論我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建

徐躍飛

（湖南警察學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410138）

論我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建

徐躍飛

（湖南警察學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410138）

西方國(guó)家刑事和解制度已較為成熟。建議修改我國(guó)刑事訴訟法，增加刑事和解制度的規(guī)定。目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平已為我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建提供了經(jīng)濟(jì)保障，刑事和解制度與刑法基本原則的價(jià)值取向一致；刑事和解雖與現(xiàn)行司法模式存在沖突，但這種沖突可以通過立法化解。我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建應(yīng)遵循公平、自愿、被害人優(yōu)先和不違背法律及社會(huì)公序良俗等原則，刑事和解的適用范圍應(yīng)作嚴(yán)格限定，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不宜作為刑事和解的調(diào)停人，刑事和解的調(diào)停人只能是人民法院。

刑事和解；構(gòu)建；調(diào)停人

刑事和解，是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解以后，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對(duì)其從輕處罰的一種案件處理方式，即被害人和加害人達(dá)成一種協(xié)議和諒解，促使國(guó)家機(jī)關(guān)不再追究刑事責(zé)任或者從輕處罰的訴訟制度。[1]刑事和解制度的確立，目的在于促使加害人認(rèn)罪悔過、改過自新、尊重安撫被害人方面，恢復(fù)被破壞的正義，平息加害人與被害人之間的矛盾，恢復(fù)已被破壞的社會(huì)秩序。引入我國(guó)后，刑事和解制度引起了理論界和實(shí)務(wù)界的熱烈探討和積極探索。

一、西方刑事和解對(duì)構(gòu)建我國(guó)刑事和解的借鑒

刑事和解起源與上世紀(jì)70年代的加拿大。[2]后被數(shù)十個(gè)國(guó)家和地區(qū)所接受，并得到不同程度的運(yùn)用和發(fā)展。如《法國(guó)刑事訴訟法典》、英國(guó)《1998年犯罪與妨害治安法》和《1999年青少年司法與刑事證據(jù)法》中都有刑事和解的有關(guān)規(guī)定。2002年，聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法委員會(huì)通過了《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》的決議草案。

在西方國(guó)家，刑事和解的實(shí)踐模式大致有4種：司法模式，即重視被害人利益，將刑事和解作為提高犯罪人責(zé)任的一種手段，使用于一切犯罪；替代模式，即通常由司法官員在量刑和執(zhí)行中使用，替代監(jiān)禁刑；社區(qū)調(diào)停模式，即在犯罪發(fā)生后，犯罪人被逮捕前，由某些特定的社區(qū)組織進(jìn)行調(diào)解，其特點(diǎn)是與刑事司法無關(guān)；轉(zhuǎn)處模式，即在犯罪被逮捕后起訴前，由和解中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解。[3]

近年來，關(guān)于刑事和解制度，在我國(guó)刑法理論界積極探討的同時(shí)，一些司法實(shí)務(wù)部門也積極開展了實(shí)踐。2002年，北京朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院率先在全國(guó)開展刑事和解實(shí)踐。2003年，北京市政法委發(fā)布了《關(guān)于北京市政法機(jī)關(guān)辦理輕傷害案件工作研討會(huì)紀(jì)要》，該紀(jì)要規(guī)定對(duì)于犯罪嫌疑人犯罪情節(jié)輕微，有悔罪表現(xiàn)的案件，確因民間糾紛引起的輕傷害案件，可由雙方自行協(xié)商解決并達(dá)成書面賠償協(xié)議；2004年，浙江省高級(jí)人民法院、省檢察院、省公安廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于當(dāng)前辦理輕傷害案件適用法律若干問題的意見》，該意見規(guī)定輕傷害犯罪案件在偵查、審查過程中，當(dāng)事人雙方自愿和解后，符合一定條件，公安機(jī)關(guān)可撤銷案件，檢察機(jī)關(guān)可以作出相對(duì)不起訴決定；2006年，湖南省檢察院正式實(shí)施了《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）》，這是全國(guó)第一個(gè)由省級(jí)檢察院頒布的專門指導(dǎo)試用刑事和解辦理輕微刑事案件的規(guī)范性文件。

