涉私募基金非法集資犯罪的界限解讀與合規(guī)建議

王天

一、私募基金與非法集資犯罪的現(xiàn)狀

根據(jù)我國法律法規(guī)規(guī)定，私募基金是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金的投資基金，具有募資主體和產(chǎn)品依法登記備案、募資項目真實、募資方式非公開、募資對象系合格投資者并有金額及人數(shù)限制、不得承諾或者變相承諾收益、募集資金設(shè)立銀行托管賬戶、專款專用等特征。隨著我國金融市場的迅速發(fā)展，私募基金作為其組成部分，也因?qū)捤傻谋O(jiān)管環(huán)境、特殊的客戶群體、靈活的投資方式而得以爆發(fā)式增長。據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“中基協(xié)”）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，從2015年至2023年4月，私募基金產(chǎn)品數(shù)量由23054只增長至153763只，管理基金規(guī)模由50724萬億元增長至20.75萬億元。①而同期公募基金規(guī)模為27.29萬億元②，私募基金規(guī)模正逐步比肩公募基金，成為我國金融市場重要生力軍。

然而伴隨著私募基金的高速發(fā)展，不法分子利用私募基金的形式向社會公眾進(jìn)行非法集資，使得涉私募基金非法集資案件呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，不僅給投資者造成巨大損失，嚴(yán)重危害人民群眾合法權(quán)益，也嚴(yán)重擾亂我國金融市場秩序，極易引發(fā)金融風(fēng)險。2017年至2021年，涉私募基金非法集資犯罪案件數(shù)量為587件，占整個涉私募刑事案件量的74.78%。③例如巨如集團(tuán)“私募類案”、張方平等人違規(guī)發(fā)行私募基金案、張業(yè)強(qiáng)等人非法集資案④等涉私募的刑事大案要案都引起了社會輿論的廣泛關(guān)注，而如何明確界定合法私募基金與非法集資犯罪是實踐中亟需解決的現(xiàn)實問題，也是為更好打擊非法集資犯罪、維護(hù)人民群眾的合法權(quán)益和社會穩(wěn)定。

二、涉私募基金非法集資犯罪的認(rèn)定

關(guān)于合法私募基金和非法集資犯罪的法律界限問題，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號）（以下簡稱“《非法集資司法解釋》”）在總結(jié)先前立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出了四個特征要件，即非法性、公開性、利誘性和社會性⑤，以此劃清二者的法律界限。然而，隨著司法實踐的發(fā)展，在私募基金領(lǐng)域的集資合規(guī)問題與違法犯罪的界分上仍然存在諸多分歧和爭議之處。下面從四個特征要件及非法占有目的予以討論。

（一）非法性的認(rèn)定問題

我國私募基金實行登記備案制，無需有關(guān)部門事前審批，僅需向基金業(yè)協(xié)會進(jìn)行事中登記和事后備案即可合法運(yùn)營。因此，在涉私募基金非法集資案件中，由于基金募集活動無須取得金融牌照許可，行為人只要完成登記備案即在形式上排除非法性的問題。不少案件中辯護(hù)人正是以此為由，認(rèn)為私募基金已登記備案，未違反法律規(guī)定，進(jìn)而提出不具備非法性特征的辯護(hù)意見。

但是，登記備案制是私募基金的必要條件，而非充分條件，私募基金活動向非法集資犯罪的演變中，其實質(zhì)違法性在于突破私募和公募的界限，性質(zhì)上已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)楣_募集。根據(jù)《證券投資基金法》第五十條規(guī)定：“公開募集基金，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)注冊，未經(jīng)注冊，不得公開或者變相公開募集基金?！币虼?，私募基金的非法性認(rèn)定問題應(yīng)采取穿透審查，根據(jù)實際募集方式對基金性質(zhì)予以認(rèn)定，如私募基金已突破私募邊界，公開或者變相公開募集基金，通過公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介，而募集行為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，本質(zhì)上為借用合法形式從事非法行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有非法性特征。

（二）公開性的認(rèn)定問題

根據(jù)《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱“《私募暫行辦法》”）《私募投資基金監(jiān)督管理條例》（以下簡稱“《私募監(jiān)管條例》”）等規(guī)定，私募基金不得向合格投資者以外的單位和個人募集或者轉(zhuǎn)讓；不得通過公開的宣傳方式向不特定對象宣傳推介。因此，私募基金必須保持募集過程的私密性，不得進(jìn)行公開宣傳推介。對于公開性的認(rèn)定問題，主要從宣傳方式和宣傳內(nèi)容兩個角度予以理解。

