區(qū)塊鏈應用中共謀行為的反壟斷法規(guī)制

楊星悅

青島科技大學，山東 青島 266061

一、問題的提出

我國明確鼓勵發(fā)展區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)，展望區(qū)塊鏈技術(shù)未來在金融監(jiān)管與供應鏈管理等領(lǐng)域中的發(fā)展?jié)摿?。我國區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)不斷創(chuàng)新發(fā)展，同時我國重視對區(qū)塊鏈技術(shù)中虛擬貨幣的監(jiān)管，發(fā)改委更是頒布政策指導防范和禁止“挖礦”①所謂“挖礦”，就是將一段時間內(nèi)比特幣系統(tǒng)中發(fā)生的交易進行確認，并記錄在區(qū)塊鏈上，形成新的區(qū)塊。通過算法競賽獲得記賬權(quán)，記賬后記錄者將會獲得相應比特幣的獎勵。以及虛擬貨幣交易炒作風險，旨在完善區(qū)塊鏈的監(jiān)管政策。筆者認為對于區(qū)塊鏈監(jiān)管圍繞在虛擬貨幣的炒作等問題的展開，較少涉及或者是關(guān)注區(qū)塊鏈本身作為競爭工具屬性的問題。筆者認為在研究對區(qū)塊鏈的規(guī)制方式與監(jiān)管策略之前，有必要了解一下區(qū)塊鏈的工作方式以及這項技術(shù)能用來做什么。

區(qū)塊鏈（Blockchain）是借由密碼學與共識機制等技術(shù)創(chuàng)建與存儲龐大交易資料的點對點網(wǎng)絡系統(tǒng)。其實區(qū)塊鏈本質(zhì)上是一種去中心化的、點對點的、共識別的分布式賬本。以下四個特點讓區(qū)塊鏈的記賬與傳統(tǒng)方式不同。

第一，區(qū)塊鏈的去中心化。去中心化也是區(qū)塊鏈的絕對優(yōu)勢，數(shù)據(jù)信息控制中心分散在區(qū)塊鏈上的所有用戶的計算機上（節(jié)點），所有節(jié)點共同維護鏈上的數(shù)據(jù)信息，共同保證區(qū)塊鏈中的交易數(shù)據(jù)信息的真實性。

第二，區(qū)塊鏈依賴于共識機制。共識機制可以看作是區(qū)塊鏈上所有節(jié)點共同運作的共識協(xié)議。最常用的共識機制是工作量證明機制，共識機制決定計算邏輯。

第三，區(qū)塊鏈上的交易都是匿名的。區(qū)塊鏈的交易貨幣是虛擬的，用戶也有專屬的加密身份，因此當初交易的細節(jié)和雙方交易原因并不知曉。交易信息也通過了非對稱加密算法來進行信息加密，確保交易信息的安全性。

第四，區(qū)塊鏈的信息不可篡改。交易信息將被所有節(jié)點記錄，它們所記錄的信息都是基于上次交易信息通過算法加密后所產(chǎn)生的區(qū)塊生成的信息，所以如果需要修改一個信息，就必須修改它后來所有區(qū)塊上的信息和所有驗證節(jié)點的信息，這幾乎是不可能的。因此在區(qū)塊鏈上的交易是絕對值得信任的。

就區(qū)塊鏈特性本身而言，區(qū)塊鏈的去中心化和隱匿性交易模式讓交易的任何一方都沒辦法通過信息壟斷來獲得壟斷優(yōu)勢，因此有些學者認為區(qū)塊鏈技術(shù)是反壟斷的完美方式。然而2018 年發(fā)生在美國佛羅里達南部地區(qū)的“區(qū)塊鏈反壟斷第一案”卻是值得深思的。筆者認為區(qū)塊鏈畢竟是一種工具，完全可能被惡意使用。筆者就從以下兩個角度分析區(qū)塊鏈中共謀行為實施方式。

二、區(qū)塊鏈應用中共謀的達成方式

（一）“算力聯(lián)盟”

