多，按照不同的條件予以劃分，可以分為諸多種類。具體而言，依據(jù)賭場是否具有外觀掩飾，可以分為擁有合法外觀主體開設的賭場，如有合法經營執(zhí)照的棋牌室通過隱藏設置賭博機等方式兼營非法的賭博活動，和不具有合法外觀主體開設的賭場，如地下賭場等。依據(jù)賭場開設主體是否參與賭博行為劃分，可以分為犯罪行為人不參與賭博只是通過收取中間費用謀取利益的開設賭場行為，與犯罪行為人自身通過坐莊等方式也直接參與賭博的開設賭場行為。依據(jù)賭場存在的空間不同，可以分為傳統(tǒng)的在物理空間場所開設賭場的行為和在網(wǎng)絡空間開設賭場的行為。2010 年兩高與公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《網(wǎng)絡賭博意見》）中列明了四種屬于開設賭場罪的網(wǎng)上開設賭場行為，分別為利用網(wǎng)絡及移動終端等手段建立賭博網(wǎng)站并接收賭博人員投注的、將前述網(wǎng)站提供給其他人員進行組織賭博活動的、代理前述網(wǎng)站并接收賭博人員投注的和參與前述網(wǎng)站對利潤進行分成的。［3］

三、開設賭場行為罪與非罪的理論思考

（一）正常經營與開設賭場罪的區(qū)分

《賭博案件司法解釋》第九條規(guī)定，如果行為人不具有營利的目的，在娛樂活動中帶有少量財物，及收取正常的服務費為娛樂活動提供一定場所的經營行為，不以賭博論處。根據(jù)該解釋的規(guī)定，正常經營同開設賭場罪主要有以下幾點不同：第一，提供場所的行為人需依法進行登記，領取相關必要證照；第二，場所提供者收取的費用需符合正常且少量的特點，如果費用過高則可認定為開設賭場的“抽頭漁利”行為，應當認定為開設賭場罪；第三，場所提供者所提供的需為正常的娛樂工具，如麻將、撲克等，不能為賭博器械，也不能有籌碼兌換等行為。［4］

（二）網(wǎng)絡娛樂游戲與開設賭場罪的區(qū)分

當前，在網(wǎng)絡上出現(xiàn)了許多游戲模式類似于傳統(tǒng)賭博行為的網(wǎng)絡游戲，但該類游戲并非以實際貨幣進行輸贏結算，而是以虛擬貨幣進行結算，而這種虛擬貨幣是否能與實際貨幣進行轉換是區(qū)分網(wǎng)絡娛樂游戲與開設賭場罪的關鍵。一般來說，如果游戲中的虛擬貨幣只能用于游戲中使用，不能兌換實際貨幣或現(xiàn)實中的商品、服務，則不應認定在該網(wǎng)絡游戲運營商在主觀上存在著營利性，也不應將此行為認定為開設賭場罪。

（三）代理賭博網(wǎng)站的罪與非罪

《網(wǎng)絡賭博意見》中規(guī)定了代理賭博網(wǎng)站構成開設賭場罪需要同時具有“擔任代理”與“接受投注”兩個要件。由于上述意見中，并未對“代理”與“接受投注”的內涵進行進一步解釋，導致了實踐中代理賭博網(wǎng)站的罪與非罪判定也存在著一定的難度。筆者認為，擔任代理，要求行為人實際上掌握了網(wǎng)站的賬戶，或雖未掌握該賬號，但能夠通過此賬號同參與此網(wǎng)站進行賭博的人員發(fā)生聯(lián)系。接受投注，要求行為人利用網(wǎng)站接受其他賭博人員的投注，如果行為人只是利用網(wǎng)站自己投注，不應認定為開設賭場罪，如果行為符合其他賭博犯罪的構成，可以其他賭博犯罪罪名進行評價。

四、開設賭場行為罪與非罪的司法現(xiàn)狀

《最高人民法院司法觀點集成》第三版（刑事卷）中提到了當前最高法對開設賭場行為罪與非罪劃分的立場，最高法認為按照《刑法》第十三條但書規(guī)定的立法精神，對于那些對開設賭場犯罪無足輕重的人員可以不追究刑事責任。故在實踐中可以從“當事人受雇于賭博犯罪組織者，僅為其提供后勤保障或者偶爾幾次為其提供幫助，對開設賭場無足輕重，情節(jié)顯著輕微”入手，為當事人進行無罪辯護。例如，《網(wǎng)絡賭博意見》規(guī)定為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入等服務，收取服務費存在明顯異常的，屬于明知是賭博網(wǎng)站，還為其提供服務幫助，構成開設賭場罪的共同犯罪。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部結合司法實踐，聯(lián)合制定的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定，為網(wǎng)絡賭博犯罪提供技術支持、廣告推廣及支付結算等幫助的，構成賭博犯罪的共犯。但當行為人提供的工作僅為進行設備簡單維修等一般性的工作且并未獲取高額工資時，應按照《最高人民法院司法觀點集成》第三版（刑事卷）中最高法的意見，將其認定為無足輕重的幫助行為，不應將其認定為共犯。

五、結語

根據(jù)罪責刑相適應原則，社會危害性與危險性越大的犯罪，受到的刑事制裁應越為嚴苛，部分學者認為，當前開設賭場行為屢禁不止的主要原因就是法律規(guī)定的“罪與非罪”的界限不分明，“罰與不當罰”的標準不合理，因此，有關部門應在對開設賭場罪理論進行梳理的基礎之上，進行進一步的完善，回應司法實踐的需求。