懲罰與預防：危險作業(yè)罪規(guī)范目的及司法適用

蘇康健

摘 要：《刑法修正案（十一）》新增危險作業(yè)罪作為重大安全事故的法益保護前置化處罰，為安全生產(chǎn)類罪名的集群化思考提供了轉(zhuǎn)機，同時也為行刑銜接合理化提供了預防路徑。但在實現(xiàn)重罪預防的同時也應注意輕罪限縮，出于實質(zhì)理性的刑法觀，對“違法安全管理規(guī)定”和“現(xiàn)實危險”不宜作擴大解釋。應根據(jù)本罪設定的三種行為類型嚴格區(qū)分與其他安全生產(chǎn)類犯罪的基本犯與實害犯的關系，在“少捕慎訴慎押”的刑事政策下貫徹對此罪的輕刑化處理。

關鍵詞：危險作業(yè)罪 行刑銜接 實害犯 輕罪限縮

刑法作為保障法益的最后一道屏障，歷來重視對安全事故犯罪的規(guī)制，新增設危險作業(yè)罪作為法益保護的前置化罪名，將未發(fā)生安全事故的風險隱患以刑罰提前防范，可謂用意深遠。由于該罪立法較晚，對安全事故犯罪如何進行預防和控制，在理論和實踐層面仍是亟待研究與探索之問題。

一、危險作業(yè)罪的規(guī)范目的及實現(xiàn)路徑

危險作業(yè)罪入罪不僅是風險刑法背景下我國危害生產(chǎn)安全犯罪的功能轉(zhuǎn)向，同時也是刑法為了防范社會重大突發(fā)事件的發(fā)生，通過積極刑事立法使風險可防可控的產(chǎn)物。

（一）為安全生產(chǎn)犯罪集群的體系性思考提供了轉(zhuǎn)機

目前我國關于安全生產(chǎn)的罪名的罪過形式多以業(yè)務過失為主，例如：重大責任事故罪、重大安全事故罪、教育設施重大安全事故罪。用刑罰手段懲治因業(yè)務過失致使發(fā)生嚴重危害后果的違法行為，是世界各國立法中普遍的做法，但與我國立法模式不同，一般并未對危害生產(chǎn)安全類犯罪設置單獨章節(jié)，而是針對生產(chǎn)責任事故所引發(fā)的死傷結(jié)果與侵犯生命、身體的犯罪規(guī)制于同一章節(jié)下，例如：俄羅斯刑法第109 條（過失致人死亡罪）第 2 款規(guī)定了“因不適當?shù)芈男凶约旱穆氊煻^失致人死亡”［1］，日本刑法典設置了業(yè)務上失火罪（第 117 條）、業(yè)務上過失致死傷罪（第 211 條）等加重處罰規(guī)定［2］。

我國刑法中沒有關于安全生產(chǎn)犯罪的一般性規(guī)定，主要罪名常見于單獨性規(guī)定集中在“危害公共安全罪”章節(jié)中，一般都是以專門的罪名來處罰。但因單獨性規(guī)定往往是羅列式的，這就造成了雖然通過立法不斷演變，內(nèi)容上不斷豐富，條文不斷增多，針對某一時期的特定現(xiàn)象的規(guī)制效果良好，但也因罪名設置之間缺乏體系性和標準同一性，業(yè)務之間容易產(chǎn)生重合，往往難以區(qū)分此罪與彼罪。例如，《刑法修正案（六）》刪去了刑法134條重大責任事故罪與135條重大勞動安全事故罪關于犯罪主體的規(guī)定，但僅靠區(qū)分行為類型難以區(qū)分罪名，違反有關安全管理規(guī)定和安全生產(chǎn)設施、條件不符合國家規(guī)定在一起重大責任事故中極容易混淆。而在此次《刑法修正案（十一）》的修訂中，將原有的立法思路由依據(jù)業(yè)務性質(zhì)改為依據(jù)行為方式，這就為安全生產(chǎn)類犯罪的體系性思考提供了新的“素材”，可以在立法框架上作出新的解讀。

