公司章程除外條款的效力判定

劉迎霜

內(nèi)容摘要：公司章程除外條款擴大公司意思自治，然而其效力認定規(guī)則闕如，司法實踐中對股權轉(zhuǎn)讓、股權繼承、利潤分配三類章程除外條款的效力認定并不統(tǒng)一。學界圍繞公司章程除外條款的效力判定發(fā)展的公司合同主義視角下的“初始章程”和“修正章程”兩分法、強制性規(guī)范不得排除說、限制或剝奪股東固有權的章程除外條款無效說等理論均有理論和實踐操作局限。因為在公司糾紛訴訟發(fā)生后，再由法院審查判定據(jù)以作為裁判法源的公司章程除外條款，會引發(fā)系列法律關系的動蕩，所以司法實踐中難以統(tǒng)一認定效力的公司章程除外條款，應在工商登記之前， 由法院依據(jù)非訟程序基于公司利益最大化原則和公平對待異議股東原則對公司章程除外條款進行效力審查，經(jīng)司法審查確認有效的公司章程除外條款才得工商登記。

關鍵詞：公司章程 除外條款 效力判定 實質(zhì)公平 交易安全 非訟司法審查

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）02-0149-161

一、問題的提出

習近平總書記在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會上的報告《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家而團結奮斗》明確指出：“完善產(chǎn)權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經(jīng)濟基礎制度，優(yōu)化營商環(huán)境?！惫咀鳛槭袌鼋?jīng)濟中最重要的主體，公司法律制度的正確構建，對完善我國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，加快建設世界一流企業(yè)的目標實現(xiàn)，無疑是至關重要的。

2005年公司法修改時，為了擴大公司意思自治，引入公司章程“另有規(guī)定，從其規(guī)定”或者“另有規(guī)定除外”等公司章程除外條款，在公司的治理結構、股東會議召開程序、有限責任公司的股權轉(zhuǎn)讓、股權繼承、利潤分配、股權轉(zhuǎn)讓反悔權等問題上，可由公司通過股東會決議形成公司章程除外條款。

公司章程中的這些除外條款排除了公司法法條規(guī)范的適用，在司法實務中成為裁判法源，法官據(jù)以裁定相關法律行為是否有效并確定各行為主體的法律責任。然而，實踐中公司章程除外條款是公司利益相關者反復博弈的結果，是股東意志依據(jù)多數(shù)決而形成的公司意志，而不是公司法法條規(guī)范經(jīng)過學理論證，立法草案建議稿、審議稿，再經(jīng)法定的立法程序而形成的國家意志，故其法律效力和拘束力并不與公司法規(guī)范一樣當然具備。故公司訴訟案件中，法院裁判案件的前提往往是就公司章程除外條款的效力進行認定，據(jù)此決定是否依據(jù)章程除外條款裁判案件，公司章程除外條款是否有效，也成為案件裁決結果的關鍵因素。

公司章程中除外條款在什么情況下有效，什么情況下無效？ 公司章程中的除外條款效力認定的一般性規(guī)則應當如何確立？對于這些問題，公司法及其司法解釋均未給出明確答案，甚至根本沒有作出任何說明。因此，公司章程除外條款成了公司類訴訟疑難問題，對這些除外條款的效力如何認定，如何實現(xiàn)其拘束力，如何平衡公司意思自治和股東固有權利保護、商事交易中的交易安全和信賴利益保護等問題，是公司章程除外條款引發(fā)的新的理論問題和司法實踐課題。對此，學術界積極貢獻智慧，提供了多種理論學說和規(guī)則來認定公司章程除外條款的效力。在沒有明確法律指引的情況下，學者的理論學說可以進入法官的裁判思維和邏輯。理論學說多種多樣、司法一線的法官又有各自不同的價值偏好和理論傾向，導致現(xiàn)實中法院對公司章程除外條款效力認定缺乏全體認同的法學理論和裁判準則。

從2005年公司法修改至今，涉及公司章程除外條款的裁判結果和說理存在多樣化現(xiàn)象。這是我們在將公司章程除外條款大量引入公司法且實踐了十余年后，應該重視并力圖解決的問題，尤其在我國這次公司法大幅度修改中還是堅持了既有的“公司章程除外條款”不予變動修改的情況下?？梢灶A見，公司章程除外條款裁判法源地位和效力判定仍將是我國此次公司法修改后繼續(xù)存在的理論難題和司法實踐困境之所在。為此，筆者不揣淺陋，拋磚引玉，對公司章程除外條款的判定進行研究，期待學界齊力解決處于公司裁判法源地位公司章程除外條款自身效力判定的問題，真正實現(xiàn)公司法的指引功能和預測功能。本文首先就公司章程除外條款效力的司法裁判進行實證分析，揭示哪幾類公司章程除外條款的效力在司法實踐中得到一致認可。對效力認定不一致的公司章程除外條款進行具體案例描述分析。然后，就當前關于公司章程除外條款效力認定的理論學說進行評析，在章程除外條款效力司法認定難以統(tǒng)一，各種理論學說均難以全面適用的情況下，提出效力認定標準難以統(tǒng)一的公司章程除外條款應在工商登記前進行效力的司法審查和認定，以真正發(fā)揮法的指引作用和預測作用，維護商事交易安全和信賴利益，助力營造良好的營商環(huán)境。

二、公司章程除外條款效力裁判的實證分析

我國2005年修訂的公司法及其司法解釋中涉及公司章程的除外條款有8處。分別涉及公司內(nèi)部管理職權分配、股東會議召開通知，股東表決權行使規(guī)則、股權轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配、股權轉(zhuǎn)讓反悔權等。既有公司管理的自治規(guī)范，又有股東權益的安排規(guī)范；既有股東權利行使的程序性規(guī)定，又有股東表決權、股權轉(zhuǎn)讓等實質(zhì)性權利處理規(guī)范。在商事實踐中，商事主體不負學者和立法者的期待，充分利用了章程除外條款，根據(jù)自身的需求，設計了紛繁復雜、名目眾多，極具個性化的公司章程除外條款。