比較中西方刑事和解制度，我們不難看出兩者存在的差異：在西方國(guó)家，關(guān)于刑事和解制度刑事法律上均有明文規(guī)定。如前所述有關(guān)國(guó)家相關(guān)法律，均從不同角度明確規(guī)定了刑事和解的具體內(nèi)容。在我國(guó)，刑事和解制度缺乏法律的明確規(guī)定。建議在我國(guó)

二、構(gòu)建我國(guó)刑事和解制度需厘清的問題

（一）我國(guó)是否具備刑事和解的經(jīng)濟(jì)條件

有人認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平還不能為刑事和解提供經(jīng)濟(jì)保障。①湖南省刑法學(xué)研究會(huì)2009年年會(huì)有代表認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)賠償在刑事和解制度的各種手段中的地位是最重要的。在西方國(guó)家之所以能夠?qū)嵤┬淌潞徒庵贫龋⑶铱梢缘玫酱蠖鄶?shù)民眾的擁護(hù)，在社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生很好的效果，是因?yàn)檫@些國(guó)家經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)。被害人愿意與犯罪人進(jìn)行刑事和解的主要原因是能夠得到經(jīng)濟(jì)上的賠償。我國(guó)是一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，民眾的平均經(jīng)濟(jì)實(shí)力還遠(yuǎn)沒有達(dá)到西方國(guó)家民眾的程度。同時(shí)，中國(guó)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)還存在通貨膨脹、物價(jià)增長(zhǎng)過快等問題，相當(dāng)多的人不能承擔(dān)賠償?shù)慕?jīng)濟(jì)壓力。此外，我國(guó)社會(huì)收入的不公導(dǎo)致了兩極分化，在刑事和解中，有些犯罪人可能由于有錢有勢(shì)而利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)使自己脫罪，而有些犯罪人則可能由于沒有這種相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)而不得不接受刑罰的處罰。這種由于經(jīng)濟(jì)上的不平等帶來的制度執(zhí)行上的不平等，必然使刑事和解制度的功能喪失。

筆者認(rèn)為，我國(guó)引入刑事和解制度的經(jīng)濟(jì)條件已經(jīng)基本具備。一方面，我國(guó)改革開放30多年以來，經(jīng)濟(jì)一直保持高速發(fā)展，特別是近年來，經(jīng)濟(jì)發(fā)展更加強(qiáng)勁。2011年1月3日，中央電視臺(tái)新聞聯(lián)播播發(fā)了《江海橫流顯本色人間正道是滄?！院\濤同志為總書記的黨中央“十一五”時(shí)期治國(guó)理政紀(jì)實(shí)》，新聞指出，“十一五”的5年是再創(chuàng)輝煌的5年：我國(guó)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值年均增長(zhǎng)超過10%，人均國(guó)內(nèi)生產(chǎn)總值超過4000美元，綜合國(guó)力顯著提升。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為民眾增加了收入，從而使得以經(jīng)濟(jì)賠償為主要內(nèi)容的刑事和解制度在我國(guó)成功構(gòu)建提供了經(jīng)濟(jì)條件。另一方面，刑事和解制度并非單一的經(jīng)濟(jì)賠償制度。通常來說，刑事和解可以分為兩類：一類是物質(zhì)意義上的和解，包括損害恢復(fù)、經(jīng)濟(jì)賠償、提供服務(wù)等。這類刑事和解適用于實(shí)質(zhì)性造成被害人損害的案件，如財(cái)產(chǎn)損毀、人身傷害等；另一類是精神上的和解，如賠禮道歉、悔悟、謝罪等。這類和解主要適用于侮辱、毀謗等毀損名譽(yù)的案件。可見，經(jīng)濟(jì)賠償只是刑事和解的一種方式之一，不能完全以經(jīng)濟(jì)條件來衡量刑事和解能否在我國(guó)適用。此外，刑事和解建立在雙方自愿原則的基礎(chǔ)上。雙方自愿的原則是刑事和解的基本原則，對(duì)于當(dāng)事人真實(shí)意愿的實(shí)現(xiàn)，被害人權(quán)益的保護(hù)起著關(guān)鍵性的作用。出于強(qiáng)制或脅迫的刑事和解，是對(duì)被害人的第二次傷害。自愿原則不僅包括參與和解程序是自愿的，而且包括當(dāng)事人對(duì)于和解的結(jié)果出于自愿；不僅要求被害人是自愿的，而且也要求加害人出于自愿。[4]因此，當(dāng)加害人對(duì)被害人造成損害后，加害人有權(quán)選擇是否采用刑事和解解決糾紛，其選擇權(quán)利不受經(jīng)濟(jì)條件制約。至于有錢有勢(shì)的人可能利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)使自己脫罪，而經(jīng)濟(jì)困難的人因無法賠償而不得不接受刑罰處罰的困境，則可通過刑事和解的程序設(shè)計(jì)加以解決。

