網(wǎng)絡(luò)直播中的刑法規(guī)制問(wèn)題研究

黃 向

廣東尚堯律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)是一種新興業(yè)態(tài)，其在我國(guó)雖然有著比較短的發(fā)展歷史，但從當(dāng)前實(shí)況中發(fā)現(xiàn)，其發(fā)展勢(shì)頭卻十分的迅猛，可謂井噴式發(fā)展。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)得知，截至2021 年底，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)表演（直播）行業(yè)呈現(xiàn)出快速的發(fā)展勢(shì)頭，其在總體市場(chǎng)規(guī)模上，已經(jīng)成功突破1500 億大關(guān)，達(dá)到了1844．42 億元，行業(yè)內(nèi)共11 家上市主體，中頭部平臺(tái)約20 家。截至2021 年12 月，主播賬號(hào)累計(jì)近1．4 億，2022 年上半年新增開(kāi)播賬號(hào)826 萬(wàn)個(gè)。網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)數(shù)量超過(guò)24000 家，為直播產(chǎn)業(yè)提供內(nèi)容生產(chǎn)、分發(fā)、商業(yè)變現(xiàn)等支持［1］。直播營(yíng)銷作為一種新的商業(yè)模式，在商品生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間建立了便捷的渠道。與通過(guò)注冊(cè)網(wǎng)商（即網(wǎng)店）銷售相比，前者具有較強(qiáng)的互動(dòng)性，消費(fèi)者可以輕松參與商業(yè)活動(dòng)。然而，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)直播營(yíng)銷行為的約束和監(jiān)督程度較低，這種新型商業(yè)行為帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)直播市場(chǎng)蓬勃發(fā)展的弊端也有所顯現(xiàn)；需指出的是，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播而言，其具有各種突出特點(diǎn)，除了有非常強(qiáng)的實(shí)時(shí)交互性特征之外，還有時(shí)空不受限性、廣泛性等特點(diǎn)。但需強(qiáng)調(diào)的是，雖然網(wǎng)絡(luò)直播有著比較多的優(yōu)點(diǎn)，但也有不足的地方，例如其內(nèi)容審批欠嚴(yán)謹(jǐn)，且存在隨意性，受此不足的影響，使得此行業(yè)有著比較低的準(zhǔn)入門(mén)檻；另外，從業(yè)于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中的主播群體，其素質(zhì)可謂參差不齊，外加我國(guó)在相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)上仍不健全，致使網(wǎng)絡(luò)直播市場(chǎng)當(dāng)中時(shí)常會(huì)出現(xiàn)各種違法犯罪問(wèn)題或行為，故需強(qiáng)化此方面的規(guī)制。

一、網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為的特殊性分析

（一）網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為特殊性分析

1．直播行為的實(shí)時(shí)性

實(shí)時(shí)性是網(wǎng)絡(luò)直播的基本特征。在網(wǎng)絡(luò)直播過(guò)程中，主播和觀眾都在同一個(gè)“房間”里，沒(méi)有時(shí)間延遲，但這里的“房間”是虛擬的實(shí)況房間，而不是物理意義上的房間。網(wǎng)絡(luò)主播的任何行為有可能合法或者非法，觀眾可以在第一時(shí)間接受主播行為的影響。這種實(shí)時(shí)通信模式為用戶提供了真實(shí)而豐富的體驗(yàn)，增加了監(jiān)管的難度。

2．直播影響的廣泛性

通過(guò)傳統(tǒng)傳播方式發(fā)布的非法和犯罪內(nèi)容，如在網(wǎng)站上傳色情視頻和在微博上發(fā)布侮辱和誹謗言論，可以通過(guò)事先審查予以消除，在線直播過(guò)程中發(fā)生的各種活動(dòng)，例如賭博、淫穢表演、侮辱和誹謗，都會(huì)實(shí)時(shí)直接直觀地傳遞給觀眾。并且同一直播間往往有不特定的人員在線，在線人數(shù)成百上千，甚至過(guò)萬(wàn)，如果主播利用網(wǎng)絡(luò)直播違法行為，其直播的影響面極其廣泛，負(fù)面影響不可估量，監(jiān)管部門(mén)及直播平臺(tái)很難及時(shí)對(duì)其采取措施。

3．犯罪結(jié)果的不可控性

由于直播影響的廣泛性，并且針對(duì)不特定主體，其犯罪結(jié)果也具有不可控性，具體表現(xiàn)在受害人群的多樣性，受害結(jié)果、受害金額等方面的難以估量，數(shù)據(jù)顯示，近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)直播犯罪案件呈現(xiàn)出了高發(fā)態(tài)勢(shì)，并且涉案類型多樣化，涉案金額巨量化。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播犯罪現(xiàn)象分類分析