區(qū)塊鏈共識機制決定著計算邏輯同時也決定著區(qū)塊鏈上的激勵機制，以中本聰?shù)谋忍貛艆^(qū)塊鏈為例。比特幣是作為節(jié)點記賬權(quán)的獎勵而存在的。比特幣系統(tǒng)通過算法競賽來確定有記賬權(quán)的節(jié)點，系統(tǒng)將交易數(shù)據(jù)哈希后再加上一個隨機數(shù)，“礦工”們通過一系列復雜的計算，倒推出交易數(shù)據(jù)的哈希值，第一個算出的節(jié)點就擁有了首個記賬的權(quán)利，可以得到相應的比特幣的獎勵?；谏衔奶岬降淖鞅桌щy程度，“礦工”會自覺自愿地遵守比特幣系統(tǒng)的共識協(xié)議，確保了整個系統(tǒng)的秩序。但哈希數(shù)值的計算是非常困難的，且需要不斷更新更為高級的設(shè)備。為了能夠在千萬個節(jié)點中搶到記賬權(quán)，收入穩(wěn)定的“礦工”們開始組建“礦池”（Mining Pool），由統(tǒng)一的管理者分派計算任務，獲得的激勵由管理者所有?！暗V池”管理者再根據(jù)各個“礦工”貢獻的算力比例，定期分配“挖礦”的收入。分配的模式雖然多樣，但這一分配權(quán)完全掌握在管理者的手上。雖說“礦池”分配模式降低了“挖礦”的門檻，但是在區(qū)塊鏈的世界里算力為王。一旦擁有了足夠強大的算力就可以完全壟斷開采權(quán)，實現(xiàn)比特幣收益的壟斷。同時“礦池”管理者對如何分配收益有著完全的控制，這對比特幣區(qū)塊鏈的安全和穩(wěn)定以及零散的“礦工”的收益權(quán)利都會產(chǎn)生侵害。［1］

（二）智能合約［2］

智能合約是區(qū)塊鏈技術(shù)應用中進一步發(fā)展的產(chǎn)物，是區(qū)塊鏈技術(shù)的2.0 階段。就像上文介紹共識機制時所提到的，智能合約就是將合約條款嵌入代碼中，利用計算機執(zhí)行設(shè)定的交易條款。正是因為區(qū)塊鏈中運行智能合約的隱匿性和不可變性，讓智能合約技術(shù)成為共謀壟斷協(xié)議［3］（下文簡稱“共謀協(xié)議”）的溫床。目前最大的運行智能合約的平臺叫做“以太坊”，在“以太坊”中合約發(fā)布者可以控制合約條款，從而能通過算法設(shè)置限制進入合約的交易方，且交易方一旦進入即表明承諾，交易條款即進行且不可變。為共謀雙方甚至多方提供了公開又隱匿的平臺。共謀者們合作博弈所需要的約束力協(xié)議只要一方將合謀價格、限制競爭等條件寫入智能合約代碼中，再交由“礦工”進行“上鏈”即可順利簽訂，共謀達成隱匿且絕對安全。

三、區(qū)塊鏈共謀對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)反壟斷法對壟斷協(xié)議等共謀行為的規(guī)制主要是從行為主體、價格以及市場等方面來考慮的。一般規(guī)制包括對經(jīng)營者通過協(xié)議或其他等方式來固定價格從而控制市場等壟斷行為。然而傳統(tǒng)的規(guī)制方式在進入?yún)^(qū)塊鏈時就會有些“水土不服”了。［4］筆者從以下幾個方面來說明在區(qū)塊鏈中傳統(tǒng)規(guī)制方式所面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

