有限公司原告股東、公司在派生訴訟和執(zhí)行中的權(quán)利
——從一起派生訴訟案談起

王紹旺

臺(tái)州開放大學(xué)，浙江 臺(tái)州 318001

一、問(wèn)題之提出

2015 年1 月，林某（受讓方）與葉某、葉某、岳某（轉(zhuǎn)讓方）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，約定：“目標(biāo)公司除附件《債權(quán)債務(wù)明細(xì)》外無(wú)任何其他債務(wù)。從本協(xié)議生效之日起，轉(zhuǎn)讓方仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)附件以外公司其他債務(wù)。如協(xié)議一方不履行或嚴(yán)重違反本協(xié)議的任何條款，違約方須賠償守約方的一切經(jīng)濟(jì)損失。一切經(jīng)濟(jì)損失包括但不限于因此產(chǎn)生訴訟費(fèi)、律師費(fèi)等?！倍?，案外人葉某向目標(biāo)公司主張債權(quán)1000 多萬(wàn)元（該債務(wù)系附件《債權(quán)債務(wù)明細(xì)》外的債務(wù)），法院判決目標(biāo)公司應(yīng)履行該債務(wù)。2018 年2 月，目標(biāo)公司支付執(zhí)行款1000多萬(wàn)元。由于葉某、葉某、岳某未按《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定向目標(biāo)公司支付1000 多萬(wàn)元，已經(jīng)構(gòu)成違約。目標(biāo)公司的法定代表人和監(jiān)事怠于提起訴訟。股東林某為了目標(biāo)公司的利益，以原告身份向被告葉某、葉某、岳某第三人目標(biāo)公司提起訴訟，請(qǐng)求葉某、葉某、岳某向目標(biāo)公司支付1000 多萬(wàn)元及相應(yīng)利息，并要求葉某、葉某、岳某向其支付律師代理費(fèi)237500 元。2022 年9 月，福州市中級(jí)人民法院判令葉某、葉某、岳某向目標(biāo)公司支付1000 多萬(wàn)元本金及利息；判令某、葉某、岳某向林總國(guó)支付律師代理費(fèi)237500 元。在訴訟過(guò)程中，有限公司原告股東是否享有撤訴權(quán)、調(diào)解（和解）權(quán)利，公司是否享有調(diào)解（和解）等權(quán)利成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。案件生效后，申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)歸屬原告股東抑或公司亦成為爭(zhēng)議的焦點(diǎn)?，F(xiàn)行《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）和《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）制度供給不足，導(dǎo)致意見分歧。本文試圖以派生訴訟的法理基礎(chǔ)為基點(diǎn)，以實(shí)務(wù)的司法視角，協(xié)調(diào)司法審查和私法自治關(guān)系，對(duì)原告股東及公司在訴訟及執(zhí)行中的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利進(jìn)行分配和限制，實(shí)現(xiàn)原告股東權(quán)利與公司權(quán)利的平衡。

二、派生訴訟的法理基礎(chǔ)