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為所侵害法益的不同，目前絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)直播犯罪現(xiàn)象集中以下幾類：

1．經(jīng)濟(jì)類

經(jīng)濟(jì)類的網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為主要侵害了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，侵害了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)等，具體表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的破壞和對(duì)公民財(cái)產(chǎn)的侵害。對(duì)應(yīng)刑法罪名中主要包括詐騙罪，逃稅罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪及虛假?gòu)V告罪，銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與銷售有毒、有害食品罪以及非法經(jīng)營(yíng)罪等［2］。

2．涉黃類

網(wǎng)絡(luò)直播涉黃類犯罪侵犯的客體是社會(huì)治安管理秩序，對(duì)應(yīng)刑法中罪名包含有多種類型，不僅有傳播淫穢物品牟利罪、聚眾淫亂罪，而且還有組織淫穢表演罪、組織播放淫穢音像制品罪等?；诰W(wǎng)絡(luò)直播行為的廣泛性，行為作用的對(duì)象極有可能是廣大青少年，對(duì)這類犯罪行為應(yīng)該進(jìn)行從嚴(yán)處罰。

3．賭博類

賭博罪是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博的行為。在危害社會(huì)秩序、影響生產(chǎn)、工作和生活的基礎(chǔ)上，往往還會(huì)誘發(fā)其他犯罪。網(wǎng)絡(luò)直播罪主要表現(xiàn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得“賭場(chǎng)”不僅限于實(shí)體層面，還出現(xiàn)了在線賭場(chǎng)。在線直播平臺(tái)已成為網(wǎng)上賭博的泛濫之地。

二、網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為的刑法特征

（一）網(wǎng)絡(luò)直播犯罪所具有的主體特征

所謂犯罪主體，從基礎(chǔ)層面來(lái)分析，即為發(fā)生對(duì)社會(huì)造成危害的行為，并且依法需要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任的個(gè)體或群體（單位）。網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為的犯罪主體主要指向主播、直播公司和直播平臺(tái)。

1．主播主體的刑法特征分析

（1）法律身份的確定。一般來(lái)說(shuō)，法律責(zé)任的確定需要從法律行為開(kāi)始，即主體在實(shí)施某些法律行為后具有一定的法律后果。然而，確定有主播直播的法律行為并不困難。這是直觀的，即通過(guò)平臺(tái)與用戶實(shí)時(shí)展示和推廣商品和服務(wù)。但主播直播行為背后隱藏的法律主體身份比較難以確定。在目前的直播模式下，主播可以作為商家的代理人向直播對(duì)象推薦商品或服務(wù)，或者以自己作為生產(chǎn)商推廣自己的產(chǎn)品和服務(wù)，從表面上看，主播實(shí)施同一法律行為，由于法律主體的身份不同，會(huì)導(dǎo)致不同的法律責(zé)任。

（2）主觀意識(shí)的判定。主觀意識(shí)的判定主要說(shuō)明主播對(duì)于行為事實(shí)的違法性認(rèn)識(shí)。原則上來(lái)分析，對(duì)于行為人而言，只要其對(duì)既定事實(shí)有一定認(rèn)知，那么便能夠推定其對(duì)自身行為的違法性具有認(rèn)知性，除非其能夠提出有力證據(jù)來(lái)證明自己的清白［3］。一般而言，在判定直播違法行為時(shí)，需考慮各種因素，比如行為人的主觀態(tài)度及所處環(huán)境的客觀實(shí)際，然后開(kāi)展全面且深入性的剖析；需強(qiáng)調(diào)的是，針對(duì)行為人來(lái)講，只有其從客觀層面上對(duì)相關(guān)法律、法規(guī)進(jìn)行明確把握與認(rèn)知，借此規(guī)避錯(cuò)誤行為，并盡自己最大努力去查明自身行為的刑事違法性，這樣才能為其免責(zé)提供證據(jù)支撐。另外，還需說(shuō)明的是，在直播平臺(tái)所制定的各種直播規(guī)范當(dāng)中，缺乏對(duì)行為涉罪的警示內(nèi)容，卻對(duì)行使行為的相應(yīng)禁區(qū)進(jìn)行了明確劃定，如果主播的行為超出此界限，便不能將其列入缺乏違法性認(rèn)識(shí)這一范疇內(nèi)，需要追究其違法責(zé)任。

