以綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)推動住房反向抵押養(yǎng)老制度構(gòu)建

李容琴 徐 斌

1．重慶人文科技學(xué)院，重慶 401524；2．重慶公孝律師事務(wù)所，重慶 401120

一、住房反向抵押養(yǎng)老制度及其發(fā)展現(xiàn)狀

（一）住房反向抵押養(yǎng)老制度的內(nèi)涵及優(yōu)勢

1．住房反向抵押養(yǎng)老制度的概念

住房反向抵押養(yǎng)老是一種新型養(yǎng)老模式，該模式的實質(zhì)是老年人基于對自身房屋的所有權(quán)，將其抵押給銀行或保險公司等金融機構(gòu)，金融機構(gòu)向老年人一次性或定期支付養(yǎng)老金供其養(yǎng)老。而該養(yǎng)老金的數(shù)額則需要金融機構(gòu)通過綜合判斷房屋價值、預(yù)期增值幅度、房屋貶值、老年人身體狀況等因素評估確定。［1］

其本質(zhì)上仍沒有超出不動產(chǎn)抵押關(guān)系，一般來講，老年人的身份是借款人，其向金融機構(gòu)領(lǐng)取的養(yǎng)老金實質(zhì)是借款，老年人將自己合法擁有的住房作為擔(dān)保物抵押給金融機構(gòu)，當(dāng)雙方約定的條件成就后，金融機構(gòu)可就老年人的住房進行優(yōu)先受償。［2］

2．住房反向抵押養(yǎng)老制度的優(yōu)勢

相較于傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老制度、養(yǎng)老機構(gòu)養(yǎng)老制度及其他養(yǎng)老制度而言，住房反向抵押養(yǎng)老制度的優(yōu)勢在于，不僅可以減輕養(yǎng)老壓力，降低老年人養(yǎng)老風(fēng)險，還可以充分利用老年人所擁有的不動產(chǎn)資源，拓寬養(yǎng)老保障資金渠道，充分發(fā)揮金融機構(gòu)在風(fēng)險和資金管理方面的優(yōu)勢，助力養(yǎng)老服務(wù)業(yè)發(fā)展。［3］

（二）住房反向抵押養(yǎng)老制度的模式

1．住房反向抵押養(yǎng)老制度的模式分類

理論上，住房反向抵押養(yǎng)老制度存在兩種基本模式：一種是金融機構(gòu)不以取得抵押房屋所有權(quán)為目的，僅收取一定借款利息，并將借款本金和利息共同就抵押房屋的價值優(yōu)先受償，該種模式是住房反向抵押養(yǎng)老的傳統(tǒng)模式，也是實踐中最為常見的模式；另一種是金融機構(gòu)以取得抵押房屋所有權(quán)為目的，當(dāng)金融機構(gòu)向老年人支付的養(yǎng)老金達到約定數(shù)額后直接取得抵押房屋的所有權(quán)，該種模式在實踐中并未實行。

2．兩種模式的對比分析

金融機構(gòu)以取得利息收益為核心的模式的優(yōu)點在于，金融機構(gòu)的利潤穩(wěn)定，且有房屋作為抵押物，風(fēng)險較小。同時，較取得房屋所有權(quán)而言，受房屋貶值影響較小，省去了處置房屋的時間成本等，程序相對簡便。但該模式的缺點也較為明顯，主要體現(xiàn)為：

（1）借款本金少，養(yǎng)老金額度低。實踐中，出于降低風(fēng)險的目的，金融機構(gòu)會根據(jù)住房價值設(shè)立養(yǎng)老金上限額，該額度往往不會高于房屋估值的50%，最高也不會高于75%。此外，因住房價值還要用于抵扣金融機構(gòu)所預(yù)估取得利息部分，使得實際取得的借款本金將進一步被壓縮。

（2）金融機構(gòu)取得利潤有限，參與度不高。因金融機構(gòu)所能取得利潤僅限于借款的利息部分，而該利息標(biāo)準(zhǔn)同樣受限于相關(guān)法律法規(guī)對最高利息標(biāo)準(zhǔn)的限制，故其計息標(biāo)準(zhǔn)并不高，使得金融機構(gòu)的參與熱情和積極性都不高。

（3）未能充分利用房屋價值。金融機構(gòu)向老年人給付的養(yǎng)老金與利息的總額不能超過住房價值，再考慮到通貨膨脹等因素，老年人實際得到的養(yǎng)老金數(shù)額將遠低于其住房價值，這將造成房屋價值的嚴(yán)重浪費。