傳統(tǒng)民事訴訟理論認(rèn)為，原告系權(quán)利義務(wù)的享有者和承擔(dān)者，原告認(rèn)為權(quán)利受到損害時(shí)，可以通過(guò)民事訴訟主張其權(quán)利，在訴訟過(guò)程中，享有法律規(guī)定的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。公司是法律上的主體，由于公司是虛擬的法律主體，最終的利益歸屬于公司的股東。在公司利益受到損害后，公司的法定代表人、監(jiān)事拒絕或怠于向第三人主張權(quán)利，最終受損的是公司的股東或公司的債權(quán)人。為保全公司股東利益，特別是中小股東利益免受不當(dāng)損害，《公司法》規(guī)定股東可以以自己名義為公司利益提起訴訟主張權(quán)利。派生訴訟突破傳統(tǒng)的民事訴訟理論，派生訴訟原告股東并不是權(quán)利的直接享有者，股東取得原告地位的權(quán)源直接影響原告在派生訴訟和執(zhí)行中的權(quán)利范圍。目前，理論界關(guān)于原告股東的權(quán)源主要有以下幾種觀點(diǎn)：債權(quán)代位說(shuō)、收益權(quán)說(shuō)、股東權(quán)說(shuō)。一般說(shuō)來(lái)，股東派生訴訟具有代表訴訟性和代位訴訟性的雙重性質(zhì)。所謂代表訴訟性是指原告股東代表和自己處于相當(dāng)?shù)匚坏钠渌蓶|提起訴訟?；谠撾p重性質(zhì)，代表訴訟的判決一旦確定成為終審判決，公司和其他股東不得就同一事實(shí)再提起訴訟，即產(chǎn)生所謂的判決第三人效力。所謂代位訴訟性是指原告股東作為公司的機(jī)關(guān)代位行使公司的訴權(quán)。由于原告股東取得公司的機(jī)關(guān)地位，未經(jīng)股東會(huì)決議產(chǎn)生，因此其權(quán)利不能等同于董事會(huì)（執(zhí)行董事）的職權(quán)。

股東取得原告地位啟動(dòng)訴訟和推進(jìn)訴訟，且一旦啟動(dòng)訴訟程序，原則上具有不可逆性。股東派生訴訟最終利益直接歸屬為公司而不是原告股東，原告股東原則上不具有實(shí)體處分權(quán)利。但基于訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率的考量，完全拒絕調(diào)解（和解）等實(shí)體處分權(quán)利亦有失平衡，需要設(shè)計(jì)不同于一般訴訟當(dāng)事人的調(diào)解規(guī)則，為派生訴訟提供制度供給。

三、原告股東的訴訟權(quán)利及限制

派生訴訟是公司自治失靈的產(chǎn)物，派生訴訟以保護(hù)中小股東利益為中心而展開，因此，原告權(quán)利的設(shè)計(jì)應(yīng)以中小股東利益保護(hù)為派生訴訟的核心。但也要防止從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，授予原告權(quán)利時(shí)應(yīng)在一定程度上限制其權(quán)利邊界。

（一）訴訟程序權(quán)利及限制

原告股東原則上享有《民事訴訟法》規(guī)定的原告所享有的程序性權(quán)利，包括撤訴權(quán)、上訴權(quán)、回避申請(qǐng)等權(quán)利。但由于派生訴訟的目的是維護(hù)公司的利益，訴訟的權(quán)益歸屬于公司，程序權(quán)利的行使為實(shí)體權(quán)利服務(wù)。一般訴訟中，原告撤回起訴等權(quán)利，人民法院只要審查該行為沒(méi)有損害第三人利益，應(yīng)予以準(zhǔn)許。原告放棄上訴權(quán)利，不受任何限制。但派生訴訟中，原告撤回起訴，法院不但要審查是否有損第三人利益，還應(yīng)嚴(yán)格審查派生訴訟原告是否存在與被告串通達(dá)成和解協(xié)議或私下交易，從而損害公司利益的行為。如果法院認(rèn)為被告確有損害公司利益的不法行為，則應(yīng)不允許原告撤訴。

同理，一審法院判決派生訴訟原告完全敗訴或部分?jǐn)≡V的，由于該判決具有對(duì)世性效力，不僅其他股東不能再就同一理由提起派生訴訟，而且公司也不得再就同一理由提起訴訟。而現(xiàn)行法律尚沒(méi)有規(guī)定未提起訴訟的股東在派生訴訟中的地位，也沒(méi)有規(guī)定法院應(yīng)將判決結(jié)果通知其他股東。如果派生訴訟原告不提出上訴，實(shí)質(zhì)上剝奪了其他股東的起訴權(quán)和上訴權(quán)。因此，從保護(hù)其他股東權(quán)益角度考慮，在一審判決派生訴訟原告敗訴的情況下，應(yīng)將判決結(jié)果通知未提起訴訟的股東，這是其他股東知情權(quán)的要求。同時(shí)，鑒于判決結(jié)果對(duì)未提起訴訟的股東亦有拘束力，法律亦應(yīng)允許原告及符合派生訴訟的其他股東都享有上訴的權(quán)利，若多個(gè)股東提起上訴，則列為共同的上訴人為妥。