2．直播公司的刑法特征分析

直播公司構(gòu)成犯罪行為涉及刑法的單位犯罪問(wèn)題?！缎谭ā返谌畻l規(guī)定，無(wú)論是公司、企業(yè)，還是機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，由其所實(shí)施的且對(duì)社會(huì)造成不同程度危害的行為，均屬于單位犯罪范疇，需要對(duì)其刑事責(zé)任進(jìn)行追究。針對(duì)此條款而言，僅為對(duì)上述主體發(fā)生單位犯罪行為的刑法判定所給予的明確，但需指出的是，在單位犯罪的具體概念上，卻沒(méi)有明確闡述，與此同時(shí)，在相關(guān)司法解釋上，也無(wú)相應(yīng)規(guī)定。所以，在理解單位犯罪這一概念時(shí)，需要著眼于《刑法》第三十條所給出的具體表述，進(jìn)行逐項(xiàng)且客觀性的揭示。由于目前直播犯罪行為的背后大部分是組織化的形式，直播公司及相關(guān)幫助犯具備主觀犯罪意識(shí)，并且在客觀上輔助主播實(shí)施犯罪行為，應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪來(lái)分析。

3．直播平臺(tái)的刑法特征分析

針對(duì)在線直播主體來(lái)講，如果無(wú)直播平臺(tái)提供支撐，那么其便難以進(jìn)行直播活動(dòng)，因此，直播平臺(tái)實(shí)為直播活動(dòng)的基本載體。平臺(tái)提供商設(shè)置的直播規(guī)則旨在有效控制直播間的直播行為。在規(guī)則設(shè)計(jì)嚴(yán)密的情況下，主播幾乎沒(méi)有犯罪的可能。因此，直播平臺(tái)是直播行為中滋生和傳播犯罪相關(guān)現(xiàn)象的第一責(zé)任人。

直播平臺(tái)的刑法特征主要是是否構(gòu)成共同犯罪，如何區(qū)分主犯和從犯。一些犯罪人以直接故意狀態(tài)實(shí)施違法行為，而一些犯罪人則以間接故意狀態(tài)實(shí)施非法行為［4］。在司法實(shí)踐中，主犯和從犯有著明確的區(qū)別。在網(wǎng)播主體共同犯罪中，可以相對(duì)確定主播的違法行為，但無(wú)法直接確定直播平臺(tái)和其他人員的違法行為。在能夠確定直播共犯的情況下，一些犯罪者是整個(gè)非法活動(dòng)的組織者，另一些是非法活動(dòng)的實(shí)施者。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的行為特征分析

本文主要從涉案情況較多的案件分析網(wǎng)絡(luò)直播犯罪的行為特征。

1．詐騙罪

網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)際就是將非法占有作為基本動(dòng)機(jī)，借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以隱瞞真相或?qū)κ聦?shí)進(jìn)行虛構(gòu)的方式，對(duì)公私財(cái)物進(jìn)行騙取并占為己有的一種行為。針對(duì)犯罪分子來(lái)講，其借助網(wǎng)絡(luò)、電話等手段，對(duì)一些虛假信息進(jìn)行隨意編造，并且為了能夠更好地達(dá)成犯罪目的，對(duì)騙局進(jìn)行精心、全面設(shè)置，以不特定的受害人為對(duì)象，開(kāi)展非接觸式且遠(yuǎn)程化的詐騙，誘導(dǎo)其上當(dāng)受騙，最終對(duì)其錢(qián)財(cái)進(jìn)行騙取。

2．逃稅罪

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播中所得到的收入而言，多數(shù)來(lái)自網(wǎng)絡(luò)主播借助平臺(tái)所獲得的一些虛擬禮物等，許多直播平臺(tái)在利益的誘導(dǎo)下，為了能夠獲得更多收益，對(duì)后臺(tái)數(shù)據(jù)進(jìn)行隨意更改，或在清算時(shí)對(duì)換算程序進(jìn)行修改，以此來(lái)逃避偷逃稅等，從中獲得盡可能多的利益，侵害的客體是國(guó)家稅收管理秩序，可能觸犯逃稅罪。

3．銷售偽劣產(chǎn)品罪及虛假?gòu)V告罪

直播帶貨在一定程度上推動(dòng)了市場(chǎng)消費(fèi)，但其背后也存在諸多亂象，如產(chǎn)品質(zhì)量不合格、主播虛假宣傳等問(wèn)題，行為嚴(yán)重者將承擔(dān)刑事責(zé)任。部分商家為追求非法利益，銷售各種質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，以次充好、以假充真如“偽劣服裝”“假口紅”，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行帶貨推廣，當(dāng)其銷售金額達(dá)到該罪的數(shù)額限度時(shí)，作為銷售者的商家完全可能構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。而根據(jù)《刑法》第二百二十二條之規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)直播的過(guò)程中，如果這些職業(yè)帶貨主播違反國(guó)家有關(guān)廣告管理的法律規(guī)定，在直播中對(duì)商品的質(zhì)量、性質(zhì)等進(jìn)行虛假宣傳推銷，達(dá)到一定嚴(yán)重性程度時(shí)，主播將構(gòu)成虛假?gòu)V告罪。