筆者以公司法規(guī)定的8個公司章程除外條款來檢索自2006年以來法院的裁判書， 對同一公司章程除外條款所涉案件進行分類研讀?；诜ㄔ翰门形臅膶嵶C研究可知，關于股東會會議召開的通知時間和程序、經(jīng)理職權、股東表決權行使規(guī)則、股東會決議通過的表決權比例等四類公司章程除外條款的效力在司法實踐中得到一致認可。故在此不列舉案例和裁判書進行說明闡述。但是在股權轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配等方面的公司章程除外條款的效力，司法裁判并不一致。下面分別就法院互異的裁判以典型的案例詳述之。

（一）股權轉(zhuǎn)讓公司章程除外條款效力判定的司法實踐

我國公司法第71條賦予了公司關于股權轉(zhuǎn)讓制定公司章程除外條款的權利。這類章程除外條款在實踐中主要有兩類：一是章程規(guī)定離職股東喪失股東資格，必須退股或轉(zhuǎn)股；二是章程規(guī)定股權不允許對外轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)讓須經(jīng)全體股東同意。

對于第一類的章程除外規(guī)定，法院裁判有兩種截然相反的結果。一種觀點是尊重公司意思自治，認可公司章程除外條款的效力和拘束力。例如，席某等訴舒某股權轉(zhuǎn)讓糾紛案，公司章程規(guī)定：“公司股東必須與集團簽訂勞動合同，……解除勞動合同的，股東資格喪失。在股東喪失股東資格的情況下，原股東或其繼承人或財產(chǎn)代管人應在兩個月內(nèi)將其股權轉(zhuǎn)讓給第一大股東。”法院認為“公司章程規(guī)定股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權的方式以及轉(zhuǎn)讓股權價格，……該章程合法有效。席某作為公司股東，理應受到公司章程約束”。另一種觀點是認為章程的除外規(guī)定，侵害了公民對自己財產(chǎn)的處分權，違反了公平原則和自愿原則，應屬無效。例如，北京市第二中級人民法院（2018）京02民終1332號案中被告公司的章程規(guī)定：“股東從公司離職的，其應當在辦理離職前30日將其所持有的公司股權轉(zhuǎn)讓給公司其他股東?！狈ㄔ赫J為：“對股東最基本的身份限制的決議內(nèi)容沒有得到現(xiàn)有股東的全部同意，……違反了民法中的公平原則和自愿原則，決議內(nèi)容無效”。

對于第二類的章程除外條款，法院也有兩種截然相反的裁決。一種觀點認為公司章程限制股東股權轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是對股權轉(zhuǎn)讓生效要件作特別約定。例如，張某訴吳某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案中，公司章程中規(guī)定的“任何一方轉(zhuǎn)讓其出資額，不論全部或部分，都須經(jīng)其他方同意，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓行為無效”。法院認為：“公司章程限制股權轉(zhuǎn)讓，……應視為股東對股權轉(zhuǎn)讓生效要件作了特別約定，股權轉(zhuǎn)讓合同應遵循章程的規(guī)定”。另一種相反的觀點認為，股權轉(zhuǎn)讓權是股東的基本權利，公司章程禁止或限制股權轉(zhuǎn)讓，或?qū)蓹噢D(zhuǎn)讓設定特別條件，實質(zhì)損害了股東財產(chǎn)權的基本處分權。例如，云南省昆明市中級人民法院（2017）云01民終2233號案中，公司章程規(guī)定：“本公司股東持有的股權不允許對外轉(zhuǎn)讓，對外轉(zhuǎn)讓行為無效?！狈ㄔ赫J為，公司章程禁止股權對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)定嚴重損害了股東對其股份對應財產(chǎn)權的基本處分權，應為無效。

（二）股權繼承的章程除外條款效力判定的司法實踐

股東股權繼承的章程除外條款，在實踐中主要是章程規(guī)定不允許繼承股東資格或因繼承取得的股東資格的股東權利受限。法院的裁決有兩種立場，一種觀點是認可章程除外規(guī)定的效力，例如，李某等訴楊某等公司決議效力確認糾紛案中，公司章程規(guī)定：“自然人死亡后，其所持有股權按1：1.2比例由公司在職股東購買，股權購買比例由在職股東協(xié)商?！狈ㄔ赫J可公司章程規(guī)定的效力，認為：“李明、俞悅作為俞君正的繼承人，雖因公司章程的規(guī)定喪失了繼承股東資格的權利，但仍就股權轉(zhuǎn)讓所獲價款享有財產(chǎn)繼承權。”另一種觀點認為，限制股東資格繼承和因繼承取得股東資格的股東權利受限的章程除外條款無效。例如，上海市第一中級人民法院（2007）滬一中民三（商）終字第172號案中被告的公司章程規(guī)定“繼承人可以出席股東大會，但是必須得同意由股東會做出的各項有效決議。”這實質(zhì)就是規(guī)定繼承股權的股東不得享有表決權。法院認為，公司章程既然規(guī)定繼承人可以繼承死亡股東的股東資格，那么該繼受取得股東資格的股東就應該享有完整的股東權，包括股東會決議的表決權。因此，公司章程排除股權繼承人繼承取得股東資格，享有股東權但是不能享有表決權的除外規(guī)定是無效的。