（二）訴訟實(shí)體權(quán)利及限制

派生訴訟系公司性權(quán)利而不是個(gè)人性權(quán)利，派生訴訟勝訴的權(quán)益歸屬于公司，而不是直接歸屬于股東個(gè)人，因此派生訴訟取得的收益屬于共益權(quán)范疇，共益權(quán)的處分包括放棄訴訟請(qǐng)求、變更訴訟請(qǐng)求、調(diào)解或和解等公司共益權(quán)的行為。因此，從共益權(quán)基本法理看，派生訴訟原告對(duì)實(shí)體權(quán)利都無(wú)權(quán)作出有損公司利益行為的處分，以阻遏原告濫用訴權(quán)。在實(shí)務(wù)中，如何理解“有損共益權(quán)”問(wèn)題變得十分復(fù)雜，例如原告起訴時(shí)故意提高賠償額，調(diào)解時(shí)減少賠償額，訴訟過(guò)程中證據(jù)對(duì)質(zhì)后發(fā)現(xiàn)訴訟請(qǐng)求過(guò)高，不調(diào)解可能面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)等情形，如果完全禁止原告的處分行為，最終將損害公司共益權(quán)。如何平衡原告濫用處分權(quán)與適度給予原告處分權(quán)才是解決問(wèn)題的根本所在。

1.啟動(dòng)司法審查，適度介入商業(yè)判斷

對(duì)股東派生訴訟實(shí)體處分權(quán)的限制，世界上主要有兩種立法模式：一種是以美國(guó)為代表的司法審查制，這種模式對(duì)法官的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)操守要求比較高，在判斷股東派生訴訟的和解是否合理時(shí)，法院并沒(méi)有任何單一的經(jīng)驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，而是要綜合考慮諸如和解能否給公司帶來(lái)凈利益（包括金錢的和非金錢的利益），原告在最好的情況下可能得到的補(bǔ)償，繼續(xù)進(jìn)行訴訟的復(fù)雜性、費(fèi)用及后續(xù)訴訟可能需要的時(shí)間，被告承受較（和解）重的判決的能力等因素。另一種是以意大利為代表的股東會(huì)決議制。《意大利民法典》第二千三百九十三條規(guī)定，股東派生訴訟的調(diào)解需要由股東會(huì)作出決議，并且股東會(huì)決議時(shí)持異議的股東的資本不得超過(guò)公司資本的五分之一（在上市公司，則不得超過(guò)二十分之一）［1］筆者認(rèn)為，派生訴訟的實(shí)體權(quán)利屬于公司，以原告股東無(wú)權(quán)決定調(diào)解為原則，股東會(huì)決議相當(dāng)于股東會(huì)授權(quán)原告股東行使權(quán)利，原告股東間接取得了公司特別授權(quán)代理，在授權(quán)范圍內(nèi)有實(shí)體處分的權(quán)利，該代理本質(zhì)上已經(jīng)超越了派生訴訟原告股東的應(yīng)有之義。若原告股東拒絕調(diào)解的情況下，即使股東會(huì)決議同意調(diào)解，法院也不應(yīng)啟動(dòng)調(diào)解程序，以確保派生訴訟原告股東啟動(dòng)訴訟程序的初衷，保護(hù)中小股東利益。若原告股東同意調(diào)解，從訴訟社會(huì)效果、節(jié)省司法資源角度考量，可以啟動(dòng)調(diào)解程序。但為防止原告股東濫用訴權(quán)，對(duì)調(diào)解方案應(yīng)該從嚴(yán)掌握，從公司通過(guò)調(diào)解所獲利益與判決利益之間的比例關(guān)系、調(diào)解后執(zhí)行的便利性、原告股東是否從調(diào)解中獲利等因素綜合考量，必要時(shí)可以書面通知未參加訴訟股東的意見（未參加訴訟的股東是被告時(shí)，不需征求該股東意見），在合理期限內(nèi)未提出意見的視為同意調(diào)解。合理期限內(nèi)提出意見的，法院也不必一律終結(jié)調(diào)解，還需審查拒絕調(diào)解的合理性和合法性，最終綜合各種因素決定調(diào)解的效力。

