歷史法學(xué)視域下西方法治理念對中國近代民族國家構(gòu)建的啟蒙價(jià)值與反思

杜鑫

摘要：文章從近代中國民族國家構(gòu)建的歷史事實(shí)角度，分析西方法治理念在近代思想啟蒙時(shí)期所展現(xiàn)的價(jià)值與意義，并就其中的邏輯關(guān)聯(lián)性構(gòu)架起一個將二者結(jié)合的理論體系。西方法治理念對近代中國民族國家構(gòu)建的影響，從國家整體位階的角色維度講，以“國家主權(quán)”替代了“天下秩序”；從文明國家內(nèi)部整合的模式來看，以“民族精神為紐帶的共同體”替代了“王朝國家”；從處理民族國家疆域內(nèi)各民族群體間關(guān)系的方式來看，以“國族構(gòu)建”代替了“族際政治”。從這三個方面的歷史事實(shí)出發(fā)，分析價(jià)值邏輯，并對西方法治理念最終未能對近代中國民主國家構(gòu)建的歷史進(jìn)程形成深度影響的原因加以分析、反思。

關(guān)鍵詞：西方法治理念；民族國家；啟蒙價(jià)值；反思

中圖分類號：C954? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2023）03-0068-08

20世紀(jì)前后，民族學(xué)、法學(xué)、人類學(xué)、社會學(xué)這些現(xiàn)代社會科學(xué)以“西學(xué)”的面貌呈現(xiàn)在中國近代學(xué)人的眼前時(shí)，所引發(fā)的一系列思考和論戰(zhàn)歷經(jīng)了數(shù)次“異化”的蛻變與洗禮，清王朝以封建皇權(quán)、天下觀、禮法等政治哲學(xué)觀念構(gòu)建并維系的“王朝國家”受到了來自西方現(xiàn)代文明方方面面的沖擊，原本處于較為平穩(wěn)的天下秩序、邊疆秩序、國家法治體系、社會規(guī)范體系均開始藉此歷史契機(jī)出現(xiàn)了不同程度的動搖。具體表現(xiàn)為中央權(quán)威削弱、民族群體性分離、法律體系的崩壞等等。一方面，以嚴(yán)復(fù)、梁啟超為代表的西學(xué)先行倡導(dǎo)者試圖將“民族”與“國家”聯(lián)結(jié)起來，以文化的縱向脈絡(luò)和橫向群體搭構(gòu)起超越封建王朝的更為宏大的政治單元，促使民眾形成國民團(tuán)結(jié)共進(jìn)的意識；另一方面，以沈家本為代表的清廷“法統(tǒng)改良”派也意識到了當(dāng)時(shí)的中國社會需要近現(xiàn)代法制變革的歷史必然性，也努力地以重構(gòu)近代中國的政治體制為核心，建立具有廣泛社會領(lǐng)域調(diào)整作用的法制體系。馬歇爾·薩林斯曾經(jīng)就這種現(xiàn)象進(jìn)行了分析：“在某種程度上，全球化與地方差異性是同步發(fā)展的，后者無非是在土著文化的自主性這樣的名義下做出的對前者的反應(yīng)。”［ 1 ］

但無論是思想領(lǐng)域的發(fā)聲，還是政治領(lǐng)域的變革實(shí)踐，我們從中其實(shí)都可以領(lǐng)會一個歷史事實(shí)——即構(gòu)建近代意義上的民族國家是這一歷史時(shí)期的必然趨勢（盡管清政府上層人士主張法制改革的初衷還是為了延續(xù)封建政府的統(tǒng)治地位，理論家們也有著以“改良”為基礎(chǔ)的保守立場，但從歷史的最終走向看，這些主張和行動都是促使中國國內(nèi)各族統(tǒng)一，完成近代民主國家構(gòu)建的先導(dǎo)要素）。西方法治理念與中國傳統(tǒng)法治模式的區(qū)別就在于其各自所產(chǎn)生的社會歷史現(xiàn)實(shí)的差異性，主要包括：社會矛盾沖突的復(fù)雜程度、縱向的社會階級與橫向的民族群體的互動、文明國家歷史文化體系的不同等等。但國家構(gòu)建形式的歷史走向卻在這一時(shí)期有了道路的重疊性，清末立憲也試圖以“共治”“憲制”“現(xiàn)代成文法典”等方式來完成這一過渡的平穩(wěn)著陸，雖然在近代中國，民族發(fā)展程度程度參差不齊、中國傳統(tǒng)人治主義觀念的根深蒂固、民族習(xí)慣法層面的社會規(guī)范體系與外來法治文化的互不兼容等原因是使得西方法治理念無法深度影響近代中國歷史進(jìn)程的“土壤問題”，西方法治理念本身也存在不夠完善和未能觸及的領(lǐng)域，然而對于二者在相互鉚合、變化、適應(yīng)的探索過程中所揭示或是依仗的理論邏輯我們不可忽視，亦當(dāng)對其進(jìn)行當(dāng)代歷史視角下的分析與重構(gòu)，并加以反思。

一、西方法治理念與中國近代民族國家構(gòu)建關(guān)聯(lián)的歷史事實(shí)

（一）從“天下秩序”的瓦解到國家主權(quán)的明確

“天下秩序”是建立在中國多民族共生疆域內(nèi)部牟求構(gòu)建“大一統(tǒng)”格局基礎(chǔ)之上的，它的初衷是以確立王朝政權(quán)的合法地位并促使空間疆域內(nèi)部的多元單位形成一種政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的“向心力”，以此來維系統(tǒng)治秩序的穩(wěn)固。自秦之后，無論歷朝統(tǒng)治主體的族屬、血緣、風(fēng)俗文化為何種樣態(tài)，均以建立“天下秩序”為政治統(tǒng)治的終極目標(biāo)，并以“藩屬”的基本形式來確認(rèn)外延化的邊疆地區(qū)。清王朝建立之后，以“雅克薩自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”并簽訂中俄《尼布楚條約》為發(fā)端，這種以“內(nèi)在力量和傳統(tǒng)秩序所主導(dǎo)的自我賦權(quán)”［ 2 ］ 28而建立起來的政治格局受到了西方現(xiàn)代法治文明的巨大沖擊，可以說是被動地參與進(jìn)了以“民族國家”身份確認(rèn)身處國際社會中參與各領(lǐng)域交互應(yīng)當(dāng)具備的一種法律擬制，即“主權(quán)”。

