企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的困境與突破

陳金標

江西賢和律師事務所

一、企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制發(fā)展的理論基礎(chǔ)

（一）社會治理理論

社會治理與政府治理系相互對應的概念。以新自由主義學者代表弗里德曼?布坎南的觀點為例，其認為如果政府以其享有的權(quán)力對社會公共事務進行大包大攬，勢必會導致生產(chǎn)效率低下，同時政府可能會因不堪重負而面臨破產(chǎn)。適當限縮政府職權(quán)，調(diào)和與市場的關(guān)系將會提高社會治理的有效性和長久性。為此，社會治理理論的內(nèi)核是在執(zhí)政黨的領(lǐng)導下，在政府的主導下，結(jié)合社會各組織的力量，實現(xiàn)對社會公共服務的良性治理。[1]我國企業(yè)合規(guī)試點推進過程中，以檢察機關(guān)為組織者，聯(lián)合部分政府機關(guān)設(shè)立第三方監(jiān)督評估機制，通過檢察機關(guān)、企業(yè)、第三方監(jiān)督機構(gòu)（部門、組織）訂立監(jiān)管協(xié)議的方式對企業(yè)進行合規(guī)監(jiān)管。真正實現(xiàn)了司法機關(guān)聯(lián)合外部專業(yè)組織協(xié)助企業(yè)完成合規(guī)監(jiān)管的制度創(chuàng)新。[2]

（二）委托代理理論

委托代理理論的興起與發(fā)展得益于社會生產(chǎn)力的高速發(fā)展。隨著生產(chǎn)力的提高，社會的專業(yè)分工得到進一步的劃分，具有專業(yè)知識的“代理人”則具備完成特定管理任務的能力。但是基于“代理人”具備的專業(yè)能力，其與“委托人”之間便存在一定的利益沖突問題。為此，為了更好督促“代理人”完成工作，其需要配套相應的管理和激勵機制。[3]在該理論的指導下，第三方監(jiān)督評估機制成為一種絕對的“社會監(jiān)督”機制，即通過司法機關(guān)另行設(shè)立相對獨立的第三方監(jiān)督委員會并由該委員會遴選相應的專業(yè)人員。

（三）系統(tǒng)分析理論

系統(tǒng)分析理論相對于前述兩個理論理解起來更為抽象。該理論可總結(jié)為，將系統(tǒng)的整體性作為總綱領(lǐng)，對不同階段、不同部分、不同主體進行細化和分析，實現(xiàn)系統(tǒng)整體的進一步優(yōu)化，從而提升治理決策或管理制度的有效性。結(jié)合我國的企業(yè)合規(guī)實踐來看，我國現(xiàn)階段的企業(yè)合規(guī)的推進是以檢察機關(guān)為主導，聯(lián)合社會多方主體對涉案企業(yè)進行“去罪化”治理和監(jiān)督，既能夠讓涉案企業(yè)得到應有的懲罰又能夠督促企業(yè)內(nèi)部建立合法、良性的合規(guī)制度與企業(yè)文化。

二、企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的引入與發(fā)展

（一）美國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的實踐與發(fā)展

美國的第三方監(jiān)督評估機制的發(fā)展起源于本國暫緩起訴制度。美國第三方監(jiān)督評估機制發(fā)展起步較早，通過多年以來的發(fā)展和創(chuàng)新，目前已經(jīng)形成了較為完善的體系。其最具特色的一點在于，在該評估機制中，由美國司法部門起草暫緩起訴協(xié)議，而該協(xié)議正是第三方監(jiān)督評估機構(gòu)的職權(quán)來源。除了賦予第三方監(jiān)督評估機構(gòu)權(quán)力外，在該體制下，還配套實施了對其進行監(jiān)督、激勵和問責制度。同時，對于第三方監(jiān)督評估機構(gòu)的資質(zhì)、條件、適用標準、監(jiān)督期限等，均有相應的文件和制度加以明確規(guī)定。

（二）英國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的實踐與發(fā)展

英國的涉訴案件暫緩起訴與美國的存在較大差異，該制度僅為司法審查的一種實施方式。英國法院依然對暫緩起訴協(xié)議的內(nèi)容進行負責和解釋，并有權(quán)決定第三方監(jiān)督評估何時啟動、中止和終結(jié)。并有權(quán)根據(jù)監(jiān)督評估情況決定是否撤銷案件或者及時恢復法庭審理等。[4]此外相對于美國的第三方監(jiān)督評估機制而言，英國在對第三方監(jiān)督評估機構(gòu)的遴選上更為慎重，美國系以協(xié)議方式賦予第三方監(jiān)督評估機構(gòu)以職權(quán)，但是在英國，第三方監(jiān)督評估機構(gòu)并不具有絕對意義上的監(jiān)管職權(quán)，而是在法院的指導和管理下實施相對緊縮型的監(jiān)管職能。