（三）公司利潤分配的章程除外條款效力判定的司法實踐

公司利潤分配的章程除外條款主要是兩種類型，一是股東之間不根據(jù)出資比例分配利潤。二是無論公司是否盈利或虧損，均應向某股東支付股利。

對于第一種類型的公司除外條款，法院認可章程除外條款的規(guī)定。例如，任某與江蘇某建設集團有限公司確認合同無效上訴案，公司章程規(guī)定“南京公司注冊資本人民幣一千萬元，其中任某認繳出資490萬元，某公司認繳出資510萬元?！彻咀鳛楣蓶|不參與除加盟費和資源服務費以外的利潤分配”。法院認為：“根據(jù)公司法的規(guī)定，股東可以約定不按照出資比例分取紅利，對分配方式另行約定。……（公司章程的規(guī)定）應認定有效”。對于第二種類型的公司除外條款，法院的裁決結果并不一致。在武漢市青山區(qū)國有資本投資運營控股集團有限公司與武漢某投資擔保有限公司等公司盈余分配糾紛上訴案中， 公司章程規(guī)定：“青山國資公司不參與公司經(jīng)營活動，不論公司是否盈利或虧損，股東均不按照出資比例分紅，公司每年定期按照青山國資公司實際出資額的12%向青山國資公司支付紅利?！狈ㄔ赫J為：“公司法第166條的規(guī)定，公司分配當年稅后利潤前，應當先行彌補以前季度的虧損，提取法定公積金、提取任意公積金。該條系公司資本維持原則的具體制度落實，屬于管理性強制性規(guī)定。案涉協(xié)議是兩股東出于各種考慮、協(xié)商一致的結果，是雙方真實意思表示，對合同雙方當事人具有約束力。即使協(xié)議內(nèi)容違反上述規(guī)定（公司法第166條規(guī)定），其股東有可能對債權人承擔賠償責任，并不影響案涉協(xié)議書的效力認定?！痹诖?，法院裁判明確表示，即使公司沒有彌補虧損，也可分配利潤。但在永安市財政局訴福建省某融資擔保有限公司等公司盈余分配糾紛案中， 公司章程規(guī)定：“利潤分配除市財政貨幣出資200萬元按優(yōu)先股參與固定分紅外，其余股東按出資比例進行分配?！狈ㄔ翰门姓J為：“公司法第166條明確規(guī)定公司只有在彌補虧損和提取法定公積金之后有剩余利潤時，才可向股東分配股利，該規(guī)定屬于法律的效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定的行為無效”。

三、公司章程除外條款效力判定的理論學說梳理和評析

自從2005年公司法多處增加公司章程“另有規(guī)定”的除外條款以來，面對司法實踐裁判中的困惑，學界對這類條款的效力問題進行了分析探討論證，主要有以下幾類理論學說。

（一）公司合同主義視角下的“初始章程”和“修正章程”兩分法及其評析

公司合同理論認為，公司乃“一系列合約的連結”，公司由一組組“默示”或“明示”的“合同束”組成。公司內(nèi)部的所有關系都是由各個合同當事人通過自由磋商博弈而達成合意，以“合約”方式選擇的結果，經(jīng)“合意”確立的合同關系是最有效率的，國家的強制性法律不能對公司內(nèi)部主體之間的關系進行規(guī)制。公司制度的供給與形成來自利益相關者的自治。因此，公司法的作用僅在于提供一套標準示范文本。公司法是為了補充而不是代替當事人的協(xié)商。司法對公司運作的介入也是起到彌補契約“縫隙”的作用，司法裁判中應盡量尊重當事人意思自治，克制司法權限，對公司運作的干預應是有限度的。秉持公司合同理論的學者認為，公司章程行為是股東之間甚至是利益相關者之間的合同行為，公司章程是“股東與公司之間、股東相互之間的法定契約”。公司設立時制訂的初始章程是全體股東一致的意思表示，是一種合意行為，故初始章程的除外條款是對全體股東生效的，對全體股東的行為均有拘束力。而公司存續(xù)期間的修正章程，不是全體一致協(xié)商的結果，而是采用資本多數(shù)決原則由股東會決議形成，其效力需根據(jù)除外條款的具體內(nèi)容和適用對象而決定。若是涉及股東基本權利， 則修正章程中的除外條款除非經(jīng)權利受限制股東同意， 否則不能對權利受限股東產(chǎn)生拘束力。

“考察公司章程‘另有規(guī)定時，應充分注意時點、源于初始章程的‘另有規(guī)定和源于章程修正案的‘另有規(guī)定缺乏共同法理基礎，應對章程修正案‘另有規(guī)定的自由予以必要限制”。公司合同理論視角下，公司章程除外條款效力初始章程和修正章程兩分法的觀點，在司法實踐中，也得到推廣認同，甚至發(fā)展成涉公司章程除外條款案件的裁判指導思想。例如，前述北京市第二中級人民法院相關判決書即言：“如果相關內(nèi)容條款是在有限責任公司設立之初就已經(jīng)在公司章程約定的，那么就可以認定此內(nèi)容得到所有股東的一致同意，對所有股東都有約束力?！狈ㄔ喝绱瞬脹Q是建立在“因公司初始章程體現(xiàn)了全體股東的合意，對于締約各方均具有拘束力；而修改章程除非經(jīng)全體股東一致同意，否則僅對贊成股東有效，而對異議股東沒有約束力”之認知上的。又如前述重慶市第五中級人民法院（2017）渝民終7821號案、吉林省長春市中級人民法院（2018）吉01民終360號案，法官也是秉持“初始章程是全體公司股東合意”之觀點，而裁判案涉公司章程除外條款有效。

公司合同理論是一種理解法律擬制的法律主體———公司及其制度的理論學說，相較于強調(diào)科層制和治理結構的組織體說，公司合同理論更強調(diào)公司股東意思自治，利益相關者的利益博弈均衡，是指導我們尊重公司主體意思自治，給公司更多自由的理論學說。然而，從實定法層面看，公司絕不是各類合同束的集合，公司章程也不是合同。因為，在實定法層面，公司章程與合同在這些方面存在顯著差別：合同的相對性與公司章程對第三人生效；公司章程需依法定程序完成與合同的成立生效一般不需遵循特定程序；公司章程形成的基礎行為股東會決議是資本多數(shù)決與合同行為的人數(shù)決。且在各國公司法中，無論是初始章程還是修正章程，都具有同樣的性質(zhì)和效力。公司章程不僅約束著支持決議的股東，還約束著反對決議的股東，甚至約束著不參與投票的公司高級管理人員和公司，成為公司自治的實現(xiàn)機制。依據(jù)公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法來判斷公司章程除外條款，是不可取的。