讓·博丹在1576年所著的《共和六書》里將“主權(quán)”喻為一種“超越國民與法律的無上統(tǒng)治權(quán)力”，同時(shí)也指出此項(xiàng)權(quán)力“僅僅能夠被行使于公共領(lǐng)域而不可濫用于私權(quán)”，這一權(quán)利的存續(xù)“將隨著共和國的存在而無限延長，并不以掌權(quán)者的變動而變化”這三大要素特點(diǎn)就奠定了主權(quán)概念的基本形式。之后盧梭也以“人民主權(quán)論”的觀點(diǎn)角度對主權(quán)概念進(jìn)行了論述，但除卻對主體描述的差異性（盧梭主張人民這一社會群體才是擁有行使主權(quán)的主體，而作為“國家”象征的公權(quán)力機(jī)構(gòu)僅僅是代議制的工具），其它方面基本都秉持了相同的思路。

隨著鴉片戰(zhàn)爭對國門的叩響，自其之前的西藏治理問題（1727年設(shè)駐藏大臣）、西北地區(qū)的分裂問題（1755年維吾爾貴族大、小和卓叛亂）等邊疆地區(qū)的持續(xù)動蕩和民族分裂端倪的進(jìn)一步激化，到之后一系列帝國主義侵略戰(zhàn)爭和不平等條約的簽訂、民間反抗力量斗爭方式的極端化（太平天國運(yùn)動），以封建皇權(quán)統(tǒng)治為基礎(chǔ)而構(gòu)建的“天下秩序”可以說在內(nèi)外的不斷沖擊下已經(jīng)無法再起到維系國家統(tǒng)一和民族發(fā)展的作用了。因此，以一種新范式來重構(gòu)國家制度構(gòu)成所建立起來的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸方面的法律規(guī)范體系的統(tǒng)治地位并起到維護(hù)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)作用成為了近代思想家們所迫切牟求的進(jìn)路。其主張的邏輯順序大致可分為三步：一是借助西方民權(quán)理論抬升民眾在民族國家中政治參與的地位；二是以國家主權(quán)觀念建立對國內(nèi)外事務(wù)治理的正當(dāng)化秩序；三是在此基礎(chǔ)上完成對近代中國民族國家的構(gòu)建，防止分裂。以王韜為例，其主張“夫能與民同其利者，民必與其上同其害；與民共樂者，民必與其上共其憂”。鄭觀應(yīng)也主張“宜速開國會，以固民心”［ 3 ］。這種本質(zhì)上將世俗之法和“天理”進(jìn)行二維連接（外在表現(xiàn)為提出主權(quán)觀念，建立公民參與機(jī)制）并將歷史進(jìn)程的主體資格賦予“民族國家”而非君主或政府的主張已經(jīng)成為了“時(shí)局所趨之進(jìn)路”。

（二）從“王朝國家”到“民族精神的共同體”

若以鴉片戰(zhàn)爭為時(shí)代劃分節(jié)點(diǎn)，王朝國家“一家一姓”的構(gòu)建特點(diǎn)無疑是無法應(yīng)對國際社會中以國家為主體的政治、軍事等方面的對抗的，由此現(xiàn)實(shí)出發(fā)，就必須將王朝政權(quán)覆蓋下的特定民族（如漢、蒙、滿等）或是文化圈（漢民族的儒學(xué)文化圈、藏地的藏傳佛教信仰文化圈）等抽象空間積極地拓展，重新構(gòu)建起一個能夠統(tǒng)合諸民族、信仰、風(fēng)俗等諸多要素的聯(lián)合體。而之所以要構(gòu)建這樣一個聯(lián)合體，根本目的還是要通過以統(tǒng)一且被多民族國家內(nèi)部諸成員普遍認(rèn)可并遵行的規(guī)范秩序體系來完成“王朝國家”向“民族國家”的蛻變。西方法治理念所帶來的啟發(fā)便是催生這一蛻變的重要線索。亞里斯多德在《政治學(xué)》一書中就提出“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”［ 4 ］。

進(jìn)入晚清后，清王朝已經(jīng)在國際領(lǐng)域的政治交互和國內(nèi)管控中處于非?！帮h乎”的境地了。對內(nèi)，“中國”及“中華”等名詞開始向現(xiàn)代意義的國家名稱轉(zhuǎn)化，其原本字面意義上的華夷觀念內(nèi)涵逐漸有了消解的中性化趨勢。民間尤其是邊疆地區(qū)的諸族對清王朝的統(tǒng)治權(quán)威已經(jīng)出現(xiàn)了不認(rèn)可甚至反逆的狀況，以至于在帝國主義煽動下進(jìn)行以“王朝國家內(nèi)部角色的自我剝離”為內(nèi)涵的分裂活動。對外，中法戰(zhàn)爭和甲午戰(zhàn)爭后，清王朝已經(jīng)徹底失去了朝貢體制意義上的藩屬國，帝國主義試圖通過改變外交活動和條約具名的途徑來切斷中國內(nèi)部各民族之間的聯(lián)系。1871年，中日在商定《馬關(guān)條約》的立約標(biāo)題時(shí)，日方提出應(yīng)以“大清國”作為與“大日本國”對等的締約國署名，其提出“中國系對己邦邊疆荒服而言，約內(nèi)兩國相稱，明書國號為正”［ 5 ］。在與歐美各國的外交條約和公文往來的文本中，更是被迫地使用了具有歧視性意味的“China”一詞。