（一）相關(guān)市場與支配認定

《反壟斷法》第十八條，法條中六項列舉的共同點都出現(xiàn)了“市場”?？梢姺稍趯E用市場支配地位的經(jīng)營者進行規(guī)制時，首先就是需要確定“相關(guān)市場”。歐美國家往往對相關(guān)市場的界定會采用“替代性原理”和市場界定法（SSNIP）等方法進行分析，考慮經(jīng)營者在相關(guān)市場的支配范圍?？梢哉f市場界定是維持利益平衡可靠又相對穩(wěn)定的好工具了。但在區(qū)塊鏈的領(lǐng)域內(nèi)，想要規(guī)制“算力聯(lián)盟”這種限制競爭、占有市場支配地位的“礦池經(jīng)營者”時，對于它所在的市場的邊界界定是很困難的。在傳統(tǒng)商品市場界定中有替代性商品作為參照，以劃分出同一商品市場的范圍。就《反壟斷法》第十八條所規(guī)定因素的第四、五項來說，將區(qū)塊鏈中“礦工”可以勉強視為“節(jié)點經(jīng)營者”，那么這些經(jīng)營者進入“區(qū)塊鏈市場”這一行為并沒有因為“算力聯(lián)盟”的存在而變得困難，甚至“礦工”們完全可以加入“算力聯(lián)盟”獲得分配收益。并且就交易來看，“礦工”只是依靠算力“挖礦”，對“算力聯(lián)盟”也不會有什么依賴可言，且普通用戶的交易也不是由“算力聯(lián)盟”來控制的。區(qū)塊鏈的特殊性可能會使區(qū)塊鏈上的交易在線下市場中橫跨多個行業(yè)，也不像評估電子商務平臺那樣可以用用戶交易的程度等因素去側(cè)面判斷支配程度。總的來說，“算力聯(lián)盟”壟斷行為的“相關(guān)市場”因區(qū)塊鏈線上虛擬性劃分困難，對市場的支配也難以從其他經(jīng)營者或是用戶交易來側(cè)面認定。

（二）共謀協(xié)議形式帶來的執(zhí)法困境

上文提到智能合約達成的“共謀協(xié)議”非傳統(tǒng)的協(xié)議達成，不需要傳統(tǒng)方式簽訂協(xié)議來約束雙方。因為協(xié)議達成只需要一方共謀者將事前“公開”商議確認過的原料、價格等信息寫入智能合約中，上鏈運行后，其他共謀者完全可以“自由”進入簽訂協(xié)議。在智能合約中共謀者可以隨時變化定價信息，規(guī)避了共謀者在傳統(tǒng)協(xié)議簽訂方式下變更的滯后性。智能合約這個共謀媒介在區(qū)塊鏈上是完全公開的，對于這樣形式的共謀協(xié)議，執(zhí)法機關(guān)很難依據(jù)傳統(tǒng)因素來進行認定。

共謀協(xié)議約束著博弈者們，這其中有參與者，也隨時會有叛出者。因此“簽訂”共謀協(xié)議需要共謀者之間的高度信任，但現(xiàn)實中這種信任很難維持。協(xié)議的隱匿性和協(xié)議實施過程中多方間的忠實程度以及執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)管都是共謀者們需要再三考慮的問題。也正是基于這種有些脆弱的聯(lián)盟性質(zhì)，世界上大多數(shù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都建立并實施了寬恕制度。這一做法是目前打擊“卡特爾”行為的最有效做法，也同時降低了執(zhí)法機關(guān)的監(jiān)管成本。然而這一做法并不能很好規(guī)制區(qū)塊鏈的共謀協(xié)議。越是長期的合作企業(yè)之間的信任感強度越是能夠打破所謂的“囚徒困境”。

四、區(qū)塊鏈共謀的反壟斷法創(chuàng)造性規(guī)制策略

現(xiàn)實中面對通過共謀的方式獲得不當利益的行為，反壟斷法是當仁不讓的執(zhí)法工具。在區(qū)塊鏈的世界里執(zhí)法，區(qū)塊鏈共謀與執(zhí)法監(jiān)督的對抗中，應當做到以新的方法處理新的問題，數(shù)字治理將必不可少。應總結(jié)數(shù)字平臺治理經(jīng)驗，創(chuàng)新反壟斷法規(guī)制，使區(qū)塊鏈這項優(yōu)秀的技術(shù)不致淪落為企業(yè)非法牟利的工具。［5］