（二）刑事和解是否與刑法基本原則矛盾

關(guān)于刑事和解問題，有反對(duì)者認(rèn)為刑事和解制度與刑法的基本原則相違背。認(rèn)為“對(duì)犯罪最強(qiáng)有力的約束性不是刑法的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”。[5]由于刑事和解制度建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，且雙方達(dá)成的和解協(xié)議最終得到了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。而對(duì)加害人在最終的實(shí)體處分上則會(huì)獲得低于法定刑或免除處罰待遇，故有人認(rèn)為這在一定程度上違反了罪刑法定原則。刑事和解大多以賠償?shù)男问浇K結(jié)，從表面上來看加害人和被害人都得償所愿，司法機(jī)關(guān)也息事寧人。但這種以金錢為媒介的正義出讓，并非人人都能承受，有能力以金錢消化罪行的畢竟是少數(shù)人。如果只有少數(shù)有賠償能力的人能夠以賠償來?yè)Q取被害人的原諒與理解，那么刑法適用人人平等的原則就很難體現(xiàn)。[6]罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相稱、罰當(dāng)其罪。而刑事和解通過雙方當(dāng)事人協(xié)商方式解決犯罪問題，很可能造成重罪輕罰或輕罪重罰的局面。

筆者對(duì)上述觀點(diǎn)不敢茍同。罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰?！盵7]罪刑法定原則在于制約司法權(quán)而不是立法權(quán)，其真正意義在于反對(duì)法官主觀擅斷，防止刑罰權(quán)的濫用。行為人的行為構(gòu)成了刑法明文規(guī)定的犯罪是刑事和解的前提，刑事和解只是在案件的具體處理上方式有所變化罷了。一旦在刑事立法中確立了刑事和解制度，則對(duì)此制度的執(zhí)行恰恰體現(xiàn)了罪刑法定原則的要求。因此，如果從刑事和解的思想基礎(chǔ)及保障人權(quán)的價(jià)值追求層面上考察，刑事和解與罪刑法定原則實(shí)際上蘊(yùn)涵著相同的思想基礎(chǔ)和價(jià)值取向，罪刑法定原則并不能成為刑事和解的制度性障礙。[8]

適用刑法人人平等原則要求在處理案件時(shí)定罪平等、量刑平等和行刑平等，強(qiáng)調(diào)的是司法工作人員在辦案過程中，應(yīng)不畏強(qiáng)權(quán)，秉公執(zhí)法，不能因地位的高低、權(quán)力的大小、金錢的多少、才智的強(qiáng)弱決定犯罪成立與否，決定量刑輕重及刑罰執(zhí)行差異。而刑事和解雖然大多以賠償?shù)男问浇K結(jié)，在司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)有錢有勢(shì)的人可能利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)使自己脫罪，而經(jīng)濟(jì)困難的人因無法賠償而不得不接受刑罰處罰的情形，但刑事和解采用雙方自愿原則，且被害人享有和解主動(dòng)權(quán)，一旦被害人不愿意接受和解，則刑事和解程序就不會(huì)啟動(dòng)，在此情況下，即使加害人再有錢，也仍然要面臨刑罰的處罰。因此，這種認(rèn)為刑事和解有可能是有錢人利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)使自己脫罪，從而違背適用刑法人人平等原則的觀點(diǎn)是站不住腳的。