在這樣的歷史背景下，清王朝上層也意識到了“中國”、“中華”等具有民族精神統(tǒng)合效果的詞語稱謂的重大意義，也逐漸開始默許并踐行使用“中國”及“中華”作為國格代表的稱謂?？v覽1870年至1871年間中日鑒定的諸多外交文書，上至恭親王奕，下至李鴻章，皆以“中國”自稱（ 1 ）。汪寶榮所著供清中學(xué)堂、師范學(xué)堂使用的《中國歷史教科書》也在清學(xué)部的審定下由“本朝史講義”更用此名。這其中的意義絕不止于通過“以中國代指清國”而維護(hù)清王朝統(tǒng)治，其更應(yīng)是中國近代化進(jìn)程中的“國格轉(zhuǎn)化”。即由封建皇權(quán)主導(dǎo)的權(quán)利分配模式開始向以國家為核心的制度安排構(gòu)建過渡，借此方式穩(wěn)固民族國家內(nèi)的諸民族成員，使其不作為“王朝國家”的藩屬，而是以“民族國家”成員的角色存在于對外的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交互和對內(nèi)的統(tǒng)合管控。

（三）“從族際政治”到“國族主義”

所謂“族際政治”，即是指以民族為主體之間的政治互動，具體表現(xiàn)為政治博弈、沖突戰(zhàn)爭、族際聯(lián)姻、商業(yè)貿(mào)易、文化交流等。這些族際交互的形式顯然不利于統(tǒng)合諸民族而形成一個以各民族共同利益為原則的聯(lián)合體。以清王朝為例，出于“皇權(quán)一統(tǒng)”對各民族的管控目的，清政府族類政治的基礎(chǔ)和前提很大程度上反映出了“族類隔離”的意味。一是劃定疆界，嚴(yán)格限制族際人口流動。通過實(shí)行山禁、河禁、圍場、牧群、哨道等制度極力減少漢文化與滿洲邊地、蒙古各旗、新疆六城、西南藏苗的接觸。二是建立區(qū)分內(nèi)外的藩屬體制。在關(guān)外盛京設(shè)留都，任命滿洲尚書和五部（無吏部），對蒙古、青海、新疆、西藏等地僅置將軍總領(lǐng)軍政，其余事務(wù)任其自理（也有派遣駐藏大臣與達(dá)賴共治的例外）。內(nèi)地則以嚴(yán)格的中央集權(quán)政體嚴(yán)密把控各級機(jī)構(gòu)的動態(tài)。其目的并非貫徹民族平等的理念，而是在維系皇權(quán)統(tǒng)治的基礎(chǔ)上防止各族內(nèi)部團(tuán)結(jié)統(tǒng)一，形成具有“民族分離主義”傾向的政治集團(tuán)——而這是不利于國家統(tǒng)一與民族團(tuán)結(jié)的。至19世紀(jì)末，這種“族類隔離”的政策已經(jīng)造成了一系列國家危亡的嚴(yán)重后果，在西學(xué)東漸的歷史條件推動下，清政府開始試圖以西方法治的諸多形式來維系王朝國家向民族國家過渡過程中的穩(wěn)定。以“新政”為例，其主要實(shí)施了“改革地方行政體制、抑制宗教勢力、興辦實(shí)業(yè)并移民放墾、發(fā)展現(xiàn)代教育文化事業(yè)、鼓勵族際通婚、改革中央集權(quán)體制”等諸多舉措。這種影響力無疑來自于西方對建立包含政治共同體和文化共同體兩種內(nèi)在意義上的民族國家的成功范例。“民族主義”與“國民”身份的提出正是民族國家主權(quán)建設(shè)的對內(nèi)舉措。梁啟超曾言：“民族之政治能力常有優(yōu)劣焉？能由專制政體而進(jìn)化與民族國家者，則能優(yōu)勝；不能由專制政體而進(jìn)于民族國家者，則常劣敗?！保?6 ］這種主張?jiān)炀蛽碛兄鳈?quán)即主人翁意識的國族，建立以民族共同體為主體的民族國家的理念正是中國近代反“族際政治”博弈而崇尚“國族構(gòu)建”的重要標(biāo)志。

二、西方法治理念影響近代中國民族國家構(gòu)建的價(jià)值邏輯

（一）法治“公意化”的聚合效應(yīng)

要實(shí)現(xiàn)“王朝國家”向“民族國家”的過渡，最先實(shí)現(xiàn)的應(yīng)當(dāng)是使民族國家作為主權(quán)范圍內(nèi)法治的核心主體而非個人或某一社會階級。即所謂“人民主權(quán)”。梁啟超關(guān)于立法權(quán)的論述便能形象地反映這一點(diǎn)：“國家者，人格也。凡人必有意志，然后有行為，無意志而有行為者，必瘋疾之人也，否則其夢囈時(shí)也。國家之行為何？行政而已。國家之意志何？立法是已。”［ 7 ］這里梁啟超顯然發(fā)現(xiàn)了“王朝國家”的君權(quán)具有行政權(quán)力恒具擴(kuò)張沖動的特點(diǎn)，要想把控這一長期處于不平衡狀態(tài)的界限，就必須建立一種最能夠體現(xiàn)國家公意的權(quán)力分配模式。國家作為一種超然性的位格角色，其象征著一切具有“善意”“良法”的潛在精神內(nèi)涵，理想的國家應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)各成員的公共利益訴求為先，以平衡、仲裁、調(diào)劑等方式對利益博弈的相關(guān)活動進(jìn)行調(diào)節(jié)，除卻民族理想、國民利益等它不應(yīng)當(dāng)具有“非中立”意義上的立場。作為受托于民族國家內(nèi)部諸成員來行使“代言人”義務(wù)的政府，如果堅(jiān)持以組成自身的個體的本位利益為首位而忘記了賦予自己這項(xiàng)權(quán)力的民族國家國民的公共利益，無疑它就是一個不會為民族國家諸成員所容忍的“寡頭政府”。