1.宣傳方式公開化

首先，私募基金可以向投資者進(jìn)行宣傳推介，但必須采取限定措施保證其私密性，避免其募集過程公開化。根據(jù)《私募監(jiān)管條例》的規(guī)定，私募基金的宣傳方式不得為報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介，電話、短信、即時通訊工具、電子郵件、傳單，或者講座、報告會、分析會等方式。對于私募基金而言，一旦在募集過程中采取上述方式對具體項目進(jìn)行宣傳推介，就具備了非法集資行為的公開性特征。而隨著互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展，涉私募基金非法集資犯罪的宣傳方式也更為新穎，例如實踐中出現(xiàn)的舉辦網(wǎng)絡(luò)直播課程、推廣手機(jī)APP等方式，但通過這些宣傳方式推介的信息可以被廣泛傳播和擴(kuò)散，能夠?qū)Σ惶囟▽ο筮M(jìn)行宣傳，本質(zhì)上都具有公開屬性。

其次，“口口相傳”方式是否具備公開性，目前存在爭議。根據(jù)兩高一部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，⑥司法機(jī)關(guān)主要是從放任集資信息向公眾傳播的角度來進(jìn)行評價“口口相傳”的公開性問題。一方面要審查集資人是否具有放任的主觀意愿，私募機(jī)構(gòu)向特定對象推介具體項目時，未明確項目信息不得向不特定對象轉(zhuǎn)載，或知曉被傳播后未加以制止的，可以認(rèn)定主觀上具有放任的故意；另一方面要審查集資信息的擴(kuò)散范圍和擴(kuò)散程度。私募機(jī)構(gòu)將項目信息傳播至特定對象以外，明顯屬于向社會公眾擴(kuò)散的情形，可以認(rèn)定私募機(jī)構(gòu)通過“口口相傳”的方式進(jìn)行公開宣傳。

最后，第三方渠道的公開性問題。根據(jù)《私募基金募集行為管理辦法》（以下簡稱“《私募募集辦法》”）第二條規(guī)定，私募基金管理人可以委托特定的持牌基金銷售機(jī)構(gòu)（即第三方渠道）對基金項目進(jìn)行宣傳推廣和銷售。而認(rèn)定第三方渠道應(yīng)當(dāng)予以綜合審查。一方面，第三方渠道應(yīng)當(dāng)在中國證監(jiān)會注冊取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)，如果私募基金管理人委托的機(jī)構(gòu)或個人未有相應(yīng)資質(zhì)，將會擴(kuò)大宣傳推介范圍，有違反私密性的嫌疑。另一方面，第三方渠道的宣傳推介對象應(yīng)嚴(yán)格限定在合格投資者的范圍內(nèi)，如通過互聯(lián)網(wǎng)等方式向不特定對象宣傳推介，其性質(zhì)屬于公開宣傳。

2.宣傳內(nèi)容具體化

根據(jù)《私募募集辦法》第十六條規(guī)定，私募機(jī)構(gòu)可以合法公開宣傳自身品牌內(nèi)容，但不能涉及具體基金募集情況，并確保社會公眾不能通過宣傳內(nèi)容獲取和知悉具體的私募基金項目，不會導(dǎo)致基金募集過程的公開化，因此不屬于法律規(guī)范所禁止的公開宣傳。在涉私募基金非法集資犯罪中，行為人通過公開的宣傳方式對具體基金項目直接進(jìn)行宣講推介，其內(nèi)容不僅除涉及基金的項目名稱和規(guī)模等基本信息，也會涉及基金投向、投資方式、預(yù)期收益等具體信息，即對所募集的基金進(jìn)行全面披露，傳播吸收資金的信息詳情和業(yè)務(wù)需求，以盡可能地吸引投資者的興趣，獲得投資意向。這種情況屬于宣傳內(nèi)容的具體化，加之宣傳方式的公開化，應(yīng)認(rèn)定為具備公開性特征。

（三）利誘性的認(rèn)定問題

根據(jù)《非法集資司法解釋》第一條規(guī)定，非法集資的利誘性為承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。在涉私募基金非法集資犯罪中，私募基金管理人、銷售機(jī)構(gòu)違背風(fēng)險投資的基本原則，故意淡化或隱瞞投資風(fēng)險，強(qiáng)調(diào)或夸大投資安全，向投資者承諾最低收益或保本保息，從而達(dá)到誘使投資者進(jìn)行投資的目的。根據(jù)《私募暫行辦法》《私募投資監(jiān)管條例》等規(guī)定，利誘性直接體現(xiàn)為私募機(jī)構(gòu)直接或者間接向投資者承諾保本保收益，包括投資本金不受損失、固定比例損失或者承諾最低收益等情形；夸大、片面宣傳私募基金，包括使用安全、保本、零風(fēng)險、收益有保障、高收益、本金無憂等可能導(dǎo)致投資者不能準(zhǔn)確識別私募基金風(fēng)險的表述，或者向投資者宣傳預(yù)期收益率、目標(biāo)收益率、基準(zhǔn)收益率等類似表述。

