指導(dǎo)性案例制度的比較法研究

張 巖

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541004

我國(guó)的指導(dǎo)性案例制度于2010 年正式建立，在發(fā)展過(guò)程中不斷完善，對(duì)提高司法行為的約束力有促進(jìn)作用。當(dāng)下社會(huì)部分民眾心浮氣躁，對(duì)待事物的解決也比較過(guò)激，極容易出現(xiàn)法律層面的矛盾糾紛，因此，建立指導(dǎo)性案例制度，對(duì)提高司法解釋、法律條文適用性等有促進(jìn)作用，這符合我國(guó)依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的發(fā)展需求。在建立指導(dǎo)性案例制度及制度改革與完善中，英美法系建立的判例法制度與大陸法系的判例法制度都是在“同案同判”的理念下具備獨(dú)特的法律解釋優(yōu)勢(shì)與公平性。在這一視角下，本文將從指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)狀開(kāi)始，說(shuō)明現(xiàn)有指導(dǎo)性案例制度存在的問(wèn)題，然后在比較法視角下，通過(guò)討論判例制度的功能與作用來(lái)說(shuō)明判例法制度對(duì)指導(dǎo)性案例制度的可借鑒之處。

一、指導(dǎo)性案例制度的概述

（一）指導(dǎo)性案例制度的概念

指導(dǎo)性案例制度是最高人民法院根據(jù)案件審理與裁判需求建立的統(tǒng)一法律判定標(biāo)準(zhǔn)，并以實(shí)現(xiàn)“同案同判”為主要目標(biāo)，在這一目標(biāo)下，以已經(jīng)生效的審理案件以及典型案件為指標(biāo)依據(jù)，并為后續(xù)同類(lèi)型案件提供有效的法律指導(dǎo)依據(jù)。對(duì)實(shí)現(xiàn)同案同判、進(jìn)一步提高司法公信力與提高司法判決的法律權(quán)威性等有促進(jìn)作用。

（二）指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)狀

2010 年，最高法頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，這說(shuō)明在同類(lèi)型案件審理中可通過(guò)指導(dǎo)性案例制度來(lái)實(shí)現(xiàn)裁判，進(jìn)一步提高司法裁判公平性、公正性。指導(dǎo)性案例制度是在司法建設(shè)中逐步完善的，但是，在實(shí)際應(yīng)用中，同案同判理念的執(zhí)行與落實(shí)仍然有一定的難度。在司法適用的過(guò)程中出現(xiàn)了一些問(wèn)題，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，指導(dǎo)性案例的表現(xiàn)形式具有條文化的發(fā)展傾向，在現(xiàn)有的司法體系中，不同性質(zhì)的指導(dǎo)性案例以及司法解釋條文，其在運(yùn)行的本質(zhì)中并沒(méi)有明顯的差異，這導(dǎo)致指導(dǎo)性案例有逐漸被邊緣化的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，指導(dǎo)性案例的整體數(shù)量相對(duì)比較少，逐漸產(chǎn)生案例需求與供給關(guān)系矛盾，現(xiàn)實(shí)中的司法判決中，指導(dǎo)性案例的司法判決相對(duì)比較少，并不能滿(mǎn)足案件實(shí)際審理方面的需求。且不統(tǒng)一，對(duì)指導(dǎo)性案例制度的系統(tǒng)化應(yīng)用會(huì)產(chǎn)生直接的影響。雖然實(shí)現(xiàn)了多部門(mén)共同補(bǔ)充指導(dǎo)性案例，但缺少有效的協(xié)調(diào)機(jī)制，部分常見(jiàn)的案例也并沒(méi)有納入指導(dǎo)性案例中。

第三，指導(dǎo)性案例的適用率比較低。在指導(dǎo)性案例制度建設(shè)與應(yīng)用中，其本身是推行自上而下的司法指導(dǎo)作用。但是，從全國(guó)范圍的角度對(duì)指導(dǎo)性案例制度的實(shí)際應(yīng)用的情況進(jìn)行分析，制度的適用性并不理想。部分法官對(duì)指導(dǎo)性案例持有排斥、不接受的態(tài)度。

第四，指導(dǎo)性案例缺乏有效的救濟(jì)機(jī)制。法庭排斥指導(dǎo)性案例的適用性并不會(huì)直接影響到司法裁判，但是，缺少有效的救濟(jì)機(jī)制，對(duì)指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用效果會(huì)產(chǎn)生直接的影響。當(dāng)事人無(wú)法通過(guò)指導(dǎo)性案例制度獲得救濟(jì)權(quán)利，這對(duì)實(shí)體權(quán)益會(huì)產(chǎn)生一定的影響。