（二）為銜接行政規(guī)制與預防重罪提供了橋梁

1. 行政規(guī)制對不法行為應對乏力。在危險作業(yè)罪入罪之前，對極易導致重大生產(chǎn)安全事故但并未造成實害的違法行為，只能通過行政處罰、行政強制等手段加以規(guī)制，但就該類行為所造成的極大危險、冒險作業(yè)產(chǎn)生的巨額利益而言，僅靠行政強制措施往往應對乏力，因此，借鑒“醉駕入刑”的模式，將無證生產(chǎn)經(jīng)營建設、拒不整改重大隱患、強令違章冒險作業(yè)、拒不執(zhí)行安全監(jiān)察執(zhí)法指令等具有明顯的主觀故意，極易導致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為納入刑法調(diào)整范圍就顯得尤為必要。［3］

2. 將前置化危險作為加重情節(jié)難以預防重罪。在最高法、最高檢出臺的《關于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年解釋》）可以看出，在危險作業(yè)罪出臺之前，未產(chǎn)生危害結(jié)果前的危險行為是作為重大責任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪、重大勞動安全事故罪的加重犯。但由此產(chǎn)生的問題是：第一，加重情節(jié)適用有限，只有發(fā)生責任事故才有被追究刑事責任的可能性，但在對責任事故出具鑒定報告中，往往對于事故發(fā)生的客觀條件（自然災害、不可抗力、技術落后）歸結(jié)為主要原因，而將人為因素（無證作業(yè)、放任危險、虛報瞞報）作為次要因素，在對重大責任事故罪這類實害犯進行歸責時，對于事先的人為因素往往進行包容評價甚至不評價，因此《2015年解釋》設定的加重情節(jié)適用效果有限。第二，將具體危險作為業(yè)務過失犯、實害犯的罪名的法定刑升格條件，實乃利用刑事司法彌補立法疏漏，我國既有的危害生產(chǎn)安全犯罪體系所規(guī)制的是過失結(jié)果犯、實害犯，在此背景下，無論刑事司法采用怎樣的從重處罰措施，都無法實現(xiàn)具體危險犯或業(yè)務危險犯才具備的專有功能。因此，規(guī)定了具體危險類型的危險作業(yè)罪出臺，既滿足了社會治理需求，同時又回應了風險社會背景下處罰必要性的立法正當化。

二、對危險作業(yè)罪構(gòu)成要件的解讀

從構(gòu)成要件看，危險作業(yè)罪必須同時符合兩個構(gòu)成要件：一是違反安全管理規(guī)定，實施三種行為之一；二是具有發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現(xiàn)實危險。

（一）對“違反安全管理規(guī)定”不應作擴大解釋

危險作業(yè)罪要求構(gòu)罪的前提是違反安全管理規(guī)定，決定了其法定犯的屬性，該表述同時出現(xiàn)在重大責任事故罪以及強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪的罪狀表述中。法定犯的成立，必須存在以違反行政法規(guī)為內(nèi)容的構(gòu)成要件的規(guī)范要素。［4］根據(jù)危險作業(yè)罪所涉的三種具體行為類型，相關的安全管理法律法規(guī)既有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》《中華人民共和國礦山安全法》等法律，又有《中華人民共和國煤礦安全監(jiān)察條例》《中華人民共和國安全生產(chǎn)許可條例》等實施條例。應明確的是：第一，危險作業(yè)罪所涉及的“違反安全管理規(guī)定”不應突破刑法96條之規(guī)定。［5］最高法在2011年4月8日發(fā)布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》中明確規(guī)定，地方性法規(guī)、部門規(guī)章不應成為“國家規(guī)定”所涵攝范圍，本文認為，雖然危險作業(yè)罪并未表述為“國家規(guī)定”，但仍應將其范圍限定于刑法96條所規(guī)定之全國人大及其常委會、國務院所制定的法律、法規(guī)。與危險作業(yè)罪三種具體行為類型結(jié)合來看，立法者之所以選取列舉式的表述，而不使用“其他”“等”之類的兜底性條款，就是為了防止刑法擴大解釋，避免使解釋空間變小，既能強化企業(yè)安全生產(chǎn)的主體責任，又不過度干擾企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營，［6］同時也是避免危險作業(yè)罪成為“口袋罪”，使危險作業(yè)罪在預防重罪的同時兼具限制入罪的功能。