當(dāng)前私募基金市場非常龐雜，發(fā)行的基金產(chǎn)品名目繁多，私募機(jī)構(gòu)用于承諾保本付息和預(yù)期收益的手段也層出不窮。實踐中也出現(xiàn)下列更為隱蔽的方式，例如與投資者簽訂溢價回購協(xié)議，承諾在特定時間或情形下以約定的溢價回購?fù)顿Y者的基金份額；利用第三人差額補(bǔ)足條款，變相承諾私募基金產(chǎn)品的最低收益；結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品設(shè)計，在基金虧損時由劣后級份額對優(yōu)先級份額的本金和收益進(jìn)行補(bǔ)足等。上述都屬于剛性兌付手段，私募機(jī)構(gòu)試圖引導(dǎo)投資人低估和忽視投資風(fēng)險，形成安全、確定的高收益的認(rèn)識，具備利誘性特征。

（四）社會性的認(rèn)定問題

非法集資犯罪作為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，其顯著特點就是涉案集資參與人人數(shù)眾多，年齡結(jié)構(gòu)、職業(yè)背景、文化程度復(fù)雜，這些都是社會性的具體表現(xiàn)。在涉私募基金集資案件中，由于合格投資者制度的形式要求，單只基金的涉案人數(shù)相對較少，單筆投資金額相對較高，其社會性特征有時并不明顯。根據(jù)《私募募集辦法》的規(guī)定，私募機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)投資者的資產(chǎn)規(guī)模、收入水平、投資能力和風(fēng)險識別能力、風(fēng)險承擔(dān)能力來全面審查投資者是否達(dá)到私募基金的投資門檻。而在涉私募基金非法集資案件中，私募機(jī)構(gòu)放寬對合同投資者要求，在實質(zhì)上突破了合格投資者制度，將資金募集的對象擴(kuò)張至社會公眾，具備社會性特征。因此，私募機(jī)構(gòu)對于社會性的審查應(yīng)聚焦于合格投資者的穿透性審查。一方面要審查私募基金管理人和銷售機(jī)構(gòu)在宣傳推介時是否實質(zhì)履行特定對象確定程序，另一方面，應(yīng)審查實際投資者是否具備風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力，資產(chǎn)規(guī)模和收入水平是否符合法律要求，實際投資單只基金的數(shù)額是否達(dá)到100萬元。

三、私募基金刑事合規(guī)建議

（一）完善私募基金監(jiān)管合規(guī)體系

私募基金監(jiān)管合規(guī)體系包括民事合規(guī)、行政合規(guī)及刑事合規(guī)，當(dāng)前，根據(jù)我國《民法典》《證券投資基金法》等法律法規(guī)，針對私募基金民事行為已較為完善，而國務(wù)院于2023年7月3日新出臺的《私募投資監(jiān)管條例》更加細(xì)化了私募基金各類違法行為的行政處罰金額及標(biāo)準(zhǔn)，更為明確了私募基金管理人員需承擔(dān)的行政責(zé)任。下一步可以結(jié)合私募基金行業(yè)現(xiàn)狀及國家嚴(yán)厲打擊危害金融秩序犯罪的高壓態(tài)勢，需要進(jìn)一步完善金融刑法刑罰配置，建議增加罰金刑的數(shù)額、提升罰金刑的地位，增加其在司法實踐中的適用率，最大限度發(fā)揮刑罰特殊預(yù)防功能。同時，可以將具體行政規(guī)范納入刑法或司法解釋中，參照《刑法》第一百五十九條虛假出資、抽逃出資罪⑦的體例，以是否符合《公司法》的規(guī)定作出是否構(gòu)成該罪的判斷。通過在非法集資刑事規(guī)范中引入具體行政規(guī)范，設(shè)置二者相結(jié)合的非法集資犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而實現(xiàn)刑事規(guī)制與行政規(guī)制的有效合理銜接。⑧這不僅有利于犯罪的認(rèn)定而且有利于及時修改法律，合理調(diào)整處罰范圍，同時不必頻繁修改刑法典。⑨此外，由于涉私募基金非法集資犯罪案件多為單位犯罪，如基金管理人清退能力較強(qiáng)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，合規(guī)整改意愿強(qiáng)烈，可以引入刑事合規(guī)不起訴制度⑩，優(yōu)化單位犯罪處罰制度，健全私募基金合規(guī)體系，最大限度防范私募基金民事、行政、刑事法律風(fēng)險，促進(jìn)其良性發(fā)展，實現(xiàn)利益最大化。