此外，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也不能否定刑事和解制度的正當(dāng)性。現(xiàn)代刑法理念要求刑事法律具有謙抑性和寬和性。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則并不意味著嚴(yán)重的刑事責(zé)任必然導(dǎo)致嚴(yán)重的刑罰。根據(jù)刑罰個(gè)別化的刑罰理論，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人所犯罪行的社會(huì)危害程度和犯罪人的人身危險(xiǎn)性的大小，在相應(yīng)的法定刑范圍內(nèi)或以法定刑為基礎(chǔ)，判處適應(yīng)的刑罰和刑期。[9]從現(xiàn)代法治國(guó)家的司法角度看，個(gè)別正義是司法活動(dòng)的最高要求，立法所確立的一般公正對(duì)于司法活動(dòng)具有引導(dǎo)意義，在一定意義上說，一般公正與個(gè)別公正的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是立法與司法的關(guān)系。[10]并非所有的刑事案件均采用刑事和解，刑事和解只可能針對(duì)特定的刑事案件，并采取不同的處理方式?？梢?，刑事和解符合刑罰個(gè)別化的要求，這一制度不但不違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且符合現(xiàn)代刑法的謙抑性和寬和性。

（三）刑事和解是否與現(xiàn)行司法模式相沖突

在當(dāng)代中國(guó)，刑事法作為公法，由法院代表國(guó)家統(tǒng)一行使刑罰權(quán)。在我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律中，除刑事自訴案件外，公訴案件不允許和解。因此，刑事案件一旦被立案?jìng)刹?，就必然要進(jìn)入訴訟程序。而受害人一旦拖入訴訟，其合法權(quán)益卻未必能得到及時(shí)有效的保護(hù)。案件進(jìn)入訴訟程序后，就意味著對(duì)案件如何處理司法機(jī)關(guān)說了算，不允許雙方“交易”。我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法模式是以被告人為中心設(shè)計(jì)的，被害人往往被邊緣化，其合法權(quán)益很難得到應(yīng)有的保護(hù)。目前，我國(guó)公訴案件適用和解缺乏法律依據(jù)。在我國(guó)現(xiàn)行司法模式下，存在刑事和解可能的僅僅有三種程序：刑事附帶民事訴訟程序、被害人參與的公訴程序和自訴程序。在這三種程序中，除了自訴案件的法官調(diào)解以及自訴人與被告人的自行和解具有了刑事和解的雛形，蘊(yùn)涵了刑事和解的一些價(jià)值理念外，公訴案件的和解在我國(guó)目前的刑事司法制度中還找不到任何法律依據(jù)。因此，從嚴(yán)格意義上講，目前各地推行的刑事和解并非在現(xiàn)行的法律框架下進(jìn)行，缺少法律上的依據(jù)。

可見，目前刑事和解與我國(guó)現(xiàn)行司法模式存在沖突，但我們必須看到，這種沖突主要體現(xiàn)在立法層面，是刑事立法滯后于刑事司法的表現(xiàn)，而這種滯后完全可以通過立法加以化解。目前，在我國(guó)的刑法典中雖然沒有典型的恢復(fù)性司法模式，但是已經(jīng)有了刑事和解的雛形,如刑事自訴案件中的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、刑事處罰中的免于刑事處罰等。尤其是我國(guó)刑法中不告不理的自訴案件，已經(jīng)有和刑事和解相近似的做法。因此，我們可以通過修訂刑事法律，淡化國(guó)家本位主義色彩，確立國(guó)家本位、社會(huì)本位和個(gè)人本位“三本位”相互融通的現(xiàn)代立法理念，將刑事和解制度明確規(guī)定在刑事法律中，使刑事立法與刑事司法不至于脫節(jié)。