正是由于該模式存在較多弊端問題，而金融機構(gòu)以取得抵押房屋所有權(quán)的模式恰好在這方面具有一定優(yōu)勢?；诖?，本文探討的住房反向抵押養(yǎng)老模式是以金融機構(gòu)取得房屋所有權(quán)為核心的模式。

二、我國住房反向抵押養(yǎng)老制度的發(fā)展困境分析

（一）抵押合同存在構(gòu)成“流押條款”的風(fēng)險

在我國現(xiàn)行法律體系下，并不支持所謂“流押條款”的有效性，使得金融機構(gòu)直接取得抵押房屋的所有權(quán)喪失了法律基礎(chǔ)。雖然《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在條文和制度設(shè)計上肯定了“流押條款”的部分有效性，允許設(shè)置流押條款的債權(quán)人依法就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。但相較于原“禁止流押”的相關(guān)規(guī)定并無實質(zhì)性改變，只賦予了債權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)，仍不能直接取得房屋的所有權(quán)。［2］此種情況下，由于無法取得房屋增值后的期待利益，使得金融機構(gòu)的積極性受到了嚴(yán)重打擊。同時，這一問題也嚴(yán)重阻礙了住房反向抵押養(yǎng)老模式在我國的落地和推廣。

（二）基于房屋所有權(quán)處分的執(zhí)行風(fēng)險

《民法典》刪除了《中華人民共和國物權(quán)法》（已廢止）中“未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的規(guī)定，承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效力。據(jù)此，在住房反向抵押期間，老年人有權(quán)對房屋進行買賣、再抵押等，且無需經(jīng)過抵押權(quán)人同意，這顯然加大了老年人擅自處分房屋的可能性，導(dǎo)致執(zhí)行難度進一步加大。

此外，繼承人（或受遺贈人）在取得房屋的所有權(quán)上有著天然優(yōu)先性，而在住房反向抵押養(yǎng)老制度運行過程中，金融機構(gòu)僅能行使抵押權(quán)人權(quán)利，享有的權(quán)利也僅僅是債權(quán)，無法有效對抗繼承權(quán)和受遺贈權(quán)，容易產(chǎn)生權(quán)利沖突。

（三）房屋價值評估與養(yǎng)老金額度分配

住房反向抵押模式的兩個重點是住房價值評估和養(yǎng)老金額度分配問題，因此，房屋價值評估就成為住房反向抵押養(yǎng)老中相當(dāng)重要的問題，直接決定了老年人獲取的養(yǎng)老金數(shù)額多少以及金融機構(gòu)承擔(dān)的風(fēng)險大小。［4］

三、綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)概述及優(yōu)勢

（一）綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)內(nèi)涵

1．公證制度的概念

公證是指公證機構(gòu)根據(jù)法人、自然人以及其他組織的申請，嚴(yán)格按照法定程序?qū)τ蟹梢饬x的事實、民事法律行為、文書的真實合法性進行證明的活動。相較于法院訴訟活動，公證服務(wù)則更為靈活，公證機構(gòu)可根據(jù)申請人的不同需求對公證項目進行一定程度上合理的個性化定制。

2．綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)的概念

綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)的目標(biāo)是防控社會風(fēng)險、維護社會秩序，同時保障老年人財富的有序傳承，在此過程中，始終堅持以社會需求為導(dǎo)向，以公證公信力和法律效力為堅實基礎(chǔ)，并由公證機構(gòu)整合社會各界力量，以遺囑辦理、遺產(chǎn)繼承、遺產(chǎn)管理、設(shè)置監(jiān)護等傳統(tǒng)公證事項及其他相關(guān)事務(wù)為依托，是一種綜合性法律服務(wù)。［5］

公證機構(gòu)將根據(jù)老年人的多層次需求設(shè)計定制化的公證法律服務(wù)方案，并在后續(xù)的實施過程中，持續(xù)跟進養(yǎng)老法律服務(wù)全過程，構(gòu)建由公證機構(gòu)主導(dǎo)，相關(guān)社會力量參與的全方位、綜合化的公證養(yǎng)老法律服務(wù)體系，切實保障老年人的合法權(quán)益，讓老年人安享晚年。

（二）綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)的優(yōu)勢

1．能有效發(fā)揮公證機構(gòu)公信力擔(dān)保作用

對于老年人群體而言，如果交付房屋后養(yǎng)老問題仍得不到保障，將承受更大的經(jīng)濟壓力。而對于金融機構(gòu)而言，一份公證反向抵押養(yǎng)老合同就是一份高風(fēng)險高回報的投資，往往需要面對執(zhí)行困難、房屋貶值等風(fēng)險。因此，公證機構(gòu)可以憑借其高度的公信力為住房反向抵押模式進行背書，有效老年人和金融機構(gòu)的顧慮。