（三）我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的引入與發(fā)展

我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制主要借鑒于美國，相較于域外部分地區(qū)，我國涉訴企業(yè)第三方監(jiān)督評估機制的發(fā)展相對滯后。我國在2007 年以試點形式逐漸展開對該第三方監(jiān)督評估機制的探索，到2020 年，我國檢察機關(guān)開始對涉訴企業(yè)合規(guī)不起訴進行一系列的制度改革和創(chuàng)新。隨著該機制的不斷發(fā)展和探索，截至2021 年3 月，我國進行企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估試點地區(qū)由剛開始的六個基層法院逐步擴展到十個省份，并取得了重大的實踐成果。隨著企業(yè)合規(guī)試點的逐步深入，最高檢又聯(lián)合部分行政部門出臺了指導意見、實施文件等，逐步細化第三方監(jiān)督評估機構(gòu)及管理委員會的監(jiān)督評估職責，形成與最高檢及地方各級檢察院的良性互動。不僅實現(xiàn)對涉訴企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管，還不斷完善了企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估制度本身。

三、我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制現(xiàn)存的爭議問題

（一）企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制適用條件與標準存在爭議

當前，我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的適用前提為涉案企業(yè)認罪認罰，而刑法中認罪認罰從寬制度則就成為企業(yè)合規(guī)制度的法律依據(jù)。當時，隨著企業(yè)合規(guī)制度的進一步發(fā)展來看，將涉訴企業(yè)是否存在認罪認罰情節(jié)作為唯一前提存在一定爭議。一方面，刑事犯罪需要達成主觀要件與客觀要件相結(jié)合來認定，但是部分涉訴企業(yè)可能會因為不存在主觀故意或者因其他事由而阻卻犯罪事實成立；另一方面，部分涉訴企業(yè)的經(jīng)營既有可能涉嫌刑事犯罪也可能涉及行政處罰，而對于這種處于“模糊地帶”的經(jīng)營行為直接要求涉訴企業(yè)認罪認罰，則有悖于認罪認罰從寬制度實施的初衷。

（二）企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制相關(guān)專業(yè)人員涉及利益沖突

企業(yè)合規(guī)機制的發(fā)展與完善離不開其實施主體——企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機構(gòu)。在司法實踐中，企業(yè)合規(guī)機制的監(jiān)管或相關(guān)專業(yè)人員不可避免地會與涉訴企業(yè)有著這樣或那樣的利益沖突問題，這就意味著在部分案件中，第三方監(jiān)督評估機構(gòu)的設(shè)立形同虛設(shè)或者導致企業(yè)合規(guī)機制的實施效果大打折扣。第三方監(jiān)督評估機構(gòu)或者相關(guān)專業(yè)人員在對涉訴企業(yè)進行監(jiān)督評估時必須要始終保持獨立、客觀的立場。一旦在長期的監(jiān)督評估中，與涉訴企業(yè)存在某種利益關(guān)聯(lián)或利益沖突，就有可能產(chǎn)生瀆職甚至貪贓枉法的情況。據(jù)最高檢公布的部分指導性案例來看，涉訴企業(yè)與第三方監(jiān)督評估機構(gòu)或者相關(guān)專業(yè)人員串通違法的現(xiàn)象仍然存在，如何杜絕其利益牽連或沖突，成為完善企業(yè)合規(guī)機制亟須解決的問題之一。

（三）企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制評估期限存在差異

對涉訴企業(yè)實行企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的同時，應當對該監(jiān)督評估機制設(shè)立一定的期限，期限過短不利于實現(xiàn)對涉訴企業(yè)的合規(guī)監(jiān)管，期限過長則可能影響企業(yè)的正常經(jīng)營和信譽。根據(jù)相關(guān)指導意見，并未明確約定第三方監(jiān)督評估機制的適用期限。從各試點地區(qū)的司法實踐來看，一般期限都控制在一到九個月，個別地區(qū)最長不超過一年期限。筆者認為，目前我國該機制在部分涉訴企業(yè)的適用期限過短，因為部分涉訴企業(yè)的經(jīng)營模式可能自企業(yè)設(shè)立以來就存在涉訴的風險，如果企業(yè)合規(guī)機制的適用期間過短，將直接導致我國檢察機關(guān)或者第三方監(jiān)督評估機構(gòu)及其專業(yè)人員無法對涉訴企業(yè)進行有效監(jiān)督。

（四）企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制查驗標準存疑

企業(yè)合規(guī)機制的設(shè)立和創(chuàng)新目的在于對涉訴企業(yè)內(nèi)部進行合規(guī)體制建設(shè)，從而避免涉訴企業(yè)繼續(xù)走上違法犯罪的道路，不僅使違法企業(yè)“去違法化”，更能實現(xiàn)降低涉訴企業(yè)社會危害性的目的。但是從部分試點省份的司法實踐來看，企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的查驗標準隨著不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展、司法進程等環(huán)境的不同而存在差異性，甚至這種差距在近年來還有不斷拉大的趨勢。雖然2022 年5月我國出臺了《涉訴企業(yè)合規(guī)建設(shè)、評估和審查辦法（實行）》針對該企業(yè)合規(guī)機制的基本適用條件、程序、限度進行了明確，但是就我國目前復雜的司法環(huán)境而言，該辦法的條文和內(nèi)容還是僅具有綱領(lǐng)性意義，亟須結(jié)合實踐進一步細化。