因此，民族國家的法權(quán)立場一方面要堅(jiān)持作為中立者以自身內(nèi)部諸成員的公共利益為先；另一方面把政府作為實(shí)然的“代言人”以強(qiáng)調(diào)其受托義務(wù)。結(jié)合這兩項(xiàng)原則來推動民族國家的整體發(fā)展。其路徑可以通過程序法的法制安排，尤其是增強(qiáng)政治決策中的民眾參與，把國家融入民眾之中，實(shí)現(xiàn)多民族構(gòu)建的文化共同體向現(xiàn)代的法律共同體的轉(zhuǎn)化。1907年，胡炳熊在《東方雜志》上發(fā)表了《論中國種族》一文，強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)包括滿漢在內(nèi)的中國各族人民的融合既是現(xiàn)實(shí)需要，也是古來歷史發(fā)展規(guī)律的最終結(jié)果［ 8 ］。 1906年，被派遣出國考察憲政的滿族官員端方遞交了名為《請平滿漢畛域密折》的奏折，強(qiáng)調(diào)歐美各國因國內(nèi)種族、民族關(guān)系不同而強(qiáng)弱有別，其言“茍合兩民族以上而成一國者，非先靖內(nèi)訌，其國萬不足以圖強(qiáng)；而欲絕內(nèi)訌之根株，唯有使諸族相忘，混成一體”［? 9? ］。隨后清廷于次年八月特諭令內(nèi)外各地衙門議奏消除民族界限、實(shí)行民族共治的可行性方案。大部分主張立憲修法的官員均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從形式和精神兩方面逐步消除長期族際政治所形成的民族界限。熊希齡就主張“夫法者，所以齊不一而使之一也，必令一國人民，無論何族，均受治于同等法制之下，權(quán)利義務(wù)悉合其宜，自無內(nèi)訌之患”［ 10 ］。這其中的意義絕不止于通過“以中國代指清國”而維護(hù)清王朝統(tǒng)治，其更應(yīng)是中國近代化進(jìn)程中的“國格轉(zhuǎn)化”。即由封建皇權(quán)主導(dǎo)的權(quán)利分配模式開始向以國家為核心的制度安排構(gòu)建過渡，借此方式穩(wěn)固民族國家內(nèi)的諸民族成員，使其不作為“王朝國家”的藩屬，而是以“民族國家”成員的角色存在于對外的政治、經(jīng)濟(jì)、文化交互和對內(nèi)的統(tǒng)合管控。這樣就基本形成了“民族”與“國家”以“國族”形式形成政治意涵上的構(gòu)聯(lián)。

（二）以憲法為核心的國家法治體系對民族國家的“規(guī)訓(xùn)”意義

民族國家一旦形成，對外的獨(dú)立主權(quán)和對內(nèi)的管控地位無疑會產(chǎn)生統(tǒng)治集團(tuán)對“自益”的無限趨向可能，公共利益、國民普惠、民族共進(jìn)等民族國家本身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)出現(xiàn)缺位的情形。這種“寡頭”式的政體無疑是對民族國家位格意義的踐踏。如此，憲制政體針對法權(quán)的安排和設(shè)計(jì)方案便能幫助民族國家在形成之后積極地完成內(nèi)部各相關(guān)主體的受托義務(wù)，完成“文明共同體”向“法律共同體”的轉(zhuǎn)化。

寧騷在其《民族與國家——民族關(guān)系與民族政策的國際比較》一書中指出：“民族是由族類共同體在資本主義社會發(fā)展的推動下形成，在經(jīng)歷了民族統(tǒng)一、民族自決運(yùn)動后產(chǎn)生了舊式的民族國家，其對內(nèi)具有促使諸族體間互動、權(quán)利分配的作用，對外則在國際法的秩序體系下與諸國際組織之間進(jìn)行雙邊或多邊的活動?！保?11 ］康德認(rèn)為“國家是許多人依據(jù)法律組織起來的聯(lián)合體，它不是教權(quán)或者王朝的產(chǎn)業(yè)，相反，它是由所有生活在一個法律聯(lián)合體中的具有公共利益的人們所組成的公民聯(lián)合體”［ 12 ］。此論在承認(rèn)民族國家是實(shí)在法的源泉的同時(shí)，還隱含了以實(shí)在法馴化立法主體甚至于民族國家本身的含義。也就是說要實(shí)現(xiàn)民族國家的成功轉(zhuǎn)型，就必須運(yùn)用現(xiàn)代性意義上的法律體系對其進(jìn)行規(guī)訓(xùn)，使這一本質(zhì)上作為政治共同體的主體服從普遍意義上的法律體系，尤其是要遵循“依憲治國”的基本內(nèi)涵和路徑，否則民族國家同樣有可能走向新的壓迫主義，參與締約的人民反而又陷入了遭受奴役的境地。因此，現(xiàn)代法制和憲制政體不僅是民族國家的制度表現(xiàn)形式，更是馴化“利維坦”的體制利器，也是構(gòu)建民族國家，維護(hù)公共利益的價(jià)值航標(biāo)。