再者，依據(jù)公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法判斷公司章程除外條款的效力，不僅難以邏輯自洽而且會產(chǎn)生實務混亂。根據(jù)公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法，修正章程的除外條款對異議股東、棄權股東、沒有參與表決的股東不能產(chǎn)生拘束力。公司章程區(qū)別對待股東，違背了股東平等原則，公司秩序無法維持，實際也與法律規(guī)定的公司章程對全體股東均有約束力相矛盾。修正章程的除外條款，只能約束投贊成票的股東，而不能約束異議股東，那與公司交易的第三人何以得知？這樣將交易陷入巨大的不確定性之中。以股權轉(zhuǎn)讓的章程除外條款為例，第三人與股東達成股權轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，該協(xié)議是否有效，能否履行，取決于股東在公司章程除外條款的表決中是投贊成票還是反對票。這將導致實務混亂。

從另外一個視角看，公司章程修改的三分之二多數(shù)決，是法定的，或是經(jīng)過在具體決議時的異議股東事先同意接受的。每個投資人選擇公司這類組織體，就意味著當然接受公司法所確立的資本多數(shù)決原則；每個股東在加入公司時，也就意味著愿意接受公司章程的約束，以公司章程為行動準則。

然而，公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法倡導鼓勵異議股東、棄權股東、沒有參與表決的股東“否定”其加入公司即已經(jīng)認可的作為公司治理基石的資本多數(shù)決規(guī)則。因此，認為“修正章程的除外條款”必須要全體股東同意，或僅對投贊成票的股東有效，這也違背了禁反言原則。

（二）基于公司法規(guī)范性質(zhì)的公司章程除外條款效力二分法及其評析

對公司法規(guī)范性質(zhì)，有多重視角的理解。按照公司法的規(guī)范對象的不同，公司法規(guī)范分為結構性規(guī)范、分配性規(guī)范與信義性規(guī)范三類。結構性規(guī)范調(diào)整公司內(nèi)部權力分配，分配性規(guī)范處理公司剩余價值問題，這兩類規(guī)范屬于任意性規(guī)范，因此，如果公司章程除外條款是排除公司法這兩類規(guī)范的話，公司章程除外條款應是合法有效的。信義性規(guī)范是規(guī)定公司管理者或代理人對公司、股東的信義義務的，不可排除適用，在規(guī)范性質(zhì)上，應屬強制性規(guī)范。因此，若公司章程除外條款排除的是公司法中的信義義務規(guī)范，那么這類公司章程除外條款應是無效的。在我國，通說將公司法規(guī)范分為強制性規(guī)范、賦權性規(guī)范與補充性規(guī)范三類，公司章程除外條款可以對賦權性規(guī)范和補充性規(guī)范排除適用。對強制性規(guī)范，公司章程除外條款不可約定排除或變更。前述福建省永安市人民法院（2017）閩0481民初3914號案，法官即是秉持“對強制性規(guī)范公司章程除外條款不可約定排除或變更”的觀點，判決案涉公司章程除外條款無效。

采用這種強制性規(guī)范和任意性規(guī)范來區(qū)分章程除外條款效力的路徑，首要的前提就是公司法中哪些是強制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范在學術界和實務界應有明確統(tǒng)一的認識。顯然，這在我國當前并不具備。有學者就指出我國公司法對強制性規(guī)范和任意性規(guī)范的分類并不明確；并且效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范的二元區(qū)分又使得強制性規(guī)范的理解更復雜了。此外，即使是學理上認為的強制性規(guī)范，若公司法明定了“公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定”，公司章程是否可以設置比公司法所列條款更為嚴苛的標準的除外條款呢？ 例如公司法第41條規(guī)定：“召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！比艄菊鲁桃?guī)定“應于會議召開二十日前通知全體股東”，通知時間更長，這與公司法此條保障股東知情權，更好地了解股東會議議程和決議事項的立法目的更相符合。因此，即使是強制性規(guī)定，若公司章程除外條款規(guī)定更為嚴苛的標準以“排除”公司法所設定的標準，應是有效的。所以很難統(tǒng)一認定“強制性規(guī)范不得排除”。

由此可見，基于公司法規(guī)范性質(zhì)的公司章程除外條款“強制性規(guī)范”與“任意性規(guī)范”二分法來認定公司章程除外條款的效力，并不具有操作性，因為公司法規(guī)范的強制性與任意性二元區(qū)分在學理上和實踐中都無統(tǒng)一認識，公司股東、高級管理人員以及與之交易的第三人無法事先準確識別公司法規(guī)范的性質(zhì)，也就無法判定該章程除外條款是否有效。

此外，公司法將“公司章程另有規(guī)定”在某法條后附上，立法解釋和學理通說即認為此法條規(guī)范是半強制性規(guī)范，或任意性規(guī)范———“公司章程另有規(guī)定之規(guī)范的引入，改變了原有公司法的規(guī)范結構，從強制性規(guī)范在轉(zhuǎn)變?yōu)榭膳懦m用的任意性規(guī)范”。現(xiàn)在再以強制性規(guī)范來認定此章程除外條款無效，排除公司意思自治，似乎與立法初衷相違背。

（三）限制或剝奪股東固有權的章程除外條款無效說及其評析

在學理上股東權有固有權與非固有權之分。股東固有權指未經(jīng)股東同意，不得以章程或公司決議剝奪或限制的權利。依此學說，如果公司章程除外條款是對股東固有權的限制或剝奪，那么該公司章程除外條款是無效的。例如，公司法第42條規(guī)定的股東按照出資比例行使表決權，但公司章程除外條款可以規(guī)定股東不按照出資比例行使表決權。我國有學者認為“不按照出資比例行使表決權需要經(jīng)過全體股東同意”“排除或者限制表決權需要經(jīng)過被限制表決權股東的同意”。也即，僅僅根據(jù)資本多數(shù)決通過的股東會決議并在此基礎上形成的公司章程除外條款，應是無效的。前述的北京市第二中級人民法院（2018）京02民終1332號案等判決，法官即秉持“股東固有權不得剝奪”的理念，裁判公司章程除外條款無效。

