互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷相關(guān)市場界定

申樂誠

摘? ?要：解決競爭問題的前提是要界定相關(guān)市場，但由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性和價格結(jié)構(gòu)不對稱性等特質(zhì)導(dǎo)致傳統(tǒng)的替代性分析、假定壟斷者測試界定方法陷入失靈的窘境。為此，需要以交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)，判斷平臺兩側(cè)用戶是否屬于同一市場，采取增加替代性因素、更換測試變量等方式對傳統(tǒng)方法予以修正，并探索盈利模式測試法和直接證據(jù)法在數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)環(huán)境中適用的合理性。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺；相關(guān)市場界定；數(shù)字經(jīng)濟(jì)；非價格因素；反壟斷

中圖分類號：D922.294? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）10-0143-05

引言

隨著科學(xué)技術(shù)和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與平臺經(jīng)濟(jì)逐漸交叉融合，并改變著人類經(jīng)濟(jì)社會組織形態(tài)和日常生活方式。其獨(dú)特的定價策略、交叉網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)、高市場集中度、雙邊市場結(jié)構(gòu)以及“零價格”商業(yè)運(yùn)營模式，驅(qū)動著包括我國在內(nèi)的全球互聯(lián)網(wǎng)平臺呈現(xiàn)集中化、寡頭化、壟斷化的趨勢?！斗磯艛喾ā沸抻啿莅福ü_征求意見稿）中強(qiáng)調(diào)，認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位時應(yīng)當(dāng)考慮交叉網(wǎng)絡(luò)外部性、定價結(jié)構(gòu)的特殊性、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、用戶鎖定以及數(shù)據(jù)來源和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素。近幾年，一系列互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷糾紛層出不窮，國內(nèi)的“人人訴百度案”“淘寶案”“奇虎360訴騰訊QQ案”，國外的“美國運(yùn)通案”“谷歌雙擊案”都引起了不小的爭論，形成學(xué)界針對各案件中受訴互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有市場支配地位百家爭鳴的局面。出現(xiàn)此類情況的內(nèi)因在于學(xué)者們對于市場支配地位的認(rèn)定前提——相關(guān)市場的界定持有著截然不同的認(rèn)知。

競爭的產(chǎn)生都需要以一定場域范圍為界限，無論是何種競爭問題，只有明確了經(jīng)營者所在的具體市場區(qū)域范圍，才能計(jì)算其市場份額、評價其市場地位，對涉嫌限制、排除競爭的具體行為作出準(zhǔn)確的效果評估。如果相關(guān)市場被界定得比較窄，就會夸大邊緣壟斷企業(yè)行使的市場支配力和反競爭效果，甚至?xí)欢ǔ潭鹊囊种破髽I(yè)創(chuàng)新。如果相關(guān)市場被界定得比較寬泛，則該市場上有效競爭的程度就會被夸大，就很可能出現(xiàn)疏于懲處和規(guī)制那些實(shí)際上行使了市場支配力的壟斷企業(yè)[1]。而在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)具有較為獨(dú)特的技術(shù)特征和復(fù)雜的商業(yè)運(yùn)營模式，其反壟斷執(zhí)法更加依賴于界定相關(guān)市場這一競爭分析的邏輯起點(diǎn)。只有準(zhǔn)確地界定了相關(guān)市場的場域范圍，才能有效識別主體的市場力量、評估多方主體之間的關(guān)系、衡量競爭程度、審查市場結(jié)構(gòu)和判斷是否形成壟斷等[2]。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺的特質(zhì)

數(shù)字平臺多以大型互聯(lián)網(wǎng)公司為主，其商業(yè)運(yùn)營模式和收費(fèi)模式與傳統(tǒng)市場相比存在較大差別，無論是企業(yè)結(jié)構(gòu)還是盈利方式都更為復(fù)雜，通常情況下很難直觀測量壟斷效應(yīng)的輻射邊界，這是互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場難以界定的主要原因。大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)平臺具有以下特征。

（一）交叉網(wǎng)絡(luò)外部性

在界定相關(guān)市場之前，首先要明確被界定的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場是單邊市場還是多邊市場。多邊市場能夠聯(lián)結(jié)多方用戶群，將它們整合成為一個相互關(guān)聯(lián)的有機(jī)體，從而推動其相互作用，實(shí)現(xiàn)共同的價值創(chuàng)造[3]。而創(chuàng)造這種連鎖反應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)便是平臺具有極強(qiáng)的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性。