（二）加強(qiáng)私募基金刑事風(fēng)險審查工作

根據(jù)中基協(xié)發(fā)布的自查活動要求，嚴(yán)格履行私募基金登記備案制度，嚴(yán)格審查對私募基金“募、投、管、退”四階段涉及的刑事法律風(fēng)險。

首先，在募集階段，私募基金推介方式不得針對特定對象募集，不得利用公開媒體宣傳、虛假陳述、承諾或變相承諾保本付息等行為。對合格投資者做好風(fēng)險評測工作，為其推介符合風(fēng)險承受能力的產(chǎn)品。

其次，在投資階段，審查基金產(chǎn)品項目的真實性、合法性，嚴(yán)格按照基金產(chǎn)品合同約定進(jìn)行投資，不得欺詐、自融等情況，不得挪用、濫用產(chǎn)品資金，不得隨意更換投資方向等。

再次，在管理階段，不得濫用管理人權(quán)利，把控資金流向，防止存在“資金池”、利用內(nèi)幕信息非法經(jīng)營及牟利等問題。嚴(yán)格履行信息披露義務(wù)，向投資者如實告知私募基金真實情況，不得隱瞞或偽造私募基金情況。

最后，在退出階段，私募基金管理人是否盡到對項目方或融資方的審查監(jiān)督義務(wù)。履行對投資者如實告知義務(wù)，如產(chǎn)品出現(xiàn)風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)如實告知投資者風(fēng)險產(chǎn)生原因，產(chǎn)品運(yùn)營情況，定期匯報風(fēng)險處置情況，避免投資者因產(chǎn)品風(fēng)險采取極端手段，引發(fā)社會群體性事件。

（三）提高私募基金風(fēng)險意識

私募基金刑事合規(guī)的目的是通過防范化解私募基金刑事風(fēng)險，確保私募基金經(jīng)營業(yè)務(wù)的穩(wěn)健運(yùn)行，促進(jìn)私募基金事業(yè)的健康發(fā)展。私募基金管理人員要改變過往對違規(guī)行為的默許態(tài)度，認(rèn)真貫徹落實私募基金行業(yè)監(jiān)管要求，自覺履行行業(yè)自律規(guī)則，將過去不違規(guī)即可的低風(fēng)險意識轉(zhuǎn)變到防范刑事風(fēng)險的高風(fēng)險意識。管理人員能深刻了解涉及私募基金領(lǐng)域的常見犯罪行為，意識到一旦構(gòu)成刑事犯罪，自身將會承擔(dān)最為嚴(yán)厲的法律責(zé)任，公司的商譽(yù)和商業(yè)機(jī)會也將受到嚴(yán)重?fù)p失。私募基金管理人員需要不斷提高風(fēng)險意識，打消違法僥幸心理，不觸碰刑事犯罪紅線。

四、結(jié)語

私募基金行業(yè)的蓬勃發(fā)展使得不法分子借用“私募”外殼從事非法集資犯罪，嚴(yán)重危害國家金融秩序及侵犯人民群眾財產(chǎn)安全。根據(jù)私募基金與非法集資的特征，正確厘清二者的界限，并結(jié)合實際情況，合理銜接民行刑規(guī)范，構(gòu)建私募基金合規(guī)體系，以此有效彌補(bǔ)私募基金制度建設(shè)、監(jiān)督管理的漏洞，減少涉私募基金非法集資犯罪的發(fā)生。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于中國證券投資基金業(yè)協(xié)會官網(wǎng)，網(wǎng)站地址：https：//www.amac.org.cn/ .

②數(shù)據(jù)來源同上。

③數(shù)據(jù)來源于《涉私募基金非法集資犯罪研究報告》，北京周泰律師事務(wù)所。

④案件詳見最高人民檢察院發(fā)布第四十四批指導(dǎo)性案例。

⑤《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十六條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：

（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（二）通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機(jī)信息等途徑向社會公開宣傳；

（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；

（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

⑥最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中關(guān)于“向社會公開宣傳”的認(rèn)定問題：《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。

⑦《中華人民共和國刑法》第一百五十九條：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。”

⑧ 郭子坤：《私募型非法集資的刑法規(guī)制》，華東政法大學(xué)2015年碩士學(xué)位論文。

⑨張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。

⑩刑事合規(guī)不起訴是指如果企業(yè)出現(xiàn)刑事犯罪，人民檢察院在審查起訴過程中，對其設(shè)定考察期，考察期內(nèi)企業(yè)將進(jìn)行相應(yīng)合規(guī)整改或合規(guī)體系建設(shè)，考察期后，人民檢察院將根據(jù)合規(guī)整改情況決定是否對企業(yè)進(jìn)行起訴。