2.原告股東變更訴訟請(qǐng)求，應(yīng)履行前置程序

股東派生訴訟制度是資本多數(shù)決原則的例外規(guī)定，以彌補(bǔ)資本多數(shù)決原則對(duì)中小股東利益的不當(dāng)損害。例外規(guī)定只有在資本多數(shù)決原則失靈情況下才可以適用，因此《公司法》第一百五十二條規(guī)定了股東派生訴訟的前置程序。股東在行使派生訴訟權(quán)利前，應(yīng)向公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)提出書面請(qǐng)求，書面請(qǐng)求一般應(yīng)包括訴訟請(qǐng)求、事實(shí)和理由、相關(guān)證據(jù)等內(nèi)容，以便董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決策提起訴訟與否。若在訴訟過(guò)程中，原告股東可隨意變更訴訟請(qǐng)求的，實(shí)則架空了前置程序的設(shè)置。但只要原告股東變更訴訟請(qǐng)求，則必須重啟前置程序，也會(huì)導(dǎo)致訴訟資源的浪費(fèi)。法院應(yīng)審查變更訴訟請(qǐng)求是否存在規(guī)避前置程序的嫌疑，從而決定駁回起訴、中止審理，抑或繼續(xù)審理。法院司法審查應(yīng)著重考慮以下因素：一是主動(dòng)變更訴訟請(qǐng)求還是經(jīng)過(guò)法院釋明變更訴訟請(qǐng)求；二是變更訴訟請(qǐng)求的原因；三是變更訴訟請(qǐng)求是否實(shí)質(zhì)損害了公司利益。［2］

四、公司作為派生訴訟的第三人的權(quán)利范圍

公司在派生訴訟中的地位，一直是學(xué)界討論的焦點(diǎn)，有共同原告說(shuō)、被告說(shuō)、第三人說(shuō)、訴訟輔助人說(shuō)［3］。本文從實(shí)證角度分析，公司作為第三人的身份，在訴訟中享有哪些程序或?qū)嶓w權(quán)利，為司法實(shí)踐提供參考。

派生訴訟源于公司怠于訴訟才設(shè)計(jì)的訴訟制度，公司本應(yīng)享有的原告身份的訴訟程序權(quán)利已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移給原告股東，因此，公司喪失了起訴權(quán)、撤訴權(quán)等程序性權(quán)利。同時(shí)，派生訴訟的原告股東代公司行使實(shí)體權(quán)利，公司也喪失了訴訟過(guò)程中的實(shí)體處分權(quán)利。派生訴訟的利益歸屬于公司所有，公司持有訴訟請(qǐng)求中的相關(guān)證據(jù)，為查清案件事實(shí)需要，公司以第三人身份參加訴訟，不具有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但享有第三人應(yīng)有的辯論權(quán)利（但不能放棄實(shí)體權(quán)利）、提供證據(jù)的權(quán)利、回避申請(qǐng)權(quán)、委托代理人的權(quán)利。

五、派生訴訟案件強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)利的歸屬及限制

派生訴訟判決或調(diào)解結(jié)果為被告應(yīng)向公司和/或派生訴訟原告承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，若被告不依法履行其責(zé)任，則產(chǎn)生強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)和執(zhí)行中的和解權(quán)。申請(qǐng)執(zhí)行的主體歸屬及順位問(wèn)題，強(qiáng)制執(zhí)行和解權(quán)的歸屬其限度問(wèn)題，現(xiàn)行法律都沒(méi)有作出回應(yīng)。