交叉網(wǎng)絡(luò)外部性可以分為交叉外部性和網(wǎng)絡(luò)外部性，前者是指平臺一方用戶的數(shù)量會影響其他各方用戶的數(shù)量和交易量，后者則是指整個平臺中用戶的數(shù)量越多平臺所能獲取的效益就越高。在“美國運(yùn)通案”①中，大法官將交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)描述為“平臺一邊參與者的價值取決于另一邊參與者的數(shù)量”“如果不同時向另一方進(jìn)行銷售，就無法向平臺的一方進(jìn)行銷售”，“除非平臺雙方同時同意使用其服務(wù)，否則它們無法進(jìn)行銷售”?？偟膩碚f，平臺對一側(cè)施加的任何影響，都會在另一側(cè)引發(fā)強(qiáng)烈的正向或負(fù)向反饋，而平臺自身也會受到來自雙方共同作用下產(chǎn)生的競爭約束和競爭損害?；谶@種牽一發(fā)而動全身的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)動特質(zhì)，平臺與平臺之間、平臺與用戶之間以及用戶與用戶之間都存在緊密的相互依賴性，也決定了平臺必須采取特殊的收費(fèi)模式和商業(yè)策略。

（二）價格結(jié)構(gòu)的不對稱性

在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中，價格通常被視為市場存在與否的依據(jù)，并且對于免費(fèi)市場領(lǐng)域，反壟斷法往往不加以干預(yù)。但是互聯(lián)網(wǎng)平臺的出現(xiàn)打破了這一既有慣例，由于交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，為了實(shí)現(xiàn)整體利潤的最大化并維持用戶鎖定，平臺很可能會對價格敏感度較高的一側(cè)用戶實(shí)行低收費(fèi)或零收費(fèi)，同時向另一側(cè)征收高于競爭性的價格予以補(bǔ)償成本或者盈利。因此，對平臺一側(cè)的免費(fèi)并不意味著該側(cè)用戶不參與交易，也不意味著平臺沒有盈利。這一不平衡的定價結(jié)構(gòu)構(gòu)建了平臺經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)營模式。

互聯(lián)網(wǎng)市場中價格因素的重要性被嚴(yán)重削弱，取而代之的是用戶及其衍生數(shù)據(jù)成為最有價值的資源。平臺經(jīng)營者在提供免費(fèi)基礎(chǔ)服務(wù)時無形中獲取了用戶的信息數(shù)據(jù)。比如，注冊賬號時需要用戶填寫的基本簡介、通訊方式和個人偏好，而這些數(shù)據(jù)則有利于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的進(jìn)一步盈利。據(jù)此來看，平臺向一側(cè)用戶的免費(fèi)并非真正意義的免費(fèi)，只是貨幣價格的免除，用戶需要以付出個人信息數(shù)據(jù)為代價。所以，在多邊市場中，平臺企業(yè)是否可以輕易地以低成本或者無償?shù)厥占接脩魯?shù)據(jù)，便成為相關(guān)市場界定的重要考量因素[3]。

二、傳統(tǒng)市場界定方法的失靈

如今以數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)協(xié)同為基礎(chǔ)的平臺經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，而配套的反壟斷規(guī)制體系并沒能跟上新型經(jīng)濟(jì)模式發(fā)展的步伐。特別是數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下傳統(tǒng)市場界定方法的失靈，使得實(shí)務(wù)執(zhí)法缺乏相應(yīng)的理論支撐，導(dǎo)致出現(xiàn)一系列窘境。例如，在“人人訴百度案”中，法院最終將“搜索服務(wù)引擎市場”確定為相關(guān)市場，但法院未對案件中的廣告市場進(jìn)一步推理，對其是否屬于相關(guān)市場未做詳細(xì)分析[4]；在“奇虎訴騰訊案”中，一審法院①和二審法院②在相關(guān)市場界定的要素選擇上發(fā)生分歧，最終法院模糊了對相關(guān)市場的認(rèn)定，駁回了奇虎公司認(rèn)為即時通訊市場構(gòu)成一個獨(dú)立的相關(guān)市場的主張；國外的“美國運(yùn)通案”③“谷歌案”④中同樣存在著類似的逃避現(xiàn)象，法官們運(yùn)用證據(jù)或訴訟程序規(guī)則直接越過了相關(guān)市場界定步驟。