（一）基于代幣層面來界定相關(guān)市場

不論是“礦池”采取怎樣的方式分配激勵收益，最核心的還是代幣的價值，這也是資本趨之若鶩的原因。區(qū)塊鏈的激勵機制只是服務于區(qū)塊鏈這項技術(shù)的衍生產(chǎn)品，它的產(chǎn)生伴隨著區(qū)塊鏈這項技術(shù)，只有在具體應用時才有發(fā)生壟斷的可能。因此在規(guī)制“算力聯(lián)盟”這種壟斷行為時，代幣所在的市場才是最值得關(guān)注的地方，反壟斷法也應借此界定“算力聯(lián)盟”壟斷行為的范圍。［6］雖然礦工、礦池管理者在區(qū)塊鏈中不同時刻有著身份的轉(zhuǎn)變，經(jīng)營者的界定有困難，但我們完全可以將他們限定在壟斷行為發(fā)生時的身份來進行反壟斷法的規(guī)制。

例如在“挖礦”過程中的“算力聯(lián)盟”成員在限制其他成員開采區(qū)塊時即為制造了壟斷行為。壟斷所得的代幣價值受“算力聯(lián)盟”的控制，那么由此我們可以認識到“算力聯(lián)盟”實施壟斷行為的結(jié)果是對代幣價值的損害。相關(guān)市場就限縮到了代幣領(lǐng)域，在具體案件中，在代幣領(lǐng)域中再來界定“經(jīng)營者”支配范圍就變得容易了。最后是經(jīng)營者的支配地位的確定，在傳統(tǒng)反壟斷法中，支配地位主要看市場份額。但在區(qū)塊鏈中代幣市場份額確認比較麻煩，所以筆者認為可以考慮以“算力聯(lián)盟”的算力總和占全網(wǎng)的份額因素來規(guī)制壟斷行為。當然不同的激勵機制有著不同的考慮方式，要具體問題具體分析。

（二）法律即代碼

信息安全專家IanGrigg 在2004 年提出的Ricardian Contract，即法律代碼化，這一想法是基于智能合約的運行機制提出的。像上文介紹的那樣，智能合約由“礦工”計算機“上鏈”后，只要滿足合約的條款便可以自動執(zhí)行預先設(shè)置的合同內(nèi)容。將反壟斷法融入智能合約的條款中，限制性規(guī)定：讓智能合約創(chuàng)始之初自動帶有反壟斷條款的代碼，這樣如果進入合約的經(jīng)營者之間存在違反反壟斷法條款的行為，合約的條件就無法完全達到，合約自然也就無法執(zhí)行。以此來實現(xiàn)反壟斷法對合約內(nèi)部成員之間行為的監(jiān)管，做到技術(shù)驅(qū)動型監(jiān)管。相較于傳統(tǒng)的監(jiān)管模式，區(qū)塊鏈的監(jiān)管應該更依賴智能科技，這與國務院《“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃》中提到的“智慧監(jiān)管”可謂是不謀而合。［7］

五、結(jié)語

區(qū)塊鏈技術(shù)未來有望成為國家經(jīng)濟發(fā)展的支撐力量，目前我國對其在金融和供應鏈上的應用也是十分重視。因此關(guān)于區(qū)塊鏈的發(fā)展與應用，法律監(jiān)管就應該走在前面。法律監(jiān)管與區(qū)塊鏈的去中心化特點并不矛盾，任何技術(shù)力量都需要用法律來規(guī)范運用。在利用區(qū)塊鏈規(guī)避反壟斷監(jiān)管方面，執(zhí)法機關(guān)適應性的市場范圍劃定以及法律代碼化、多元化監(jiān)管模式都有助于限制新型壟斷，讓企業(yè)能放心地在公平競爭秩序的區(qū)塊鏈行業(yè)市場內(nèi)發(fā)展，也保障了消費者權(quán)利。