三、中國(guó)特色刑事和解的構(gòu)建

（一）刑事和解的原則

1.自愿原則。自愿原則應(yīng)是刑事和解的一個(gè)最基本的原則，它關(guān)系到刑事和解能否啟動(dòng)，當(dāng)事人真實(shí)意愿能否實(shí)現(xiàn)，被害人權(quán)益能否得到有效保護(hù)。自愿原則即要求被害人出于自愿，同時(shí)也要求加害人也同樣出于自愿。此外，當(dāng)事人雙方對(duì)于啟動(dòng)刑事和解以及參與調(diào)解程序也必須是出于自愿。

2.被害人優(yōu)先原則。刑事和解的最終目的在于加害人通過以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式求得被害人的最終諒解，從而化解雙方的矛盾。因此，刑事和解必須充分保障被害人的合法權(quán)益。刑事和解是否啟動(dòng)，應(yīng)給予被害人優(yōu)先權(quán)，只有這樣才能限制特權(quán)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚者對(duì)案件公正處理的影響。如果被害人同意刑事和解，且加害人有刑事和解的物質(zhì)和精神條件，即使加害人不同意刑事和解，調(diào)停人也應(yīng)當(dāng)盡量做好加害人的思想工作，最后在加害人自愿的前提下，爭(zhēng)取刑事和解的啟動(dòng)。如果被害人不同意刑事和解，即使加害人同意和解，也應(yīng)當(dāng)尊重被害人的意見，將案件進(jìn)入司法程序。

3.不違背法律和公序良俗原則。該原則是我國(guó)社會(huì)主義法制和社會(huì)主義道德的基本要求，刑事和解也不能例外。公序良俗作為現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的法律概念和法律原則,得到世界各國(guó)的普遍承認(rèn)并在司法上得到了廣泛的運(yùn)用。它在確保國(guó)家社會(huì)利益,一般道德秩序,以及彌補(bǔ)法律的缺陷、協(xié)調(diào)各種利益沖突,維護(hù)社會(huì)正義等方面發(fā)揮著極重要的作用,同時(shí)也是賦予司法裁量權(quán)的依據(jù)。刑事和解是傳統(tǒng)刑法公權(quán)力向私權(quán)在一定程度上的讓渡。[11]故盡管刑事和解是被害人和加害人雙方基于合意而達(dá)成，同樣不得違背法律和公序良俗原則。

4.公平原則。公平原則是民法的一項(xiàng)基本原則，它要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中應(yīng)以社會(huì)正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，既不享有任何特權(quán)，也不履行任何不公平的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)相一致。筆者認(rèn)為，刑事和解也必須兼顧公平，不能使被害人與加害人之間的權(quán)利義務(wù)和利益明顯失衡，致使刑事和解結(jié)果顯失公平。具體來說，造成了物質(zhì)性損害結(jié)果的，以物質(zhì)性賠償為原則，但同時(shí)應(yīng)考慮加害人的經(jīng)濟(jì)狀況，不應(yīng)使刑事和解成為富人的專利。在進(jìn)行物質(zhì)性賠償時(shí)，應(yīng)避免被害人漫天要價(jià)，獅子大開口，賠償額度不能明顯超過被害人所受到的損失程度。對(duì)于造成精神性損害結(jié)果的，應(yīng)以精神性安撫為原則，以物質(zhì)性賠償為補(bǔ)充，其物質(zhì)性賠償在于安撫被害人所受到的精神損害。