（一）以交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為基準(zhǔn)界定多邊市場

為解決上述問題，彌補(bǔ)互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場界定在理論上的空洞，需要分析傳統(tǒng)方法失靈的內(nèi)因并尋求改良方法。但在此之前，首先要對多邊市場兩側(cè)用戶之間的關(guān)系進(jìn)行初步判斷，也即判斷其是屬于同一市場還是多個市場。

有學(xué)者提出，可以以平臺兩側(cè)用戶之間是否存在交易關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將多邊市場分為交易型平臺市場和非交易型平臺市場，平臺兩側(cè)用戶發(fā)生直接交易界定為同一相關(guān)市場，否則則界定為多個相關(guān)市場。在“美國運(yùn)通案”中，法院就運(yùn)用了這一方法進(jìn)行檢驗(yàn)，并最終將美國運(yùn)通公司建立的信用卡網(wǎng)絡(luò)界定為交易型平臺市場。以交易關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)的兩分法所得出的結(jié)論并不完全準(zhǔn)確，特別是在適用范圍方面較為狹窄。比如，在社交媒介平臺中，兩側(cè)用戶很少發(fā)生直接的交易關(guān)系，但彼此之間互動頻繁，具有緊密的聯(lián)系性和相互依賴性，很顯然應(yīng)當(dāng)界定為同一相關(guān)市場。故筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以交叉網(wǎng)絡(luò)外部性為判斷基準(zhǔn)，將交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的強(qiáng)弱當(dāng)作分析要點(diǎn)，從而判斷不同類型多邊平臺市場的兩側(cè)用戶是否可以界定為同一相關(guān)市場。

互聯(lián)網(wǎng)平臺主要包括三種類型，分別是以市場交易為主要功能的電商企業(yè)、以技術(shù)支持為主要功能的搜索引擎以及以關(guān)系匹配為主要功能的社交媒介。其中如淘寶、亞馬遜、優(yōu)步這類在線零售或網(wǎng)約車平臺，兩側(cè)用戶都具有較強(qiáng)的正交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，當(dāng)一邊用戶的數(shù)量和質(zhì)量提升時，另一邊用戶能夠借此創(chuàng)造更大的價值并產(chǎn)生平臺黏性。至于如百度、谷歌為代表的搜索引擎平臺，可以描述為“觀眾制造商”⑤或非交易平臺，其并不能直接促成交易。因平臺兩側(cè)用戶具有性質(zhì)不同的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性——廣告商具有正交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，平臺內(nèi)用戶的數(shù)量越多、質(zhì)量越高，就越能吸引廣告商來此平臺投放廣告；消費(fèi)者用戶具有負(fù)交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，過多的廣告會影響用戶的產(chǎn)品使用體驗(yàn)，且用戶對于平臺內(nèi)究竟有多少廣告商并不關(guān)心，所以搜索引擎平臺更多體現(xiàn)為強(qiáng)的單向交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。微博、推特、ins這類網(wǎng)絡(luò)社交、交友平臺的情況則較為復(fù)雜，該類平臺的不同主體、同類主體之間均具有交叉網(wǎng)絡(luò)外部性（用戶與廣告商之間和用戶與用戶之間）。具體來說，用戶在社交方面的注意力投放抉擇很大程度上來源于平臺內(nèi)用戶群體的質(zhì)量及契合度，在更多的因素上體現(xiàn)著兩側(cè)用戶之間的正強(qiáng)化機(jī)制，具有較強(qiáng)的雙向正交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。綜上，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)強(qiáng)弱的判斷是界定多邊市場的關(guān)鍵，若用戶間的網(wǎng)絡(luò)外部性較強(qiáng)且為雙向，應(yīng)界定為同一相關(guān)市場；若用戶間網(wǎng)絡(luò)外部性不強(qiáng)或者僅為單向的效應(yīng)，則應(yīng)界定為多個市場。

（二）替代性分析法及其失靈原因

替代性分析包括需求替代分析和供給替代分析，通過需求方和供給方在面對以價格、功能為首的產(chǎn)品屬性或市場狀態(tài)發(fā)生變化時獲取、生產(chǎn)替代品的轉(zhuǎn)換難易程度，來判斷相應(yīng)的產(chǎn)品是否屬于同一相關(guān)市場。若轉(zhuǎn)換難度低，則可替代性強(qiáng)，商品之間可互為替代品，可以界定為同一相關(guān)市場；反之，商品之間互為互補(bǔ)品或者無關(guān)系，則不屬于同一相關(guān)市場。