何為股東權固有權？ 這又是一個需要作出前提判斷的問題，也是一個不同規(guī)范語境有不同判斷的問題?！肮逃袡嗯c非固有權外延的界定在不同立法例中有不同的價值判斷和政策目標”。這又得交給司法裁判中的法官去判斷。再者，即使法官作出了判斷，面對學界兩種截然相反的觀點，立法和司法解釋都沒有給出明確的指引，法官又得再次進行選擇。如此，同案同判目標的實現(xiàn)和法律的指引作用之發(fā)揮，又大打折扣。

限制或剝奪股東固有權的公司章程除外條款無效的觀點，本質(zhì)上是將股東利益與公司利益等同，是以維護股東利益否定公司利益，是對公司穩(wěn)定性的破壞。公司作為獨立于股東的法律主體，法律賦予其人格，就應獨立享有權利獨立承擔義務，有其自己的利益歸屬。公司無論是在公司內(nèi)部管理還是商業(yè)市場競爭中應是以謀求組織體的穩(wěn)定持續(xù)和公司利潤的最大化為目標。公司之所以不同于合伙或獨資企業(yè)，公司董事和管理人員不同于單純的代理人，是因為存在著獨立的公司利益。公司章程除外條款是由股東會決議形成的，限制或處分股東固有權，除部分案件存在股東壓制、控股股東濫用表決權等例外情形，司法實踐中，或是公司出于內(nèi)部治理需要，或是為了維護公司的長遠利益或整體利益。 例如，股東資格繼承中的表決權限制，雖然限制了新股東的固有權———表決權，但是其目的是公司更好地實現(xiàn)人合性和公司既有經(jīng)營方針策略的穩(wěn)定。

公司法確立股東會決議制度作為基本的決策制度，其制度利益在于維護公司的組織性，保護資本民主，從而降低股東之間因談判協(xié)商而產(chǎn)生的交易成本。吳建斌教授認為，對于股東會決議事項，均應適用多數(shù)決原則，而不因決議內(nèi)容涉及股東的固有權存在例外。因此，股東會決議效力認定中公司利益應當優(yōu)先于股東利益，這同樣適用公司章程除外條款效力的認定。

由此可見，基于股東固有權理論而認定限制或剝奪股東固有權的章程除外條款無效的觀點學理基礎并不充分，也沒有在理論界得到一致推崇。

四、公司章程除外條款效力之事先確認：非訟司法審查

公司法引入“公司章程另有規(guī)定除外”的公司章程除外條款，擴大了公司意思自治，基于公司章程處于公司“憲章”之地位，公司章程除外條款具備了公司糾紛裁判法源的地位。然而，從已有的司法實踐來看，對股權轉(zhuǎn)讓、利潤分配、股權繼承三類公司章程除外條款效力的認定卻很難統(tǒng)一。法院處理公司糾紛的“類法律依據(jù)”都不知是否有效，對具體糾紛的裁決更是茫然，當事人也陷入不知所措，無所適從之局面。公司章程除外條款擴大了公司自治，卻削弱了法的指引功能和預測功能。自2005年公司法確立公司章程除外條款以來的近二十年內(nèi)，雖然學者貢獻智識，就公司章程除外條款效力判定提出了多種學說，然而不論是邏輯自洽還是司法實踐，均沒有取得良好的效果，沒有為實踐中公司章程除外條款提供清晰明確的判定標準。公司章程除外條款的效力只得待公司糾紛發(fā)生后，法院基于裁判糾紛需要而裁決公司章程除外條款的效力。公司章程除外條款的效力決定了公司糾紛訴訟的裁決結果。在堅持公司自治的精神下，我們應該嘗試重新構筑國家強制與私法自治界限，探尋公司治理中自由與公平、效率與安全恰當?shù)钠胶狻Ｈ绻軌蛟谛袨槿私灰浊?，就明確公司章程除外條款的效力，那么交易行為人就能事先判定行為的法律效果，也會減少糾紛和訟累。這樣既在一定程度上維護了公司意思自治，又給市場保證了交易安全。為此，筆者嘗試提出公司章程除外條款事先非訟司法審查方案，求教于方家。

（一）公司章程除外條款的事先確認之必要性

1.維護實質(zhì)公平所需

公司法作為規(guī)范商事組織的法律，效率目標尤為重要，而效率的實現(xiàn)更多是靠市場自發(fā)實現(xiàn)。因此，公司法的現(xiàn)代化就是強化意思自治。對股東意思自治的維護和保障成為公司法價值的最基本的體現(xiàn)。正如私法自治的批評者所言，私法自治取得的效果是否具有公平性值得懷疑。在高舉公司意思自治的自由主義精神大旗時， 我們不能忽略社會運動和現(xiàn)實生活中各種情況的具體性和復雜性，不能忽視意思自治博弈中弱勢群體一端的利益維護。公司股東實現(xiàn)意思自治的前提條件與傳統(tǒng)私法自治相同，即股東的地位平等和股東獲取信息的渠道通暢。形成公司章程除外條款的股東會決議的本質(zhì)是多數(shù)派股東的意思擬制為公司意思，這不同于自然人基于“心理過程”的意思決定。雖然在公司章程除外條款形成過程中，每位股東都可以意思自治，但是最后的“交易”并不是如合同般雙方基于意思自治而博弈達到的利益均衡，而是大股東利用資本多數(shù)決原則，董事等經(jīng)營者利用信息優(yōu)勢與多數(shù)股東的“理性冷漠”和“搭便車”心理，對中小股東形成壓迫，成為一種“私人的強制”。多數(shù)派股東的自治意思完全壓制了少數(shù)派股東的自治意思，且將其自治意思上升為公司意思，約束少數(shù)派股東，在這一過程中是否公平對待了少數(shù)派股東，存在疑問。