二、判例法制度的概述

（一）判例法制度的概念

從源流上來(lái)講，判例法來(lái)源于英國(guó)，是征服者與被征服者之間針對(duì)司法權(quán)力妥協(xié)后的產(chǎn)物，其價(jià)值在于從司法案例中抽象出一些基本的法律原則和規(guī)則，并為其后的法院判決所遵循。因此，判例法的精髓或核心在于遵循先例。在英國(guó)法中，所謂遵循先例就是對(duì)過(guò)去判決的依循，對(duì)先例中判決理由的依循。

（二）判例法制度的作用

源于“同案同判”理念的判例法制度具有重要的作用，我們可以從以下五個(gè)方面概括判例的作用。

第一，判例法制度有助于提高個(gè)人對(duì)自己行為之法律后果的預(yù)期。它可以幫助民眾對(duì)其即將采取之行為的法律后果進(jìn)行預(yù)測(cè)，以減少其卷入訴訟的可能性；它還是律師為其客戶(hù)提供法律建議的基礎(chǔ)，如此則可以減少社會(huì)摩擦；它還能減少當(dāng)事人的僥幸心理，讓其知道無(wú)論這個(gè)案件在哪個(gè)法官手里其實(shí)都是一樣的結(jié)果。

第二，判例法制度有助于提高司法公正與司法效率。因?yàn)橄壤褜?duì)本案類(lèi)似的要點(diǎn)給出了結(jié)論，從而避免法官人為恣意對(duì)司法公正的影響。

第三，判例法制度有助于提升公眾對(duì)于司法的信心。這主要跟判決的理性論證有關(guān)。在判例法的體制下，判決的基礎(chǔ)是說(shuō)理論證，是理性。而對(duì)先前法官的判決表示尊重并與之保持一致自然是其合理性的最直接體現(xiàn)；但同時(shí)法官并不拘泥于此，而是還保留了自己的裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。這些都使得判決的非個(gè)人色彩更為濃厚，因而也使之更為理性、合理，更能獲得社會(huì)的信賴(lài)和支持。

第四，判例法制度本身具有整合多案例資源的作用。

第五，在判例法制度的搭建與應(yīng)用中，要強(qiáng)化判決理由以及證成判決的法律作用，在案件審理的過(guò)程中，突出法院判決的公正性，對(duì)提高法律的司法解釋效力有促進(jìn)作用。

我國(guó)成文法的數(shù)量龐雜且多分支，作為法律專(zhuān)業(yè)人士都很難弄懂每條規(guī)則的含義和適用情況，要想一個(gè)普通民眾理解和熟悉各種法律法文，不太現(xiàn)實(shí)，這時(shí)判例就可以發(fā)揮它說(shuō)理服眾的獨(dú)特功能。［1］

三、指導(dǎo)性案例制度的比較法分析

（一）英美法系中的判例制度——以美國(guó)為例

判例這一概念在美國(guó)是正式的法律淵源，是法官利用審判權(quán)力來(lái)處理案件審理與判決的一般規(guī)則，在實(shí)際的案件審理與判定的過(guò)程中，可以通過(guò)判例對(duì)同類(lèi)型案件進(jìn)行裁判與審理，且蘊(yùn)含在判例之中的法律的原則與精神就是判例法。

在美國(guó)，法院對(duì)制定法的實(shí)施和判例法的發(fā)展擁有最后發(fā)言權(quán)，判例法構(gòu)成了美國(guó)正式和主要的法律淵源，制定法僅在判例法存在空白的地方和判例規(guī)則的匯編上發(fā)揮有限的作用。而且，法院?jiǎn)渭冊(cè)贫ǚ▉?lái)處理案件的情況并不常見(jiàn)，判決書(shū)中援引判例非常普遍。從結(jié)構(gòu)上來(lái)看，美國(guó)的判例通常由案件事實(shí)、判決理由和附帶說(shuō)明三部分組成。事實(shí)上，僅判決理由對(duì)后案具有法律拘束力。但一般而言，判決理由的提出是“只可意會(huì)，不可言傳”的，這在很大程度上并非邏輯推導(dǎo)的結(jié)果，用何美歡教授的表達(dá)，這是領(lǐng)悟形成的結(jié)果。［2］

（二）大陸法系中的判例制度

德國(guó)是典型的大陸法系國(guó)家。在德國(guó)，正式的法律淵源首先是成文法，其次是作為成文法補(bǔ)充的習(xí)慣法。除聯(lián)邦憲法法院的判決外，判例在德國(guó)不具有正式的法律約束力。盡管沒(méi)有遵循先例原則的約束，但實(shí)際上，“對(duì)先例的服從在以德國(guó)為代表的歐陸國(guó)家制度的架構(gòu)中比在英美制度框架中得到更為嚴(yán)格的遵守”。