傳統(tǒng)市場中替代性分析能夠生效的原因在于消費(fèi)者對產(chǎn)品具有明顯的價格、功能敏感性，一旦價格波動或功能變化，消費(fèi)者就會積極主動尋找功能相似且價格更低的替代品。但是在互聯(lián)網(wǎng)平臺市場，替代性分析法受交叉網(wǎng)絡(luò)外部性的影響，平臺兩側(cè)用戶之間以及平臺與用戶之間往往相互依賴或單向依賴。一方市場價格的變化會引起多方的聯(lián)動反應(yīng)，另一方市場的供需變化也會反作用于本市場中，使得產(chǎn)品的價格結(jié)構(gòu)發(fā)生偏離并且產(chǎn)生用戶鎖定效應(yīng)，所以說消費(fèi)者選擇替代商品將要承擔(dān)更多的轉(zhuǎn)換成本。同時，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品具有技術(shù)轉(zhuǎn)換的低成本性和易復(fù)制性，大多數(shù)經(jīng)營者會頻繁對產(chǎn)品進(jìn)行優(yōu)化升級，從而形成功能聚合的復(fù)合型商品。所以，在交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下，價格和功能已不再是界定因素中的重中之重，取而代之的是平臺內(nèi)的用戶數(shù)量和質(zhì)量，就如兩個產(chǎn)品即使在功能上有極強(qiáng)的相似性且產(chǎn)品間有著一定的價格差距，消費(fèi)者還是具有選擇用戶規(guī)模更大產(chǎn)品的強(qiáng)烈傾向性，這就意味著同一功能產(chǎn)品之間的相互替代性顯著減弱，且價格無法再左右消費(fèi)者的抉擇，很難界定為同一相關(guān)市場。替代性分析法是一項(xiàng)依賴于消費(fèi)者用戶參考產(chǎn)品價格、功能等因素的變化后如何作出反應(yīng)的相關(guān)市場界定方法，而平臺經(jīng)濟(jì)的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得這一關(guān)鍵性的判斷指標(biāo)出現(xiàn)瑕疵甚至是用戶的漠不關(guān)心，方法失靈自然也在所難免。

（三）假定壟斷者測試及其失靈原因

假定壟斷者測試是美國司法部于1982年制定的《橫向并購指南》中提出的一種界定相關(guān)市場的方法[5]。根據(jù)該方法，假定某經(jīng)營者為市場壟斷者，其經(jīng)營的商品為目標(biāo)商品，在其他商品保持不變的情況下，該假定壟斷者對目標(biāo)商品進(jìn)行較長時間（一般為一年）的小幅度（一般為5%—10%）但有意義的持續(xù)漲價，消費(fèi)者會因?yàn)槟繕?biāo)商品的價格上漲而轉(zhuǎn)向購買其替代商品，使目標(biāo)商品的銷量下降。若假定壟斷者在銷量下降的情況下仍能盈利，則說明該商品集合外已經(jīng)沒有其他替代性商品，可以界定相關(guān)市場的范圍；若假定壟斷者無利可圖，就說明該商品集合外仍有其他替代性商品。此時可將替代性商品納入該商品集合并重復(fù)上述過程，直至該商品集合在漲價時有利可圖為止。