與兩造關系清晰的普通民事關系不同，公司關系具有“利益多元性”和“關系持續(xù)性”的特性，因而對安全性提出更高的要求。作為一種非常典型的涉他性文件，公司章程的制定和修改基本上是一個股東內(nèi)部控制的過程，受其影響的職工、債權人、與之交易的第三人等“他人”卻無法參與決策或發(fā)表意見。公司法確立公司章程除外條款的主要意圖在于鼓勵公司章程在追尋結構規(guī)范體系一般合理性的基礎上去實現(xiàn)個別最優(yōu)。然而，這種最優(yōu)卻僅僅是以公司股東的利益和公司治理的最優(yōu)為目的。體現(xiàn)公司股東意思自治的公司章程除外條款因可能涉及眾多第三人利益，甚至涉及國家經(jīng)濟秩序，這也為司法審查其效力提供了正當性基礎。

2.維護交易安全所需

經(jīng)工商登記的公司章程具有公示公信作用， 是第三人與公司或其股東交易的風險判斷依據(jù)，是商事法律安全與秩序價值的具體踐行者。公司章程除外條款不但構造著公司內(nèi)部關系，約束著所有股東，不論其表決時是否贊同，約束著公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，也約束著公司本身，還間接約束著與公司或其股東交易的第三人。公司章程除外條款作為公司的意思表示，是否有效關系著對內(nèi)對外的法律關系是否成立和有效。對內(nèi)，公司對于股東的管理，對股東權利行使的約束；對外，公司的投資經(jīng)營行為，股東的股權轉(zhuǎn)讓行為等。若這些行為和法律關系的效力難以確定，則與公司交易的第三人處于極大的法律風險之中。依據(jù)公司章程除外條款與第三人的交易行為，因章程除外條款的效力未定，將導致交易行為效力難以確定，糾紛由此產(chǎn)生。法官審理此類案件，必然先要確定章程的除外條款的效力。以股權轉(zhuǎn)讓的章程除外條款為例，現(xiàn)實中，有的公司章程除外條款規(guī)定，股東不得將股權轉(zhuǎn)讓給公司之外的第三人，股權僅能在公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓，以保證公司的人合性；有的公司章程除外條款規(guī)定，占股比例過三分之一股東對外轉(zhuǎn)讓股權時，受讓方必須同時受讓公司其他小股東的全部股權，以保證小股東的退出權；有的公司章程除外條款規(guī)定，股東離職時，其股權必須轉(zhuǎn)讓給公司，以實現(xiàn)公司人力資本的穩(wěn)定，等等。理論上，轉(zhuǎn)讓股權的股東應遵守公司章程的規(guī)定，不得違反公司章程除外條款而轉(zhuǎn)讓股權。公司章程作為公司的單方意思，對股權受讓方雖無直接約束力，但股權能否成功轉(zhuǎn)讓，卻必然受到公司章程除外條款的影響。因公司必然對違反公司章程除外條款規(guī)定的股權轉(zhuǎn)讓，拒絕辦理股權變更登記，受讓股權的第三人只得訴訟，法院審理該訴訟必然涉及公司章程除外條款效力的認定。股權轉(zhuǎn)讓人與受讓人之所以愿意違背公司章程除外條款規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權，實則也是知道公司章程除外條款效力未定。公司章程除外條款一旦成立并經(jīng)工商登記生效，如果等相關糾紛產(chǎn)生后，法院再裁決公司章程除外條款無效，將引發(fā)更復雜的利益沖突。公司不僅要停止實施無效的公司章程除外條款，還將使依據(jù)無效的章程除外條款的交易行為無效。

公司章程作為工商登記材料等對外公示材料，如果章程除外條款的效力無法確定，那么公司運營涉及的多方復雜的社會關系將處于不安或危險之中，這將使公司和股東對外進行的法律行為的效力難以認定，交易安全無法得到保障。因此，與其待到糾紛發(fā)生時，再來審理和確認章程除外條款的效力，不如在公司章程除外條款生成和工商登記時，事先確認其效力。

因此，基于股東會決議的多數(shù)決表決機制之缺陷和公司章程除外條款在公司糾紛中的“裁判法源”性質(zhì)，應由司法對其效力進行實質(zhì)性和終局性審查，以降低商事交易風險，真正發(fā)揮法律的指引和預測功能。

司法介入公司治理本質(zhì)上體現(xiàn)為對公司自治的一種國家意志之矯正，其根本目的在不違背公司自治的基礎上促進公司治理改善。我們還要認識到，公司章程除外條款形成基礎雖然是股東會決議，但是其是上升到公司章程的“特殊的股東會決議”，這經(jīng)國家機關登記“特殊股東會決議”，具有對世效力，可對第三人形成對抗力，公司因此獲得免責效力。且法院審查公司章程除外條款的效力，還是立足于公司自治的本位性， 司法審查只是審查和確認該公司章程除外條款是否真正能代表公司意思，其形成是否符合公司自治決議機制的要求。對公司章程除外條款效力的確認意味著法院無權對公司章程除外條款進行修改。法院的審理權并不能及于對公司章程除外條款的修正。修改公司章程除外條款的唯一方法還是公司按照法定的程序修改。因此，對公司章程除外條款的司法審查應無虞“侵擾公司自治”。