（二）刑事和解的適用范圍

關(guān)于刑事和解的適用范圍理論界存在分歧：第一種觀點(diǎn)為限制論。該觀點(diǎn)主張，刑事和解只適用于有被害人的輕微刑事案件、未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的偶犯、過失犯。[12]第二種觀點(diǎn)為開放論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，無論是輕罪還是重罪，只要不是非殺不可的就可以適用刑事和解制度。[1]第一種觀點(diǎn)目前是學(xué)術(shù)界的主流觀點(diǎn)，與我國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)情和司法實(shí)踐相符，筆者也持該觀點(diǎn)，但在適用范圍上有適當(dāng)擴(kuò)大的必要，后文再議。對(duì)于第二種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，重刑甚至死刑案件適用刑事和解不符合我國(guó)的國(guó)情。在西方，較高的法治水平為刑事和解提供了較為堅(jiān)實(shí)的法治基礎(chǔ)，較完備的法律制度使權(quán)利本位思想深入人心，權(quán)利救濟(jì)途徑較為完善，司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力行使受到有效監(jiān)督和制約。西方國(guó)家大都是輕刑化國(guó)家，經(jīng)歷了刑法輕緩化的司法改革，因此在重刑案件適用刑事和解的問題上可謂順理成章。而我國(guó)素來是重刑主義國(guó)家，雖然經(jīng)過改革開放30多年來的法制建設(shè)，有法可依的問題已經(jīng)基本解決，但執(zhí)法力度有待加強(qiáng)，公民守法意識(shí)有待提高。盡管近年來我國(guó)開始了輕刑化改革和實(shí)踐，但這種改革是有步驟、有條件、循序漸進(jìn)的，不可能一蹴而就，一下子就將重刑甚至死刑案件全部適用刑事和解作輕緩化處理。此外，在我國(guó)自古就有“殺人者死”的觀念，這種觀念至今仍有廣闊市場(chǎng)，并強(qiáng)勢(shì)影響當(dāng)今現(xiàn)實(shí)社會(huì)。雖然我們毫不懷疑這種觀念會(huì)改變，但這種改變需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。在目前情況下對(duì)重刑甚至死刑案件適用刑事和解必不被民眾所接受。筆者認(rèn)為，除了刑事自訴案件可以適用刑事和解外，目前我國(guó)刑事和解適用范圍原則上應(yīng)包括以下幾類案件：1.未成年犯案件；2.侵害個(gè)人法益的輕罪案件；3.與刑法規(guī)定相適應(yīng)的年滿75周歲老年人犯罪案件；4.懷孕婦女犯罪案件；5.限制行為能力人犯罪案件。

下列案件不適用刑事和解：1.無特定被害人的案件；2.犯罪情節(jié)惡劣、社會(huì)危害性大的案件；3.涉及危害國(guó)家安全、危害公共安全、危害國(guó)防利益、貪污賄賂、軍人違反職責(zé)犯罪案件；4.累犯、慣犯、犯罪集團(tuán)的主犯及應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的案件。

（三）刑事和解調(diào)停人

西方各國(guó)刑事和解的主持者通常為私人機(jī)構(gòu)和志愿者以及警察、檢察官、法官及緩刑官員等官方代表。在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中，刑事和解主持者為公安民警、檢察官、法官，同時(shí)相當(dāng)部分的和解案件由人民調(diào)解組織主持調(diào)解。[3]筆者認(rèn)為，從我國(guó)現(xiàn)行的法律來考察，刑事訴訟法并沒有賦予公安、警察機(jī)關(guān)主持民事調(diào)解的權(quán)力，其主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議也不具有法律上的效力，據(jù)此撤銷案件或作出不起訴處理從理論上說于法無據(jù)。此外，為了保障被害人、加害人雙方當(dāng)事人的自愿性，避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗，刑事和解的調(diào)停人必須保持中立，而公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé)。因此，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)立法和司法現(xiàn)狀，我國(guó)刑事和解的調(diào)停人只能是法院。

公安機(jī)關(guān)不能成為刑事和解調(diào)停人。在我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法模式下，公安機(jī)關(guān)的職責(zé)是負(fù)責(zé)刑事案件的偵查、預(yù)審，對(duì)應(yīng)當(dāng)予以拘留、逮捕的現(xiàn)行犯、犯罪嫌疑人或者被告人實(shí)施拘留、執(zhí)行逮捕并進(jìn)行羈押。因此，在偵查階段，公安機(jī)關(guān)偵查工作的直接目的就是收集證據(jù)，查獲犯罪嫌疑人，查明犯罪事實(shí)的有無和犯罪情節(jié)的輕重。如果將刑事和解置于偵查程序中，則公安機(jī)關(guān)將會(huì)擁有事實(shí)上的審判權(quán)，這不僅有違“司法最終裁決”的法治原則，而且其濫用的可能性極大。