不難看出，假定壟斷者測試建立在價格因素的基礎(chǔ)之上，商品的銷量和供求關(guān)系對價格的變化極為敏感是該方法有效運(yùn)行的關(guān)鍵。換言之，在傳統(tǒng)市場中，僅價格因素就幾乎可以準(zhǔn)確地計(jì)算經(jīng)營者的市場份額并客觀真實(shí)地反映其整體市場力量。但互聯(lián)網(wǎng)平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和“零價格”模式對數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性造成了影響。比如，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)大多采取對一方用戶收取高價格，而對另一方用戶采用免費(fèi)的商業(yè)運(yùn)營策略，這就意味著無論是多么微小的漲價，相對于原先的零收費(fèi)而言，增幅都是趨近于無限大的，并且從免費(fèi)到收費(fèi)是本質(zhì)層面的變化，在邏輯上無法匹配假定壟斷者測試法所要求的“小幅度”的漲價方式。即使平臺對兩側(cè)均收取費(fèi)用，假定壟斷者測試也難以衡量市場之間的反饋效用。假定某一市場交易平臺擁有A、B兩邊市場，它們之間具有雙向的正交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，當(dāng)A側(cè)市場產(chǎn)品價格進(jìn)行小幅度的提升時，A側(cè)的需求量下降，基于正交叉外部性，消費(fèi)者對B側(cè)產(chǎn)品的需求量也會隨之減少。此時，B側(cè)針對該情況可能作出如下兩種反應(yīng)。第一種是降低價格以維持需求量。這時B側(cè)產(chǎn)品的需求量會逐漸提升并回到漲價前的水平，而由于正交叉外部性是雙向的，所以消費(fèi)者對A側(cè)產(chǎn)品的需求也會回升，最終接受A的漲價。第二種是不改變價格，任由產(chǎn)品需求量下降。這時正交叉外部性會導(dǎo)致A側(cè)產(chǎn)品的需求量進(jìn)一步減少，最終會因無法維持盈利而必須選擇回調(diào)價格水平。在此情況下，如果采用僅考慮一邊的假定壟斷者測試方法，就會因?yàn)榈凸罎q價對于平臺利潤的影響而導(dǎo)致市場界定過窄。

面對交叉網(wǎng)絡(luò)外部性作用下平臺兩側(cè)市場的復(fù)雜價格變動，互聯(lián)網(wǎng)平臺的特質(zhì)常常導(dǎo)致假定壟斷者測試結(jié)果存在偏差，無法計(jì)算出準(zhǔn)確的漲價數(shù)額，很容易造成市場界定模糊，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性和實(shí)證性[4]。并且“零價格”模式動搖了價格因素這一根基，如若不進(jìn)行改良或調(diào)整，SSNIP（價格上升的假定壟斷者測試）方法難以在平臺經(jīng)濟(jì)環(huán)境中繼續(xù)適用。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場的界定方案

交叉網(wǎng)絡(luò)外部性是區(qū)分單邊市場與多邊市場最為重要的標(biāo)準(zhǔn)，也是傳統(tǒng)市場界定方法失靈的直接原因。在多邊市場中，經(jīng)營者必須以實(shí)現(xiàn)平臺整體利益最大化作為盈利目的，絕不能分割某一側(cè)市場而僅考慮單一市場的價格和需求變化。因此，在進(jìn)行相關(guān)市場界定方法改良或者提出新型方法時，應(yīng)當(dāng)以多邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)為基礎(chǔ)，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺的特殊運(yùn)營模式作出合理的調(diào)整。

（一）對替代性分析法的修正

替代性分析法充分考慮市場中的各種因素，并且不會受到數(shù)據(jù)的束縛，是界定相關(guān)市場適用較為廣泛、明確的方法。在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，價格是進(jìn)行替代性分析的重要標(biāo)準(zhǔn)，消費(fèi)者在選擇替代性商品時總會先關(guān)注價格的高低。然而，在交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，價格要素在相關(guān)市場界定中的重要性下降，結(jié)合多邊市場的整體定價結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對價格要素在競爭行為效果分析中的地位做出適當(dāng)調(diào)整[6]，特別是將用戶列入替代性分析的考慮因素范疇，提升用戶數(shù)量在界定互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)市場中的比重。無論是直接向消費(fèi)者售賣產(chǎn)品獲取利潤，還是基于網(wǎng)絡(luò)外部性的影響，也無論是雙向的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，還是僅僅為單向的依賴性，龐大的消費(fèi)者用戶群體都能為平臺帶來“滾雪球”般的持續(xù)收益。

如今，數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場競爭方式已由傳統(tǒng)價格競爭轉(zhuǎn)向用戶注意力競爭和數(shù)據(jù)競爭，對用戶需求的精準(zhǔn)把握和持續(xù)爭奪已在很大程度上決定著經(jīng)營者在相關(guān)市場上的競爭優(yōu)勢及其穩(wěn)定性[7]。不難想象，在交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用下，多數(shù)用戶更傾向于多支付一些成本（價格或是個人數(shù)據(jù)）去使用用戶基數(shù)更大的平臺，這會賦予他們更多的消費(fèi)選擇和獲利機(jī)會，抑或是提供一定程度的必要質(zhì)量保證，而這種質(zhì)量保證在很多平臺都能夠通過用戶數(shù)量具體化。因此，即使擁有大量用戶的互聯(lián)網(wǎng)平臺與只擁有少量用戶的互聯(lián)網(wǎng)平臺在功能性上高度重疊，它們之間也很難再具有可替代性，可見，在針對互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行替代性分析時，應(yīng)將用戶作為首要界定因素。