中國雖古有“憲法”一詞，但這是區(qū)別于現(xiàn)代意義上的憲法制度的，鴉片戰(zhàn)爭前后，關(guān)于西方憲法的理念、制度、原則和概念等知識范疇通過以郭守臘為代表的西方傳教士傳入中國，其還創(chuàng)辦了《東西洋考每月統(tǒng)記傳》等宣傳西方法治文化的刊物。隨后，林則徐、魏源、徐繼畬等人在各自的作品中也廣泛傳播了西方的憲政制度和憲法理念。熊元翰依據(jù)在日留學(xué)期間的學(xué)習(xí)成果，首次將“國法”的概念系統(tǒng)提出，認(rèn)為一國之“國法”當(dāng)囊括國家、人民、統(tǒng)治機(jī)關(guān)等要素，“國法”則是調(diào)整三方關(guān)系的秩序原則。隨著清末立憲活動的開展，洋務(wù)派、維新派、革命派對采納西方憲制政體事實(shí)上都有著不同程度的倡導(dǎo)（盡管各自所期許的政治目標(biāo)有差異），如康有為就在其論著中提出要仿照西方各國，實(shí)行君主立憲、公民制度、地方自治等憲制政體。鄒容在《革命軍》一文中也竭力宣傳西方的憲制理論：“吾但信盧騷、華盛頓、威曼......立憲法悉照美國憲法，參照中國性質(zhì)訂立。自治之法悉照美國自治法律?！保?13 ］

（三）法典制頒：法制統(tǒng)一對各民族社會規(guī)范體系的熔鑄價(jià)值

民族國家的建立，其必然要求能夠以一個統(tǒng)一的法律體系將整個空間疆域范圍所覆蓋，實(shí)踐、知識、制度經(jīng)驗(yàn)等都應(yīng)以明確的規(guī)則形態(tài)表現(xiàn)出來。就大陸法系傳統(tǒng)而言，法典的制頒“負(fù)有統(tǒng)一雜亂的法律制度并以此幫助形成一個堅(jiān)如磐石的民族國家的任務(wù)”［ 14 ］以統(tǒng)一的立法來安排分配反映公共群體利益訴求的權(quán)利，并輔之以具有社會公義性質(zhì)的來自于多元文化群體（具體表現(xiàn)為各民族群體因民族風(fēng)俗傳統(tǒng)的差異性而擁有不同的道德觀）的價(jià)值立場來調(diào)整和保障結(jié)果正義。這樣較為完備的、涵蓋多元化價(jià)值本位的法律體系既是實(shí)現(xiàn)民族國家對于各族規(guī)范的秩序化安排和表明公民政治聯(lián)合的基本立場，又是充分體現(xiàn)構(gòu)成文明國家綜合國力的組成部分。如果一個民族國家不能將自己疆域內(nèi)部的萬民籠罩在統(tǒng)一的法律體系之下，把一切社會規(guī)范、哲學(xué)體系、道德價(jià)值理念、文化風(fēng)俗等意義系統(tǒng)悉數(shù)歸置于法治，把他們轉(zhuǎn)化為規(guī)則和程序形態(tài)，就意味著該民族國家的建設(shè)任務(wù)尚未完成。東方古代的《唐律》；西方近代歷史上的《德國民法典》《法國民法典》；無一不是承載著民族國家當(dāng)下的歷史現(xiàn)實(shí)、政治與道德承諾、民族認(rèn)同和國家構(gòu)建等一系列內(nèi)容，充分體現(xiàn)了一個具有民族國家意味的法律共同體的精神內(nèi)涵和文化理想。1908年的《欽定憲法大綱》雖帶有濃厚的封建性，但它與舊有的傳統(tǒng)法典不同，打破了中華法系的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)，使憲法作為根本大法獨(dú)立于刑法、民法等普通法律之外，規(guī)定了國家與社會制度的基本原則。而后清末憲政編查館與法律修訂館以《各省調(diào)查局辦事章程》為先導(dǎo)，收取了《直隸調(diào)查局法制科第一股調(diào)查書（一）》《山東省調(diào)查地方紳士辦事報(bào)告清冊》《山東調(diào)查局編輯民情風(fēng)俗報(bào)告書》《吉林調(diào)查局文報(bào)初編》等多個省份的調(diào)查報(bào)告書，采用直接問答與陳述、整理記錄的方式形成了豐富的關(guān)于民事習(xí)慣規(guī)范的資料庫——《調(diào)查民事習(xí)慣問題》［ 15 ］ 34-45。而這實(shí)際上就包含了大量各民族習(xí)慣法的規(guī)范內(nèi)容，《大清民律草案》一共1? 569條，《調(diào)查民事習(xí)慣問題》一共348條，其中內(nèi)容重合的部分就有213條之多。

清王朝沿用數(shù)百年的《大清律例》雖具有成文法典的基本體例和形式，但其內(nèi)容不僅局限于封建社會長久的“刑獄”法治思想，而且并無將“憲政、國家制度”等公法意義上的法律關(guān)系置于其中，在具體的細(xì)則上也無法以高度的適應(yīng)性來囊括疆域內(nèi)各民族的法律關(guān)系。而中國又是一個以“禮”為基準(zhǔn)點(diǎn)在民間、邊疆等皇權(quán)無法觸及的空間內(nèi)散發(fā)出無數(shù)社會規(guī)范并形成完備體系的“法律淵源多元化”的社會（這種“禮”的概念不僅是中原漢地的儒家禮治思維，許多少數(shù)民族以其風(fēng)俗、宗教思想來作為本民族習(xí)慣法原則和精神的指導(dǎo)的形式也可以理解為“禮治”），如能夠以法典形式承載著這些紛繁復(fù)雜的價(jià)值導(dǎo)向和制度安排，把特定空間的歷史——文化命運(yùn)共同體的法律形式、民族文化及其政治生活表之于具體的法制結(jié)構(gòu)，就能達(dá)到使整個文明共同體緊密凝聚、一體整合的效果，從而以近代化范式的法律文明秩序來構(gòu)建一個近代意義上的民族國家。