靈魂在于堅守初心和宗旨。中國特色社會主義的理論自信之所以能夠立得住，根本原因就在于堅持了社會主義道路，堅持了馬克思主義的指導(dǎo)地位，這是一種不同于西方政治、經(jīng)濟、社會、文化的價值觀念和理論運動。如果沒有馬克思主義的理論自信，就會在“理論紛飛”的世界中陷入單純的資本邏輯、市場邏輯，而遺忘了社會主義的最終發(fā)展目標(biāo)，遺忘了人民性的普遍訴求，遺忘了中國共產(chǎn)黨的初心和宗旨，最終偏離了社會主義的方向。必須始終牢記為中國人民謀幸福、為中華民族謀復(fù)興的初心，始終把為人類作出新的貢獻作為自己的使命。

2．具有高度的法律專業(yè)性

得益于公證行業(yè)的高準(zhǔn)入門檻和公證人員的高度專業(yè)性，公證機構(gòu)可以為養(yǎng)老服務(wù)實踐提供專業(yè)、及時的法律服務(wù)，盡可能有效避免住房反向抵押養(yǎng)老中的法律風(fēng)險和漏洞，提高制度落地的可能性和執(zhí)行效率。

3．可以提供綜合性的法律服務(wù)方案

綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)，是以公證機構(gòu)為主體、多方部門協(xié)作、跨部門、跨領(lǐng)域的多層次的養(yǎng)老法律服務(wù)體系。其涵蓋范圍廣，既能充分覆蓋老年人養(yǎng)老生活的全方面，還能靈活變通，通過“家事法律顧問”的方式針對老年人的實際需求，量身定制公證法律服務(wù)方案。

四、綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)融入住房反向抵押養(yǎng)老的新模式

（一）以“居住權(quán)”避免“流押條款風(fēng)險”

居住權(quán)是用益物權(quán)中的一種，是《民法典》施行后的新型制度。用益物權(quán)是通過事先設(shè)定或自然擁有的對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有的占有、使用和收益的權(quán)利，而居住權(quán)則僅針對不動產(chǎn)，即對他人的房屋享有的占有、使用的權(quán)利，并且僅限于居住相關(guān)。［6］

具體而言，老年人可與信托機構(gòu)達成協(xié)議，暫時將房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移至信托機構(gòu)，同時約定在該房屋上設(shè)立一個居住權(quán)，當(dāng)住房反向抵押約定的條件達成時，信托機構(gòu)直接將所有權(quán)轉(zhuǎn)移至金融機構(gòu)。

通過這種模式，不僅能保證老有所居，也能有效防范老年人私自處分房屋，更重要的是可以有效避免住房反向抵押養(yǎng)老模式構(gòu)成流押性條款的法律風(fēng)險，順利化解現(xiàn)行體制下，金融機構(gòu)對房屋增值價值的期待與房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的矛盾，進而推動住房反向抵押養(yǎng)老制度的發(fā)展與實踐。

（二）探索建立具有強制執(zhí)行力的法律文書制度

可依據(jù)公證債權(quán)文書制度，構(gòu)建一種新型的公證文書強制執(zhí)行制度，賦予住房反向抵押公證的文書強制執(zhí)行力。該文書由老年人與金融機構(gòu)事先簽訂，對住房反向抵押養(yǎng)老合同及相關(guān)住房的權(quán)屬情況、抵押情況和執(zhí)行內(nèi)容予以登記和明確，然后由公證機構(gòu)出具公證文書予以公示并留存。

與此同時，公證機構(gòu)可以協(xié)助查明房屋權(quán)屬信息，并要求抵押人作出權(quán)屬承諾，確保抵押人有完整的處分權(quán)，抵押房屋不存在權(quán)利瑕疵，避免造成后期執(zhí)行難的相關(guān)問題。

（三）建立聯(lián)合信息查詢登記平臺

公證機構(gòu)可以聯(lián)合不動產(chǎn)信息登記部門打造一個聯(lián)合信息查詢登記平臺。在老年人與金融機構(gòu)簽訂住房反向抵押養(yǎng)老合同前，金融機構(gòu)經(jīng)授權(quán)可在該平臺查詢房屋的權(quán)屬信息。在合同簽訂后，可在該平臺進行特殊登記，以防止老年人未經(jīng)金融機構(gòu)同意轉(zhuǎn)移所有權(quán)，當(dāng)老年人去世后，其繼承人也無法擅自處分該房屋，以此最大程度避免房屋執(zhí)行難的問題。