（二）對假定壟斷者測試的修正

如果某一市場是以價格競爭為主要競爭形式，那么采用假定壟斷者測試的方法界定相關(guān)市場就較為可行。在互聯(lián)網(wǎng)平臺的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)作用下，SSNIP所采用的“微小但有意義”的價格上漲模式會因?yàn)閮r格重要性的削弱而不再能準(zhǔn)確反映要素變動給當(dāng)事企業(yè)帶來的競爭約束[3]?？紤]到價格不再是影響互聯(lián)網(wǎng)平臺市場競爭的主要因素，在司法實(shí)踐中有部分法院提出以質(zhì)量替代價格變量進(jìn)行測試，使用與SSNIP法分析框架相似的SSNDQ（質(zhì)量下降的假定壟斷者測試）法來界定相關(guān)市場，其原理是以產(chǎn)品性能的變化取代價格的波動來測試需求彈性[8]。具體來說，在其他商品保持不變的情況下，目標(biāo)商品的關(guān)鍵效能下降25%，用戶是否會轉(zhuǎn)向使用其替代商品；或者目標(biāo)商品保持不變，其他商品的關(guān)鍵效能上升25%時，用戶是否會轉(zhuǎn)向目標(biāo)商品。如果前述情形存在可替代商品并且企業(yè)在仍能盈利的范圍內(nèi)，那么在界定相關(guān)市場時，都需將這類商品劃入相關(guān)商品市場，通過這類可量化的指標(biāo)來反向驗(yàn)證質(zhì)量變化這類難以量化的情形[9]。

SSNDQ可以有效規(guī)避對價格變化的衡量。在受非價格因素影響較大的互聯(lián)網(wǎng)平臺市場中，產(chǎn)品的質(zhì)量和性能成為引導(dǎo)消費(fèi)者決策的新變量，通過考察目標(biāo)商品或服務(wù)質(zhì)量變化時消費(fèi)者所作出的替代性選擇，從而有效界定相關(guān)市場。但是，該種方法在具體應(yīng)用到反壟斷規(guī)制中仍存在著一些障礙?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺提供的商品大多是虛擬服務(wù)和體驗(yàn)，其不可能像價格一樣以客觀且明確的數(shù)值形式呈現(xiàn)，用戶對質(zhì)量好壞評判的主觀性較強(qiáng)，性別、年齡、背景、經(jīng)歷都會使個體形成獨(dú)特的喜好，對質(zhì)量的感知也會由此產(chǎn)生顯著的差別，使確立統(tǒng)一的質(zhì)量評價指標(biāo)難上加難，故SSNDQ法必須結(jié)合個案情況進(jìn)行具體分析，而很難構(gòu)建出一個通識性的方法模型。

（三）盈利模式測試法初探

盈利模式測試法以不同的盈利模式作為界定相關(guān)市場的指標(biāo)，其不受復(fù)雜價格變化數(shù)據(jù)的束縛，在評判時也無需將帶有濃厚主觀色彩的質(zhì)量、性能等因素考慮在內(nèi)，理論上可以解決傳統(tǒng)方法難以解決的免費(fèi)商品市場的界定問題，且簡單易行[10]。互聯(lián)網(wǎng)平臺的盈利模式主要有三種：一是廣告收入。在互聯(lián)網(wǎng)平臺具有一定規(guī)模的用戶基礎(chǔ)后會吸引廣告商向市場中投放廣告，盈利模式便是向廣告商收取費(fèi)用。二是網(wǎng)絡(luò)增值服務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)平臺除了提供免費(fèi)產(chǎn)品外，會在此基礎(chǔ)上針對深度用戶提供收費(fèi)的特權(quán)服務(wù)用以盈利。三是為用戶提供網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。該種模式是通過網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商向用戶收取費(fèi)用，自身從中獲得一定的分成。相同的盈利模式間往往意味著具有強(qiáng)的緊密替代性，屬于同一相關(guān)市場的可能性就較大。我國司法實(shí)踐中已經(jīng)運(yùn)用過以盈利模式測試法來界定相關(guān)市場。2010年的“奇虎360訴騰訊QQ”一案中，廣東高院認(rèn)為，雖然QQ網(wǎng)絡(luò)聊天也是一種通訊工具，但其與傳統(tǒng)通訊方式還是在技術(shù)、使用方式等方面上有著較大的差別。其中最為重要的是，QQ網(wǎng)絡(luò)聊天實(shí)行的是免費(fèi)服務(wù)，而無論是手機(jī)通話、固定電話通話，還是發(fā)送短信息都是要收費(fèi)的，鑒于免費(fèi)模式和收費(fèi)模式存在本質(zhì)的區(qū)別，法院最終將它們界定為兩個不同的市場。