三、西方法治理念無法深度影響中國近代民族國家構(gòu)建的原因分析

（一）中國各民族發(fā)展程度差異大，缺乏民權(quán)政治的土壤

按照民族國家構(gòu)建的邏輯而言，對于多民族國家來說，想要通過踐行法治來構(gòu)建民族國家的基礎(chǔ)，便是能夠?qū)⒎梢?guī)定的權(quán)利公平無失地賦予每一位成員個體。而近代中國紛繁復(fù)雜的政治態(tài)勢——尤其是各民族發(fā)展差異的極度不平衡，便決定了平權(quán)式的法律體系對近代中國民族國家構(gòu)建的意義極為有限。清中期以后，國內(nèi)各民族的分布格局已經(jīng)初步定型，除漢民族以外，蒙、滿、回、藏等主要分布于邊疆地區(qū)，部分散居于中原內(nèi)地。東北地區(qū)以滿、蒙、達(dá)斡爾、鄂溫克、鄂倫春、赫哲、錫伯等，清王朝建國之后，東北地區(qū)設(shè)有留都，用以安置留駐的滿族人口，其余的蒙、達(dá)斡爾、鄂倫春大部分是游離于封建社會邊緣的原始部落的社會形態(tài)，僅僅在戰(zhàn)爭動員、征發(fā)勞役等國家公共工程的號召下才會與中央政府形成明確的歸屬聯(lián)系。他們擁有社會規(guī)范、宗教信仰、組織構(gòu)建模式等原始文化體系——這種文化體系的結(jié)構(gòu)還相當(dāng)完備。北方分布著以各蒙古部落為主的民族人口，他們一方面處于各部分治、互不勾聯(lián)的分散狀態(tài)，另一方面又以盟旗、爵制、游牧、薩滿信仰等對本族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化體系進(jìn)行著與中原地區(qū)文化內(nèi)涵完全不同的規(guī)范體系構(gòu)建，盡管康熙、乾隆都曾有過“滿蒙一家”的言論，但是縱觀清王朝民族政策的“隔離”意味，實(shí)質(zhì)上北方蒙古各部的社會運(yùn)轉(zhuǎn)模式與中原地區(qū)幾乎就是兩條進(jìn)路。西南地區(qū)的藏地，在數(shù)百年的歷史中均實(shí)行著達(dá)賴與班禪的政教二元治理模式，盡管清王朝取得了冊封和任命的權(quán)力地位，也派遣了駐藏大臣從旁參與藏區(qū)的行政事務(wù)管理，但中央直轄的集權(quán)體制并未能夠建立起來，所以這種權(quán)力構(gòu)架模式在中央王朝權(quán)威衰落的情況下便會立刻失序，造成分裂和動亂的后果。

在這種歷史背景下，想要實(shí)現(xiàn)西方民族國家基礎(chǔ)上的民權(quán)政治體制，無疑是難以實(shí)現(xiàn)的。而清政府在推行新政的過程中并不是以現(xiàn)代民族國家的主權(quán)意識和民族平等思想，反而全盤推翻了古代中國處理族際政治問題的歷史經(jīng)驗(yàn)和智慧，急躁冒進(jìn)，一味強(qiáng)化中央對邊疆地區(qū)的政治控制，不顧蒙藏等邊疆地區(qū)的特殊區(qū)情，也沒有與各地的宗教、地方勢力達(dá)成合意，又無法動員各民族地區(qū)的群眾來推行法治近代化的進(jìn)程。其自身有不具備足夠的財(cái)政和政治承受力，在英軍入侵西藏時(shí)，清政府無力進(jìn)行軍事援助，反而采取了“任其戰(zhàn)任其敗，終不能了局”［ 16 ］的旁觀態(tài)度，使得包括外蒙古、藏區(qū)保守勢力的分離主義勢頭愈加激化，造成了極為惡劣的后果。

（二）人治主義傳統(tǒng)與法治主義觀念的矛盾沖突

西方法治觀念在近代中國的傳播，歷經(jīng)的爭論、阻力極多。在日本的引進(jìn)過程中盡管也曾出現(xiàn)過是否應(yīng)當(dāng)讓法國專家保阿索納特起草的舊民法生效的爭論（最終因其家族法的部分規(guī)定有違日本的傳統(tǒng)家族倫理觀念而被否決）［ 17 ］，但總體而言西方法治理念在日本的立法、司法、法律教育等領(lǐng)域迅速地扎根并確立起較為完善的資產(chǎn)階級法律體系。但在中國，自1901年變法修律開始，在私法領(lǐng)域，以沈家本、伍廷芳為代表的法治改良派與張之洞、勞乃宣等為首的禮教派之間就以“干犯名義”“故殺子孫”“子孫違反教令”等罪名是否應(yīng)當(dāng)保留在以西方法治理念為干城的中國近代法律體系中。在公法領(lǐng)域，又產(chǎn)生了中國是否實(shí)行聯(lián)邦制度，湖南、浙江、江蘇等地要求制定“省憲”的主張是否應(yīng)予以認(rèn)可，在中國應(yīng)當(dāng)實(shí)行“責(zé)任內(nèi)閣制度”還是“總統(tǒng)制度”，“監(jiān)察制度”的存廢，“三權(quán)分立”與“五權(quán)體制”，司法獨(dú)立等等一系列問題。這些關(guān)于具體制度、罪名的爭論事實(shí)上是對于中國是否要接受西方傳入的法治理念，主導(dǎo)近代中國法治變革的究竟以西方法治理念為主，還是以中國傳統(tǒng)的禮教思想為綱？

而中國禮治的歷史傳統(tǒng)又在很大程度上來源于儒家對“人治”和“法治”之間邏輯位階標(biāo)準(zhǔn)的論斷。以孔子“其身正，不令則行；其身不正，雖令不從”的觀點(diǎn)為例，其想要表達(dá)的內(nèi)涵有兩點(diǎn)：一是堅(jiān)持君王對于官員的選拔和任命及官吏自身的政治素養(yǎng)遠(yuǎn)比制度本身重要，想要達(dá)到“定紛止?fàn)帯钡男Ч?，“良人政治”的意義大過“嚴(yán)刑密法”；二是立法者的表率才是敦促社會成員遵行法令的前提，完備的制度建設(shè)并不是根本因素。荀子在后期更是提出“有治人，無治法”的明確論斷。在司法領(lǐng)域，中國古代法律的社會效果往往取決于各級官吏的自律與明察，民眾對于法律的評價(jià)也不止是以法律規(guī)范自身的完善與否，更要以執(zhí)法者個人的道德品行作為標(biāo)準(zhǔn)。盡管這樣的習(xí)慣與傳統(tǒng)在司法過程中有益于案件糾紛的解決并起到教化萬民、宣傳法令的社會效果。但是，比之西方法治理念中的法律本位、司法獨(dú)立及其法律文本本身的科學(xué)性，以禮教為基礎(chǔ)的中國傳統(tǒng)法典的特點(diǎn)就決定了其實(shí)施依靠的便是“良人政治”的基礎(chǔ)，如沈家本所言“有其法尤貴有其人矣”［ 18 ］。