4．傳播淫穢物品牟利罪

網(wǎng)絡(luò)直播的興起與發(fā)展，為犯罪分子實(shí)施犯罪提供了有利條件，尤其是為傳播淫穢物品犯罪提供了有力平臺(tái)。需強(qiáng)調(diào)的是，以網(wǎng)絡(luò)直播方式來(lái)開(kāi)展色情交易活動(dòng)，因直播擁有交互性、實(shí)時(shí)性等特征，并且直播平臺(tái)還具有各種功能（比如復(fù)制、錄播等），因此，這便為主播進(jìn)行色情交易提供了平臺(tái)與條件，使其在金錢(qián)的誘惑下，肆意妄為，大肆傳播淫穢物品或肆意進(jìn)行色情活動(dòng)，以此來(lái)謀取利益。

5．組織淫穢表演罪

就本罪而言，刑事責(zé)任的承擔(dān)者為淫穢表演活動(dòng)的組織者，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播中是否存在組織淫穢表演的行為，可從兩方面進(jìn)行考量：一是案中是否存在組織行為，在本罪表現(xiàn)為招募、管理表演人員，對(duì)表演活動(dòng)進(jìn)行策劃，提供相應(yīng)的設(shè)備等行為，需強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于行為人而言，如果只是單純的表演者，只負(fù)責(zé)淫穢表演（在直播間內(nèi)），沒(méi)有實(shí)施上述組織行為，則無(wú)法構(gòu)成本罪；二是行為人網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容是否屬于淫穢表演，淫穢表演具體包括實(shí)施性交行為以及脫衣舞、手淫等直接宣揚(yáng)淫穢色情的活動(dòng)［5］。

6．賭博類犯罪行為

賭博類網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為主要表現(xiàn)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展促使“賭場(chǎng)”不再局限于物理層面，催生了網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的出現(xiàn)，而網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)更是成為網(wǎng)絡(luò)賭博的泛濫之地。由于刑法在剛設(shè)立開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪時(shí)顯然沒(méi)有想到賭場(chǎng)的范圍會(huì)從現(xiàn)實(shí)空間延伸至網(wǎng)絡(luò)空間，相關(guān)條文未對(duì)賭場(chǎng)的概念進(jìn)行延伸。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賭博的泛濫倒逼司法解釋的出臺(tái)，對(duì)“網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)”的范圍作出了界定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》將“網(wǎng)站”作為認(rèn)定“網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)”的存在依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)直播犯罪行為的刑法規(guī)制展望

網(wǎng)絡(luò)直播在我國(guó)作為一個(gè)發(fā)展基礎(chǔ)薄弱、發(fā)展時(shí)間較短、法律法規(guī)規(guī)制體系不健全的產(chǎn)業(yè)，其無(wú)論是出現(xiàn)，還是成長(zhǎng)，均會(huì)影響或阻礙傳統(tǒng)刑法的規(guī)制建設(shè)。但需說(shuō)明的是，刑法乃是一種終極規(guī)范，并且還是整個(gè)法治建設(shè)架構(gòu)當(dāng)中的核心屏障，但其有著非常強(qiáng)的穩(wěn)定性，較難依據(jù)某個(gè)新興行業(yè)所具有的特定進(jìn)行隨意性、實(shí)時(shí)性變動(dòng)，因此，針對(duì)我國(guó)當(dāng)前的《刑法》而言，盡管已有多條與互聯(lián)網(wǎng)管理相關(guān)的條款，但是在界定網(wǎng)絡(luò)直播的刑事犯罪邊界上，卻比較模糊，且涵蓋欠缺全面性，因此，我們需要結(jié)合當(dāng)前實(shí)況及需要，圍繞傳統(tǒng)的刑法體系，對(duì)其開(kāi)展適當(dāng)?shù)膬?yōu)化與調(diào)整，構(gòu)建完善的刑事立法體系，合理且全面界定犯罪人的犯罪程度及性質(zhì)。此外，受網(wǎng)絡(luò)直播犯罪影響，使得傳統(tǒng)刑事犯罪無(wú)論在具體形式上，還是在相應(yīng)內(nèi)容上，都有不同程度的延伸，因此，在立法時(shí)，需要對(duì)現(xiàn)有罪名進(jìn)行適當(dāng)?shù)耐卣?，使網(wǎng)絡(luò)直播當(dāng)中所出現(xiàn)的各種刑事犯罪可以有據(jù)可查、有法可依。