檢察機(jī)關(guān)也不能成為刑事和解調(diào)停人。雖然我國(guó)《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十一條規(guī)定：“人民檢察院決定不起訴的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對(duì)被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失?！钡鲜龇?、法規(guī)并沒有賦予檢察機(jī)關(guān)刑事和解的權(quán)力。前者只說人民檢察院可以作出不起訴決定，后續(xù)如何處理沒有下文。后者雖然對(duì)被不起訴人根據(jù)案件的不同情況作出了不同處理，但從“責(zé)令”二字我們不難看出，這種處理帶有強(qiáng)制性，不符合刑事和解自愿原則的精神，故不屬于真正意義上的刑事和解。近年來，我國(guó)各地司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了許多有關(guān)刑事和解的法規(guī)性文件，并開展了形式多樣的司法實(shí)踐活動(dòng)，綜觀這些《若干意見》、《實(shí)施辦法》、《實(shí)施意見》甚至《會(huì)議紀(jì)要》，其所規(guī)定的刑事和解調(diào)停人大多為檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)，這與我國(guó)法律對(duì)公、檢、法三機(jī)關(guān)的分工是相矛盾的，即其規(guī)定有違法之嫌。在人民檢察院的職權(quán)范圍內(nèi)，除了“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”的案件外，對(duì)其他所有刑事案件，檢察院均無裁判的權(quán)力。

綜上所述，我國(guó)刑事和解的調(diào)停人只能是人民法院。作為我國(guó)的審判機(jī)關(guān)，所有的刑事案件都必須由人民法院審判，未經(jīng)人民法院審判，任何人均不得認(rèn)定為有罪。刑事和解的前提是加害人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪，在加害人的行為沒有被確定為犯罪的情況下，刑事和解無法啟動(dòng)。法院作為刑事和解調(diào)停人其優(yōu)勢(shì)在于：如果被害人和加害人同意和解，法官當(dāng)場(chǎng)就可以主持和解。如果被害人和加害人不同意和解，則法官可以當(dāng)庭作出判決。無論出現(xiàn)哪種情形，均無需將案件移來轉(zhuǎn)去。法院作為刑事和解調(diào)停人，可以采取兩種方式進(jìn)行：第一種方式是由直接審理案件的法官主持和解。法官熟悉整個(gè)案件情況，有利于公正、高效率達(dá)成刑事和解；第二種方式是將案件移交給人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解。自2011年1月1日起實(shí)行的《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》沒有明確人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解刑事案件的權(quán)限，一旦我國(guó)法律確立了刑事和解制度，則應(yīng)對(duì)《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》進(jìn)行修訂，賦予人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解刑事案件的權(quán)力，分擔(dān)法院部分刑事和解案件，以減輕人民法院處理刑事和解案件的壓力。

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Key works：criminal reconciliation；construction；mediator

On the Construction of the Criminal Reconciliation System

XU Yue-fei
(Hunan Police Academy,Changsha,Hunan,410138)

In the West,criminal reconciliation system has become part of the legal system,In China,there should be a modification of the criminal law,increase the provisions of the criminal reconciliation system.China's current level of economic development has provided a financial security for the criminal reconciliation system,which is line with the basic value orientation of the criminal law.At present,China's criminal reconciliation system is in conflict with the current judicial mode,but this conflict can be resolved through legislation.The construction of China's criminal reconciliation system should follow the principle of fairness,willingness,the victim priority and not breaking the law and the social public order.The applicable scope of the criminal reconciliation should be strictly limited,and the people's court is the only mediator of of criminal reconciliation,public security organs and procuratorial organs should not serve as mediators.

D925.214

A

2095-1140（2011）05-0018-05

2011-07-15

徐躍飛（1965－ ），男，湖南沅江人，湖南警察學(xué)院教授，法學(xué)碩士，主要從事刑法學(xué)研究。刑事訴訟法中明確規(guī)定刑事和解制度，以便統(tǒng)一刑事和解的適用范圍、法律效率。

左小絢）