（二）公司章程除外條款事先確認之途徑：非訟司法審查

當前，我國公司章程的工商登記只進行形式審查，章程條款中除強制記載事項外都不予審查。形式審查原則是公司意思自治的保障。隨著我國市場經(jīng)濟體制的日益完善，因應世界潮流，放松政府對企業(yè)的行政管制，同時，基于司法權具有中立性、程序性、終局性的性質(zhì)，對商事組織運作和商事交易糾紛確立“法院中心主義”模式是必然的趨勢?，F(xiàn)代司法創(chuàng)制了訴訟程序和非訴訟程序。兩者對公司治理的完善各自發(fā)揮著不同的作用。訴訟程序平息爭議，其更強調(diào)事后救濟和損害填補。非訟程序主要是在公司運行出現(xiàn)問題時，基于效率或公共利益的考慮，對那些不存在對立兩造，不需要法院依據(jù)實體法確定權利歸屬的糾紛進行處理，其公司治理的功能主要表現(xiàn)在保障公司正常運行方面。非訟事件的處理往往影響不特定第三人利益乃至私法秩序的穩(wěn)定， 這要求法院的非訟程序具有高效性、事先性和低成本性的特點，能夠在具體的實體爭議出現(xiàn)之前介入公司治理中，將爭議扼殺在萌芽階段，發(fā)揮事先預防功能。相對于通常程序的事后救濟和監(jiān)督功能而言，非訟程序著重于預防，通過法院的提前介入，避免公司運作失靈以及相關關系人合法權利的受損。公司非訟案件的裁判結果強調(diào)妥當性、合目的性，如因情勢變更導致非訟事件裁判錯誤者，法院可予變更或撤銷。如果說普通訴訟程序保障公司運作是出于法院裁判民商事糾紛的天然職責，那么，以非訴程序提前介入則更充分體現(xiàn)了法院對公司運作的積極司法支持。在日本法中，股東在特殊情況下得到法院許可，可召集股東大會；股份回購中，股東與公司關于股份回購的價格不能達成協(xié)議時，可向法院申請決定價格。美國特拉華州公司法第225條和226條就規(guī)定，法院可以審理有關董事會選舉中董事任職爭議的糾紛。由于公司內(nèi)部原因?qū)е鹿緳C關無法正常運作時，法院可以經(jīng)請求委派指定人員接管。這些都是由法院依非訟程序進行，對公司內(nèi)部治理進行司法介入。

筆者認為，在當前公司法修改沒有對公司章程除外條款效力的事先認定提供明確法律指引和規(guī)則的情況下，最高人民法院可以以批復的形式指導司法實踐中明確法院采用非訟程序?qū)彶楣菊鲁坛鈼l款，以確認其效力。具體而言，公司法第71條、第75條、第166條等公司章程除外條款在工商登記之前，應由公司就公司章程例外條款是否有效，提請法院司法判定，只有經(jīng)過司法審查且法院判決有效的公司章程除外條款才進行工商登記。

（三）公司章程除外條款效力司法審查之具體利益衡量

根據(jù)公司法第22條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》，公司章程除外條款的內(nèi)容和生成程序自是不能違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，公司既有章程的規(guī)定，亦不能違背公序良俗，也不存在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第5條所列的公司決議不成立的五種情形，也即生成該公司章程除外條款的股東會決議不能是無效的、可撤銷的和不成立的。但是，并不能就此反證，除此之外的公司章程除外條款均為有效。公司章程除外條款關涉股東的固有權，關涉公司所有利益主體，關涉公司的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展，關涉公司的內(nèi)部治理秩序和外部交易安全，關涉多方主體多重利益的較量和均衡，對其效力審查，除了要排除股東會決議無效、不存在、可撤銷等情形外，還應考量其是否增進公司的整體福利和是否公正對待異議股東。

1.公司章程除外條款是否使公司利益最大化

前文已經(jīng)述及，自公司章程除外條款進入我國公司法，因其而產(chǎn)生的紛爭訴訟不在少數(shù)，盡管學者精進研究，奉獻智識，形成了多種理論學說，但是司法裁判還是難以統(tǒng)一，對各種學說的質(zhì)疑也一直存在。

公司章程是公司必備文件，經(jīng)股東會決議而形成，多數(shù)股東的意思經(jīng)股東會決議機制成為公司意思，再經(jīng)公司章程對外宣示。因此，公司章程體現(xiàn)的公司意思，是公司意思自治文件。每個理性人均是自己利益的最佳判斷者，這是私法意思自治的法理基礎。公司章程既然是公司意思表示，那么必然以體現(xiàn)公司利益最大化為目的。筆者認為，對公司章程除外條款效力的判定，應取決于該章程除外條款是否體現(xiàn)了公司利益最大化，是否公正地對待了少數(shù)股東與異議股東。

公司章程體現(xiàn)的是公司意思自治，是公司這個組織體內(nèi)部運作的“憲章”，對外行動的準則。因此，公司章程是公司最高利益的體現(xiàn)，而不是任何股東、公司管理者等利益相關者利益的體現(xiàn)。英國判例中以“善意為公司利益”認定諸多損害少數(shù)股東利益的行為為合法行為。我國公司法并未對公司利益明確定位。有學者指出：“在中國的法律思維和司法實踐中，公司利益概念并不突出，常常是股東利益替代了公司利益?！币驗槿狈纠娴募俣ɑ蛩季S，在司法實踐中未嚴格區(qū)分公司利益與股東利益，對股東利益過度關照，有時不惜以損害公司利益為代價。如公司章程除合同說，認為修正章程沒有得到全體股東一致同意而無效的觀點，即不惜以犧牲公司的穩(wěn)定性來維護股東利益。公司利益是公司作為獨立市場主體、法律主體之基本要義，“公司利益”是在股東利益和各利益相關者利益之上創(chuàng)設了一個能夠使兩者在更高層面上實現(xiàn)協(xié)調(diào)和融合的理念和目標。這也要求在司法實務中應引入“公司利益”之視角，以“公司利益”來判斷相關法律行為之效力。那么何謂“公司利益”？我國現(xiàn)行公司法僅僅規(guī)定公司享有獨立的法人財產(chǎn)，公司作為一個擁有獨立財產(chǎn)的法人主體，法律賦予其“生命”，旨在維持其“生命”，并希望其更好地發(fā)展壯大。因此，公司利益并不僅僅止于“法人財產(chǎn)”，還應包括“以社會市場經(jīng)濟中關于公司存續(xù)的原則來實現(xiàn)公司價值的持續(xù)提升”。簡而言之，公司利益應包括公司的財產(chǎn)權、公司組織體的穩(wěn)定和存續(xù)的維持和公司利潤的最大化三方面。若一項公司章程除外條款能在這三方面提升公司利益，那么該章程除外條款應判定為有效。