法國(guó)判例制度的應(yīng)用，多半是要表明在與待決事項(xiàng)相關(guān)的某一事項(xiàng)上，某個(gè)權(quán)威的法院已有成規(guī)，從而增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的法律論證，其作用就如同在判決中引用學(xué)說(shuō)論著那樣。因此，在德國(guó)，判例在實(shí)際應(yīng)用中，則是從法律條文依據(jù)以及案件審理依據(jù)的角度，對(duì)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用進(jìn)行調(diào)整，提高案件審理效率與有效性。

（三）判例法制度與中國(guó)指導(dǎo)性案例制度的比較

我國(guó)的指導(dǎo)案例制度目前所呈現(xiàn)的樣態(tài)與西方國(guó)家的判例制度有著較大的區(qū)別。第一，在效力上，案例指導(dǎo)制度沒(méi)有賦予指導(dǎo)性案例法律約束力，只有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，并且《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中并沒(méi)有對(duì)后案法官不予參照指導(dǎo)性案例規(guī)定明確的責(zé)任。第二，在西方判例法國(guó)家，各級(jí)法院的生效判決都有可能成為后案法官遵循的先例，也即各級(jí)法院都有創(chuàng)設(shè)先例的權(quán)力。在我國(guó)，并非所有的法院審理生效的裁判都能成為指導(dǎo)性案例，只有經(jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)審議通過(guò)，并以指導(dǎo)性案例形式公布的案例才具有事實(shí)上的約束力。第三，我國(guó)指導(dǎo)性案例并非原生態(tài)的法院生效判決，而是經(jīng)過(guò)最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室或者最高人民法院各審判業(yè)務(wù)庭“加工、裁剪”而成。西方判例國(guó)家的判例制度就是原汁原味的法院生效判決。［3］

我國(guó)著名的刑法學(xué)家陳興良教授認(rèn)為，指導(dǎo)性案例也是具有中國(guó)特色的判例制度，相當(dāng)于判例；但我國(guó)不采用“判例”這個(gè)詞，而是采用“指導(dǎo)性案例”這個(gè)詞。講到判例，應(yīng)該區(qū)分英美法系的判例和大陸法系的判例。英美法系是判例法，判例是法律規(guī)范的載體，法官根據(jù)判例中引申出來(lái)的先例規(guī)則作為處理案件的規(guī)范根據(jù)。而大陸法系國(guó)家是成文法國(guó)家，都有法典，如《中華人民共和國(guó)民法典》。我國(guó)現(xiàn)在所創(chuàng)制的案例指導(dǎo)制度，不僅和英美法系的判例不同，和大陸法系國(guó)家的判例也是完全不同的。因?yàn)槲覈?guó)的指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制過(guò)程實(shí)際是一個(gè)行政化、權(quán)力化的運(yùn)作過(guò)程，而不是判例自動(dòng)形成的過(guò)程。但是，隨著指導(dǎo)性案例的發(fā)展，它會(huì)取代個(gè)案司法解釋的某些功能，發(fā)揮較好的參照作用。總體來(lái)說(shuō)，陳興良教授對(duì)指導(dǎo)性案例的發(fā)展前景還是持一種樂(lè)觀和積極的態(tài)度。［4］

我國(guó)著名的刑法學(xué)家張明楷教授認(rèn)為，指導(dǎo)性案例是一種變相的司法解釋?zhuān)皇潜硎霾煌?，另外加了一個(gè)案例證明。一旦是典型案例，就會(huì)覺(jué)得本來(lái)就是該這么做的，沒(méi)有這個(gè)指導(dǎo)性案例也是這么去做的，而下級(jí)司法機(jī)關(guān)恰恰需要的是疑難的爭(zhēng)議；另外，司法解釋是一條條的規(guī)定，而指導(dǎo)性案例無(wú)非增加了裁判要旨，說(shuō)理太少，不利于下級(jí)司法機(jī)關(guān)通過(guò)指導(dǎo)性案例真正對(duì)法律條文的精髓、精神進(jìn)行全面把握。［5］

（四）判例法制度對(duì)我國(guó)指導(dǎo)性案例制度的可借鑒之處

判例法制度的存在使我們對(duì)指導(dǎo)性案例制度的現(xiàn)狀進(jìn)行反思，判例法制度對(duì)我國(guó)指導(dǎo)性案例制度的借鑒之處表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

第一，在指導(dǎo)性案例制度的實(shí)際應(yīng)用中，可結(jié)合判例法的應(yīng)用模式，對(duì)判例的生成過(guò)程以及法律性規(guī)定等進(jìn)行綜合分析，結(jié)合司法審理過(guò)程中的法律效力，提高指導(dǎo)性案例制度的約束力以及指導(dǎo)作用。與此同時(shí)，指導(dǎo)性案例制度的完善，還可以借鑒其他法系的指導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)，并在判例制度適用的角度，對(duì)指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用進(jìn)行評(píng)估與完善，有助于提高指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用價(jià)值。