盈利模式測試法規(guī)避了分析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品價格變化情況和具體技術(shù)特征的必要性，幫助反壟斷機(jī)構(gòu)能夠從繁復(fù)冗雜的價格、技術(shù)問題中解脫出來，故具有高效、實(shí)用的特點(diǎn)[11]。但有學(xué)者指出，該方法專注于考察互聯(lián)網(wǎng)平臺的盈利模式和來源，卻無法準(zhǔn)確真實(shí)反映不同商品之間的供需替代關(guān)系，很容易導(dǎo)致相關(guān)市場的界定范圍過寬?；ヂ?lián)網(wǎng)市場中常常出現(xiàn)的現(xiàn)象是，一種良好的商業(yè)模式（比如“零價格”模式）會很快被不同領(lǐng)域的平臺所效仿，這就會導(dǎo)致沒有競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很可能使用同一種盈利模式。比如，百度（搜索引擎平臺）和微博（社交平臺）的盈利都以廣告收入為主，QQ聊天和大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)游戲的盈利都以售賣增值服務(wù)為主，所以它們很顯然不屬于同一相關(guān)市場。如果不增加考慮因素的數(shù)量、提升嚴(yán)謹(jǐn)性，盈利模式測試法很可能錯誤地將不存在緊密替代關(guān)系的商品劃入同一競爭領(lǐng)域，最終導(dǎo)致界定相關(guān)市場的范圍擴(kuò)大。

（四）越過相關(guān)市場界定的直接證據(jù)法

面對數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下互聯(lián)網(wǎng)平臺界定相關(guān)市場在實(shí)踐中遭遇的重重困難，有學(xué)者提出，越過相關(guān)市場界定，以直接證據(jù)來證明經(jīng)營者的市場力量。究其原因主要有兩點(diǎn)。其一，相關(guān)市場的界定僅是工具而非目的，所以當(dāng)工具失靈時，若有其他方式可以準(zhǔn)確地鑒定經(jīng)營者市場地位，那么市場界定這一步驟便不再必要。其二，在反壟斷執(zhí)法中過多關(guān)注市場界定會在無形中提高訴訟的門檻，導(dǎo)致原、被告雙方在這一階段就消耗了大量的司法資源，造成社會成本的增加，并不利于反壟斷執(zhí)法的實(shí)施。

美國部分法院將目光聚焦在市場壁壘、限制數(shù)量和超高定價等直接證據(jù)上，認(rèn)為僅憑此就足以證明企業(yè)的市場力量[12]。目前，持久價格歧視法和勒納指數(shù)法是通過直接證據(jù)認(rèn)定壟斷行為的主要方法。前者以不具有市場支配地位的企業(yè)無法長時間的實(shí)施價格歧視為標(biāo)準(zhǔn)衡量經(jīng)營者的市場力量；后者則是通過確定企業(yè)定價和競爭價格之間的偏差以體現(xiàn)企業(yè)的市場力量，也即一個企業(yè)是否能以高于競爭性價格的定價銷售商品且仍能盈利。兩種方法都具有一定的參考價值，可以緩解市場界定方法失靈的燃眉之急。但越過相關(guān)市場界定的直接證據(jù)法在操作中并不會變得更加簡單，其仍需要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺中的種種界定因素和大量復(fù)雜而精確的數(shù)據(jù)，故該方法適用的合理性如何仍需在實(shí)踐中進(jìn)一步檢驗(yàn)。

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