（四）設(shè)置兜底條款促進合同的有效執(zhí)行

老年人可與金融機構(gòu)事先訂立兜底條款，即金融機構(gòu)在支付了全部或大部分養(yǎng)老金的前提下，仍無法取得住房所有權(quán)時，則有權(quán)向公證機構(gòu)申請按其已付養(yǎng)老金及利息數(shù)額，就房屋拍賣、變賣所得價款優(yōu)先受償，即取得房屋的抵押權(quán)人身份。該抵押權(quán)的設(shè)立時間應(yīng)視為住房反向抵押養(yǎng)老合同訂立之時，一并予以登記。這一舉措，是在對原住房反向抵押養(yǎng)老模式吸收的同時，強化風(fēng)險防范的作用。即使金融機構(gòu)最終仍無法取得房屋所有權(quán)，該兜底條款也能有效保障金融機構(gòu)的預(yù)期收益。

（五）建立跨部門、跨領(lǐng)域的綜合性養(yǎng)老法律服務(wù)平臺

綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)可通過建立跨部門、跨領(lǐng)域的綜合性養(yǎng)老法律服務(wù)平臺，以公證機構(gòu)的公證服務(wù)為依托，持續(xù)拓展其他養(yǎng)老法律服務(wù)內(nèi)容。對住房反向抵押養(yǎng)老法律服務(wù)的意義在于，可以通過公證制度優(yōu)勢作用的發(fā)揮，為住房反向抵押模式提供相關(guān)的配套服務(wù)。

1．與金融機構(gòu)的合作

由公證機構(gòu)對自身所在轄區(qū)內(nèi)的金融機構(gòu)進行評估和選擇，建立供老年人選擇的金融機構(gòu)備選庫，庫中金融機構(gòu)均是由公證機構(gòu)專業(yè)考察的，專業(yè)度、可信賴度均有一定保障，盡可能為老年人選擇該服務(wù)時提供更多信心。

2．與評估機構(gòu)的合作

公證機構(gòu)可以聯(lián)合或選擇評估機構(gòu)進行房屋估值，因公證機構(gòu)的權(quán)威性和公信力，該評估結(jié)果在較大程度上能得到老年人和金融機構(gòu)雙方的信任。即使最終訴諸法院，在公證機構(gòu)對全過程證據(jù)留存的基礎(chǔ)上，訴訟效率也將得到提升。

3．與法律援助及法律服務(wù)機構(gòu)的合作

在金融機構(gòu)拒絕支付或遲延支付養(yǎng)老金時，公證機構(gòu)可協(xié)調(diào)公益性法律援助機構(gòu)或律師幫助老年人維權(quán)，及時向法院提起訴訟追討?zhàn)B老金。此外，基于公證機構(gòu)對證據(jù)保存的完整性和其公信力保障，申請先予執(zhí)行的可能性也極大提升。

4．其他服務(wù)內(nèi)容

在老年人提前離世的情況下，公證機構(gòu)能充分發(fā)揮其遺產(chǎn)管理人的資質(zhì)，在充分尊重老年人遺愿的基礎(chǔ)上，代為收取和保管其剩余養(yǎng)老金，并定期或一次性向老年人的繼承人發(fā)放。若老年人無繼承人，公證機構(gòu)還可就該筆養(yǎng)老金委托專門的喪葬機構(gòu)負(fù)責(zé)老年人的喪葬事宜，并依法妥善處理剩余養(yǎng)老金。

五、結(jié)語

當(dāng)前，養(yǎng)老問題儼然成為國家經(jīng)濟發(fā)展和居民生活的一個重要問題。以綜合性公證養(yǎng)老法律服務(wù)為依托的住房反向抵押養(yǎng)老模式，聯(lián)合各部門、專業(yè)機構(gòu)為老年人提供多樣化、定制化、專業(yè)化的法律服務(wù)，或能成為一個應(yīng)對社會養(yǎng)老問題行之有效的解法。

誠然，該模式在現(xiàn)今法律法規(guī)和政策下，能發(fā)揮的作用是有限的，特別是該模式的主要運行邏輯仍與相關(guān)法律存在相抵觸之處。這就需要有關(guān)機關(guān)加大重視，就該領(lǐng)域進行專項立法，包括風(fēng)險防控和養(yǎng)老模式的合法化等。