（三）本土傳統(tǒng)習(xí)慣法規(guī)范與外來法治文化的沖突

在近代中國，對域外法治文化的排斥性不僅僅體現(xiàn)在“禮治”與“法治”邏輯的矛盾沖突中，以其“傳統(tǒng)法被動式的異化發(fā)展”這一根本原因來推導(dǎo)，民族習(xí)慣法規(guī)范與西方法治理念所包含的法治文化的碰撞亦是西方法治理念無法深度影響近代中國民族構(gòu)建中法律體系統(tǒng)一問題的表現(xiàn)。法律和社會的關(guān)系問題一般都是從立法本質(zhì)的法律作用角度來考慮的，即“立法是對現(xiàn)有社會規(guī)范體系的記錄還是對新秩序的創(chuàng)設(shè)？法律是歸制國民生活還是重構(gòu)國民生活？”清政府為了改變傳統(tǒng)行政體制，推行近代化的國家構(gòu)建模式，在東北地區(qū)，廢除封禁制度，改設(shè)奉天、黑龍江、吉林三省；在新疆地區(qū)，削弱伯克制度，增設(shè)府縣；在內(nèi)蒙地區(qū)籌劃改革傳統(tǒng)的盟旗制度、設(shè)立行??；在西藏地區(qū)，試圖重構(gòu)政府組織和權(quán)力框架。宗教方面，以藏區(qū)和蒙古為例，清政府長期采取扶持“黃教”勢力強(qiáng)化對藏地的管控，但在“庚子之變”期間，八世哲布尊丹巴聽信謠言，與帝國主義勢力勾結(jié)圖謀分裂蒙古，十三世達(dá)賴?yán)镌凇坝⒉貞?zhàn)爭”期間擅自挑起戰(zhàn)端又臨陣脫逃，還將造成惡劣影響的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給中央政府。清政府也在西方“政教分離”的歷史趨勢下試圖改變藏蒙地區(qū)的積弱、愚昧狀態(tài)，剝離宗教勢力在世俗政治生活中的角色，一方面限制諸宗教領(lǐng)袖的權(quán)力；另一方面縮小各地寺院等宗教團(tuán)體的規(guī)模。但在這過程中又借助英法宗教勢力來擠壓本土宗教的生存空間，加之其皇權(quán)對地方宗教勢力的原生依賴，這種中央皇權(quán)與地方教權(quán)的聯(lián)盟徹底崩塌了，也把諸地方宗教勢力徹底地推向了中央政府的對立面，遺禍不淺。在婚俗、文化、經(jīng)濟(jì)生活方面，清政府試圖建立現(xiàn)代的戶籍制度，鼓勵通婚，緩和民族關(guān)系，消除族際隔閡。但由于在民族地方的稅制局限，清政府推行政策方針的經(jīng)濟(jì)來源都要通過藏地寺院貴族、蒙古王公來統(tǒng)一征收、上繳、劃撥，但最終來源依然是對各民族群眾的攤派，而在解除封禁后，內(nèi)地商人開始大量向民族地區(qū)涌入，無論是王公貴族還是人民群眾，幾乎都淪為了內(nèi)地商人的債務(wù)人，引發(fā)了一系列的民族矛盾。在政府主導(dǎo)的交通、墾荒、開礦等大型實(shí)業(yè)工程的開發(fā)過程中，軍事沖突、貪污腐化、人地矛盾等情況錯綜復(fù)雜，邊疆地區(qū)的軍隊(duì)又缺乏嚴(yán)格的管控，導(dǎo)致戰(zhàn)亂不斷，民族關(guān)系出現(xiàn)了全面惡化的局面［ 19 ］。

（四）西方法治理念的實(shí)踐土壤缺乏“大國模式”

民族國家這一概念誕生于西歐之時(shí)，與之應(yīng)運(yùn)而生的法治理念其所適應(yīng)的國情便是單一民族所組建的政治共同體。這與中國多民族國家的歷史現(xiàn)實(shí)是不一樣的，故而西方法治理念在某些制度設(shè)計(jì)、權(quán)力分配等領(lǐng)域的效果并不能直接體現(xiàn)在民族國家構(gòu)建進(jìn)程中的法律移植中。民族主義曾是西方資產(chǎn)階級革命運(yùn)動中借以團(tuán)結(jié)民眾，推翻君主制政體的有力武器，西方資產(chǎn)階級革命以自由、人權(quán)、公民權(quán)利為革命的理論武器和思想基礎(chǔ)，在此過程中憑借法國大革命的理論家和領(lǐng)導(dǎo)者們對亞里士多德所描述的“共同體”道德的期待與塑造，“民族”這一具有悠久文化淵源，以血緣、語言、地域等社會初級紐帶聯(lián)結(jié)的社會共同體，被賦予了資產(chǎn)階級革命意義上的政治新含義：掌握國家主權(quán)的公民共同體。他們從中看到了基于文化、語言、血緣和地域意義上的原始“民族”概念在反抗君主專制、建立近代資產(chǎn)階級國家的政治斗爭中的重要作用，試圖利用“民族”力量進(jìn)一步推動資產(chǎn)階級革命的擴(kuò)散和成功，主張以“民族”為基礎(chǔ)建立現(xiàn)代國家，并堅(jiān)持“民族自治”是政府的唯一合法形式［ 20 ］。堅(jiān)持族裔界限不能成為政治隔離的借口。