第二，加強(qiáng)判決書(shū)的學(xué)理化程度。拒絕說(shuō)明理由是影響法律判決公正性的最大障礙，所以，在司法判決的過(guò)程中，要結(jié)合實(shí)際需求，對(duì)指導(dǎo)性案例制度的實(shí)踐應(yīng)用以及案件審理的權(quán)威性等進(jìn)行綜合分析，進(jìn)一步提高指導(dǎo)性案例制度的指導(dǎo)作用以及約束力。在司法層面的學(xué)理化表現(xiàn)中，可通過(guò)指導(dǎo)性案例制度的搭建與應(yīng)用，對(duì)判決書(shū)的公正性、公平性等進(jìn)行優(yōu)化，滿(mǎn)足司法強(qiáng)制約束的綜合發(fā)展需求。在司法審判過(guò)程中，可以典型案件為依據(jù)，對(duì)指導(dǎo)性案件的實(shí)際應(yīng)用進(jìn)行調(diào)整，并對(duì)裁判方式、量刑依據(jù)等進(jìn)行調(diào)整，有助于提高指導(dǎo)性案例制度的公正性、公平性。［4］

第三，最高人民法院應(yīng)保障指導(dǎo)性案例的權(quán)威性。因此，需要從法律效力的角度，對(duì)指導(dǎo)性案例制度的實(shí)際應(yīng)用程序、典型案例選擇標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)行優(yōu)化，可提高指導(dǎo)性案例制度的實(shí)際應(yīng)用效果。

第四，我國(guó)地域遼闊，需要因地制宜地發(fā)布一些指導(dǎo)性案例。美國(guó)和德國(guó)均存在多元化的判例制度。我國(guó)地域遼闊，法律實(shí)施中既有統(tǒng)一性的要求，同時(shí)還存在著差別化的需要，加之法律規(guī)定呈現(xiàn)的原則性較強(qiáng)等特點(diǎn)，都要求以案例的形式進(jìn)一步指導(dǎo)審判、統(tǒng)一司法的尺度，以此實(shí)現(xiàn)司法過(guò)程中所需要的“因地制宜”。

第五，更新和完善法學(xué)思維模式，培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才。在更新以及完善法學(xué)思維中，要結(jié)合實(shí)際的案件審理需要，對(duì)案件中的經(jīng)驗(yàn)理性以及公正性等進(jìn)行評(píng)估與分析，對(duì)提高指導(dǎo)性案例的應(yīng)用價(jià)值有促進(jìn)作用。與此同時(shí)，指導(dǎo)性案例制度在實(shí)踐應(yīng)用中，要在現(xiàn)有司法體系下，對(duì)其適用性、司法約束力等進(jìn)行強(qiáng)化，通過(guò)法律案件的審理以及同案同判觀念的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，提高指導(dǎo)性案例制度的實(shí)際應(yīng)用價(jià)值與效果。

四、結(jié)語(yǔ)

判例法制度的完善與應(yīng)用，要在法治國(guó)際化發(fā)展的視角下，對(duì)不同案件的審理過(guò)程、裁判依據(jù)等進(jìn)行量化，在對(duì)我國(guó)指導(dǎo)性案例制度的實(shí)際應(yīng)用進(jìn)行分析中，則應(yīng)以案件的共通性為基礎(chǔ)，并對(duì)法律審理過(guò)程以及法律判定過(guò)程等進(jìn)行完善，可通過(guò)制度條例來(lái)平衡立法與司法之間的關(guān)系，并在司法實(shí)踐中合理利用指導(dǎo)性案例制度，可提高司法審理有效性。為避免指導(dǎo)性案例制度在實(shí)際應(yīng)用中出現(xiàn)文法僵化的情況，應(yīng)該結(jié)合指導(dǎo)性案例制度的適用性，對(duì)指導(dǎo)性案例制度在不同類(lèi)型案件中的實(shí)際應(yīng)用進(jìn)行調(diào)整，提高典型案例的應(yīng)用有效性，與此同時(shí)，可在指導(dǎo)性案例制度的應(yīng)用下，對(duì)法律判定過(guò)程進(jìn)行完善，從而提高指導(dǎo)性案例制度在法律審理中的應(yīng)用效果。雖然路途漫漫，但在上下求索中，相信不久的將來(lái)，隨著我國(guó)法律制度的不斷建設(shè)，具有中國(guó)特色的指導(dǎo)性案例制度會(huì)更加完善。