四、我國企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制完善路徑及思路

（一）明確第三方監(jiān)督評估機制適用條件與標準

如上文所述，我國能否更好實施企業(yè)合規(guī)機制的前提是，明確該合規(guī)機制的具體適用條件與標準?，F(xiàn)階段通行的規(guī)則為，涉訴企業(yè)先要適用認罪認罰從寬制度后，方能適用該企業(yè)合規(guī)機制。涉訴企業(yè)一旦適用該制度，就意味著涉訴案件的部分行為直接被認定為刑事犯罪，直接放棄了為自身辯護的權(quán)利。[5]筆者認為，這恰恰增加了涉訴企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)機制的難度。應當在部分試點地區(qū)逐步拓寬該合規(guī)機制的適用條件，即只要涉訴企業(yè)主動承認案件的主要事實即可適用該企業(yè)合規(guī)機制。一方面可以消除涉訴企業(yè)為免于損害自身商業(yè)信譽拒絕適用該機制的顧慮，另一方面可以保障其為自身進行辯解的權(quán)利。

（二）完善第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員的遴選與問責制度

企業(yè)合規(guī)機制適用的主體為涉訴企業(yè)，能否使該涉訴企業(yè)內(nèi)部完成合規(guī)企業(yè)建設(shè)，第三方監(jiān)督評估機制所遴選的機構(gòu)及其專業(yè)人員的能力在其中發(fā)揮重要的作用。這就要求相關(guān)第三方監(jiān)督機構(gòu)和專業(yè)人員除需具備相應的監(jiān)督評估能力外，還必須具備較強的執(zhí)業(yè)操守。根據(jù)最高檢最近公布的案例中，不乏出現(xiàn)因第三方監(jiān)督機構(gòu)或?qū)I(yè)人員因與涉訴企業(yè)存在利益沖突問題而引發(fā)更嚴重的刑事犯罪案件的情況。該種情況下，筆者認為我國可以借鑒美國的企業(yè)合規(guī)機制中，為第三方監(jiān)督評估機制專業(yè)人員的遴選與問責設(shè)立相應的配套機制，逐步提升相關(guān)機構(gòu)及人員的綜合素質(zhì)，更好發(fā)揮企業(yè)合規(guī)機制的作用。

（三）適當寬延第三方監(jiān)督評估機制的適用周期

企業(yè)合規(guī)機制的適用應當被視為一種長期、動態(tài)、全面的過程。其在涉訴企業(yè)適用的期限不應當過短或者為了涉訴企業(yè)的短期經(jīng)濟效益而刻意被縮短。要想保證企業(yè)的長期、穩(wěn)定發(fā)展，其內(nèi)部形成一套完整的合規(guī)建設(shè)體系至關(guān)重要。目前試點地區(qū)就該機制的適用期限不超過一年已經(jīng)成為一種不成文規(guī)定。但是筆者看來，該合規(guī)機制的適用期限不應當采用一刀切的模式，而是應當在第三方監(jiān)督評估機構(gòu)對其負責的涉訴企業(yè)的涉訴類型、企業(yè)規(guī)模、經(jīng)營模式進行客觀的評判后再根據(jù)該涉訴企業(yè)的合規(guī)實際決定該涉訴企業(yè)的企業(yè)合規(guī)機制的適用期限，一切以合規(guī)建設(shè)實際情況為標準。

（四）統(tǒng)一并持續(xù)完善第三方監(jiān)督評估機制的查驗標準

涉訴企業(yè)是否完成內(nèi)部合規(guī)體系建設(shè)，應當有一個客觀、科學的查驗標準。涉訴企業(yè)的合規(guī)體系建設(shè)并非短期的、一次性的，其應當在合規(guī)管理體系的實施過程中通過被監(jiān)督、檢驗、修正而再次進入被監(jiān)督、檢驗、修正的持續(xù)性改進過程中。對涉訴企業(yè)的監(jiān)督評估成果的驗收必須采取形式與實質(zhì)相結(jié)合的審查方式。形式審查方式可以涉訴企業(yè)的定期匯報、企業(yè)的合規(guī)制度等資料為主，充分了解涉訴企業(yè)的合規(guī)制度、風險應對機制、組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營模式等。實質(zhì)審查則更注重上述企業(yè)合規(guī)制度實施的效果和可行性。如發(fā)現(xiàn)部分合規(guī)制度存在漏洞或缺陷則進入新一輪的企業(yè)合規(guī)機制建設(shè)中，形成可持續(xù)的、動態(tài)的監(jiān)控機制。