（一）強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)

判決或調(diào)解結(jié)果為被告應(yīng)向派生訴訟原告承擔(dān)法律責(zé)任的，派生訴訟原告當(dāng)然享有申請(qǐng)執(zhí)行的權(quán)利。判決或調(diào)解結(jié)果為被告應(yīng)向公司承擔(dān)法律責(zé)任的，派生訴訟原告也必然享有申請(qǐng)執(zhí)行的權(quán)利，這是基于派生訴訟制度規(guī)則設(shè)立的根本目的所在，即在公司利益受損，公司董事、監(jiān)事不作為，才啟動(dòng)派生訴訟程序，以維護(hù)公司利益。如果勝訴后，派生訴訟原告沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)權(quán)，而公司代表又不作為，派生訴訟將有形而無(wú)實(shí)。

一般民事案件，申請(qǐng)執(zhí)行是原告的權(quán)利而不是義務(wù)。而派生訴訟產(chǎn)生的權(quán)益屬于公司共益權(quán)范疇，申請(qǐng)執(zhí)行既是原告的權(quán)利也是原告的義務(wù)，原告明示放棄申請(qǐng)執(zhí)行，或消極不履行申請(qǐng)執(zhí)行，實(shí)質(zhì)上是放棄了公司的共益權(quán)，間接損害了其他股東和公司債權(quán)人的利益，其他股東或公司債權(quán)人有權(quán)要求原告承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

公司法定代表人開始不愿意作為原告提起訴訟可能基于大股東或?qū)嶋H控制人的制約，或者擔(dān)心敗訴既影響人際關(guān)系又不利于后續(xù)公司經(jīng)營(yíng)管理。現(xiàn)在法院判決被告應(yīng)向公司承擔(dān)責(zé)任，公司的法定代表人或已變更，或不再受大股東或?qū)嶋H控制人約束，抑或不需再擔(dān)心訴訟影響公司經(jīng)營(yíng)管理等各種羈絆因素。公司愿意提出強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，公司作為利益的享有者，當(dāng)然也享有申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。筆者認(rèn)為，不論是原告申請(qǐng)還是公司申請(qǐng)最終的利益歸屬?zèng)]有發(fā)生變化，因此，原告和公司的申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)沒(méi)有先后順位之分，若兩者都提出申請(qǐng)執(zhí)行的，可以將其作為共同申請(qǐng)執(zhí)行人。

（二）強(qiáng)制執(zhí)行和解權(quán)

執(zhí)行階段的和解是對(duì)公司利益的實(shí)體處分，和解的權(quán)利主體是派生訴訟原告，這是由派生訴訟保護(hù)中小股東利益的設(shè)立目的所決定的。同訴訟階段調(diào)解權(quán)一樣，原告的和解應(yīng)受到法院對(duì)和解方案的干預(yù)，以保證公司利益實(shí)現(xiàn)。盡管公司是利益的享有者，執(zhí)行階段公司仍被大股東、實(shí)制控制人控制，或者被告既是責(zé)任主體又是公司的代表人，存在利益的沖突，公司不應(yīng)享有強(qiáng)制執(zhí)行和解權(quán)。若公司原法定代表人已經(jīng)被罷免，新的公司法定代表人是否可以代表公司參與強(qiáng)制執(zhí)行和解？派生訴訟系公司代理功能失效而設(shè)立的補(bǔ)充規(guī)則，既然已經(jīng)啟動(dòng)派生訴訟，公司的實(shí)體處分權(quán)亦受到一定的限制。否則，就會(huì)架空派生訴訟制度。同訴訟階段調(diào)解（和解）一樣，司法審查權(quán)應(yīng)介入審查合法性和合理性。