然而從“民族國家”構(gòu)建的理論基準(zhǔn)與社會歷史事實(shí)出發(fā)，西方國家主張的民族主義和建立民族國家的基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)與中國有著先天的差異性。首先，從國家疆域和人口規(guī)模上來講，西方各國的民族成分、分布、民族群體的特殊性均沒有中國那樣復(fù)雜，即使民族群體之間存在著政治、經(jīng)濟(jì)、文化等互動關(guān)系甚至是歷史沖突和矛盾，但并不存在民族政權(quán)頻繁更替且民族群體均擁有各自的極為完備的社會規(guī)范體系和民族文化體系，其本身就擁有較強(qiáng)的被同化、異化的可能性，資產(chǎn)階級革命的口號和精神也不失可以視為一種新文化的涵化驅(qū)動。而清末至辛亥革命時(shí)期，無論是清政府，還是國民政府，他們都面對著不同的歷史任務(wù)和敵對勢力，清王朝一方面要延續(xù)自身的存續(xù)，一方面要對抗帝國主義的不斷蠶食，還要面對因管控失序而試圖分裂的藏、蒙等民族地方——這些民族區(qū)域還擁有相當(dāng)大的地理空間和極為集中的族群規(guī)模。國民政府對內(nèi)要推翻代表封建政權(quán)的舊勢力，竭力維持民族團(tuán)結(jié)不至國家分裂的混亂局面；對外還要在與帝國主義勢力周旋的基礎(chǔ)上將讓步與對抗同步進(jìn)行。這樣錯綜復(fù)雜的局面，僅憑西方法治理念對民族國家內(nèi)部權(quán)力的分配和公共利益的追求，如何能夠形成行之有效的解決方案？

四、大道行思，取則行遠(yuǎn)：“鑄牢中華民共同體意識”語境下的中國近代民族法治歷史再回顧

2021年中央民族工作會議中指出：“必須堅(jiān)持依法治理民族事務(wù)，推進(jìn)民族事務(wù)治理體系和治理能力現(xiàn)代化”［ 21 ］?？梢哉f法治對于自中國近代以來的統(tǒng)一多民族國家構(gòu)建有著極其深重的意義，這種積極意義既反應(yīng)在憲法視域中針對國家、人民的政治屬性定位和相關(guān)權(quán)利義務(wù)（民族法律法規(guī)的精神從來不是單向賦權(quán)，而是將義務(wù)性條文隱含于法律文本的闡述之中。故而從法治理念的研究場域中把握“民族”與“國家”的理論意涵關(guān)聯(lián)性要注意兩點(diǎn)：

一是重新認(rèn)識國內(nèi)各民族之間的橫向關(guān)系。《中華民國臨時(shí)約法》專門設(shè)置“民族條款”，強(qiáng)調(diào)蒙古、西藏、青海等民族地區(qū)是中國領(lǐng)土重要組成部分，確立了民族平等的憲法原則，規(guī)定了邊疆民族地區(qū)代表參加國家代議機(jī)構(gòu)的權(quán)利。如《蒙古西藏青海眾議院議員選舉施行令》《西藏第一屆國會議員選舉法》《西藏第一屆參議院眾議院議員選舉法施行細(xì)則》《修正西藏第一屆國會議員選舉日期令》等。二是承認(rèn)地區(qū)、民族社會歷史性的客觀差異，盡力牟求實(shí)質(zhì)平等。辛亥革命后民國元年，《蒙古、西藏、青海眾議院議員選舉施行令》《西藏第一屆國會議員選舉法》《修正西藏第一屆國會議員選舉日期令》《西藏第一屆參議院眾議院議員選舉法施行細(xì)則》等國家立法文件將地方參政權(quán)與民族因素相結(jié)合，以單行性立法的形式“別置殊權(quán)”，確保蒙古、西藏等民族地區(qū)能夠跟上內(nèi)地政治改革的民主步伐?？梢?，在中國“民族國家”理論研究的歷史敘事場域中，“法治”曾經(jīng)是占據(jù)了一定的話語空間的。因此我們必須看到中國從以封建王朝的“天下觀”到對“多民族共生疆域”的客觀認(rèn)識，再到近代中西交互的時(shí)代背景下由“立憲”“開國會”“五族共和”等革命話語所伴隨的西方法治觀念的推行，對中國近代社會轉(zhuǎn)型有著至關(guān)重要的意義。

鄂漢這片土地不僅孕育了以荊楚文化為代表的中華民族文化體系中的特色因子，在近代中國革命史中也是以先鋒志士的角色而活躍著。中國歷史上第一部具有近代意義的憲法草案——《鄂州約法》便誕生在此。作為青年后學(xué)，對于學(xué)理性研究的討論不應(yīng)當(dāng)囿于時(shí)代風(fēng)尚所限，對于其“昔在”的社會歷史事實(shí)的關(guān)注也是裨益當(dāng)下的積極方式。2021年是在“習(xí)近平法治思想”與“2021年中央民族工作會議精神”宏觀指導(dǎo)下向前邁進(jìn)的起點(diǎn)，未來民族法學(xué)的理論研究又該如何延展，正待吾輩求索。

注釋：

（1）中國人民大學(xué)清史研究所黃興濤教授在《重塑中華：近代中國“中華民族”觀念研究》一書中集中對自清康熙二十八年中俄《尼布楚條約》中“如中國屬地方可行”的說法，到清末《黃埔條約》《望廈條約》中外國人將“大清”與“中國”對等看待的事實(shí)進(jìn)行闡述，駁斥了美國“新清史”學(xué)派將清王朝稱為“滿洲帝國”的觀點(diǎn)。

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［責(zé)任編輯：陳麗華］