2.異議股東評估權的實行

公司法規(guī)則的設置具有極強的效率導向性?；谛市钥紤]，股東會決議采用資本多數(shù)決機制，多數(shù)派的意思即為公司意思，少數(shù)派的意思則被多數(shù)派的意思淹沒不見。公司是否公正地對待了所有股東，尤其是該項決議的異議股東，也是公司章程除外條款獲得司法審查而認可其效力的衡量因素。如果公司章程除外條款限制或損害了異議股東的權益，公司需對該異議股東進行公平的利益補償———實現(xiàn)異議股東的股份評估權。

異議股東股份評估權又稱股份收買請求權，是指在公司對重大事項作出決議時，反對該決議的股東擁有請求公司對其股份或股權進行價值評估并購買的權利。異議股東股份評估權在滿足多數(shù)股東變革公司經(jīng)營愿望的同時，又讓異議股東能將股份出售給公司，退出其認為“失敗的投資”，及時止損。異議股東股份評估權具有為少數(shù)股東提供以公平價格退出公司的功能，同時也具有在利益沖突背景下約束多數(shù)股東針對少數(shù)股東進行機會主義行為的功能。在我國，有限責任公司股東評估權適用的情形主要涉及利潤分配，公司合并、分立或轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)，公司經(jīng)營存續(xù)期間變更三類事宜。股份有限公司股東評估權則僅適用公司合并、分立決議一種情況。由此可見，我國公司法沒有將公司章程的重大修改或限制股東基本權利的公司章程修改納入異議股東之評估權中。美國《示范公司法修正本》就明確規(guī)定“將對股東產(chǎn)生重大、不利影響的公司章程的修訂”應實行異議股東股份評估權制度。且規(guī)定“公司章程、章程細則或董事會決議規(guī)定可以行使股份評估權”，也即每個公司也可以在公司章程中規(guī)定異議股東股份評估權實行的其他情形。兩相對比，我國現(xiàn)行公司法對于股東評估權的適用范圍規(guī)定過窄。我國有學者明確提出了異議股東評估權的實現(xiàn)是衡量公司章程除外條款效力考量因素。筆者認為，雖然我國現(xiàn)行公司法并未將公司章程修訂決議，尤其是與股東固有權有關的公司章程除外條款的確定，納入股東評估權制度范圍內(nèi)，但可以在司法解釋或案例指導制度中確立剝奪或限制股東基本權利的公司章程除外條款應實行異議股東評估權制度。因此，法院審查公司章程除外條款的效力時，應考慮公司通過該決議時是否考慮了異議股東評估權的實行。

結論

公司意思自治體現(xiàn)了自由和競爭的要求而被奉為市場經(jīng)濟的法律基礎。公司章程除外條款使得公司能根據(jù)具體的情況進行個性化的制度設計和適合的內(nèi)部安排，并隨著商業(yè)環(huán)境的變化而適時調(diào)整。實踐中，公司章程除外條款在擴大公司意思自治范圍的同時，卻由于自治的邊界難以界定，導致公司、股東、第三人的行為難以預期，對商事法律的交易安全原則和公示公信原則帶來損害。在我國已有的七類公司章程除外條款效力判定案件中，在股權轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配等方面的公司章程除外條款的效力，司法裁判并不一致。而對這些章程除外條款效力的判定往往是由于股權轉(zhuǎn)讓、公司利潤分配、股權繼承后股東權利實現(xiàn)的糾紛訴諸法院后，法院才基于公司章程除外條款裁判法源的地位，對其效力進行判定，因此其效力判定不但關乎該章程除外條款的本身的效力和意義，還關乎其調(diào)整的相關行為的效力和法律后果，其效力未定，導致其調(diào)整的相關行為效力處于懸而未決狀態(tài)，帶來一系列利益關系的不確定性。但是司法實踐中，對這幾類公司章程除外條款的效力認定，并沒有發(fā)展出一致的裁判規(guī)則，同類公司章程除外條款的效力認定也不一樣。學界圍繞公司章程除外條款的效力判定發(fā)展的公司合同主義視角下的“初始章程”和“修正章程”兩分法、強制性規(guī)范不得排除說、限制或剝奪股東固有權的章程除外條款無效說等理論均有理論局限和實踐操作局限。

我們的公司法學理論、公司司法實務操作等規(guī)定應對此進行調(diào)試和相應的配套制度跟進。為了維護公司章程除外條款的嚴肅性，維護商事交易安全，平衡公司章程意思自治與商事交易安全的沖突，應以司法解釋或最高人民法院批復的形式規(guī)定，股權轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配三類公司章程除外條款在工商登記之前，由法院依非訟程序?qū)徖碓摴菊鲁坛鈼l款是否以公司利益最大化為目標，是否公正地對待了異議股東，據(jù)此確認公司章程除外條款的效力。非訟程序在域外已經(jīng)廣泛用于商事領域，具有訴訟程序無法替代的功能，筆者也希望以公司章程除外條款司法審查的非訟程序為開端，在司法實踐中開啟我國學者早就呼吁的公司非訟程序。

當然，筆者關于公司章程除外條款在工商登記之前，由法院審查確認其效力的觀點，在強調(diào)意思自治的今天，可能會引來質(zhì)疑甚至批判。事實上，面對公司章程除外條款效力在理論上難以明確，在實務中也是裁判各異，且引發(fā)公司法律關系的動蕩之現(xiàn)狀，筆者提出法院依非訟程序事先審查公司章程除外條款也是沒有良策的無奈之舉。此乃“拋磚”之舉，期待以此引起學界和實務界再次為公司章程除外條款效力確認進行理論思考和實踐“試錯”，為商事自由和公平，效率與安全之平衡貢獻良策。