（二）“現(xiàn)實危險”的判斷應作限縮解釋

為了呼應“法益保護前置化”的需要，危險作業(yè)罪選取了三種可能引發(fā)重大事故的行為進行刑法前置處理，但卻沒有改變原有的刑法規(guī)制領域，只是對行政規(guī)制的范圍進行了調(diào)整，例如《安全生產(chǎn)法》第 99 條規(guī)定了未采取措施消除事故隱患的法律責任即與本罪第二種行為類型相似。由此產(chǎn)生的問題是嚴重違法與輕微犯罪重合區(qū)域如何定性。本文認為，不可簡單認為只要實施了危險作業(yè)行為，就具備了“現(xiàn)實危險”。對生產(chǎn)、作業(yè)中的危險，刑法應嚴守謙抑性原則，作限縮解釋，容許輕微的、適度的危險存在?！艾F(xiàn)實危險”是較抽象危險更為高風險的具體危險，就個案而言，應綜合考慮作業(yè)條件、生產(chǎn)頻率、生產(chǎn)區(qū)域等一系列因素，具體的、個別的、站在行為時的立場進行判斷，必要時還需要委托相關專業(yè)機構(gòu)對危險作業(yè)罪是否存在安全隱患進行鑒定。

三、危險作業(yè)罪相關問題辨析

（一）危險作業(yè)罪與其他安全生產(chǎn)類犯罪的界限

危險作業(yè)罪作為典型的危險犯被規(guī)定在生產(chǎn)安全犯罪的集群當中，如何把握此罪與其他安全類犯罪的關系就成為司法適用重大的一大難題。

1.危險作業(yè)罪與強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪。兩罪間是危險犯與實害犯的關系，后者可拆分為強令他人違章冒險作業(yè)罪和組織他人違章冒險作業(yè)罪，《刑法修正案（十一）》新增的“明知存在重大事故隱患而不排除”與罪名表述中新增的“組織”相互對應，其目的是彌補《2015年解釋》第 5 條規(guī)定的第 3 種行為［7］，但“強令”與|“組織”危害程度存在作為與不作為的區(qū)別?！皬娏睢笔欠e極地創(chuàng)設風險，該風險包含兩種類型：（1）開始組織作業(yè)之前，重大事故隱患已經(jīng)實際存在；（2）組織作業(yè)的過程中，出現(xiàn)重大事故隱患，比如在正常作業(yè)過程中突發(fā)滲水事故。而“組織”則屬于不作為的維持風險，即作業(yè)之前現(xiàn)實危險已存在，在負有作為義務的前提下通過不作為的方式維持危險，與危險作業(yè)罪第二種行為類型較為相似。概言之，強令、組織他人違章冒險作業(yè)罪所規(guī)制的既包含創(chuàng)設的動態(tài)的風險，也包括已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的靜態(tài)的風險，但危險作業(yè)罪主要針對已經(jīng)被下達停產(chǎn)停業(yè)或整改通知的靜態(tài)風險。

在審查兩罪的重合部分時，一是重點關注涉案行業(yè)、領域?qū)Α爸卮笫鹿孰[患”的判定標準，要核實涉案的“重大事故隱患”國標和地方標準之間是否有出入。二是審查負責安全生產(chǎn)監(jiān)管、應急管理部門所作出的整改決定的具體內(nèi)容，核實是否屬于第（二）項所列明的“停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關設備設施場所”等情形，以及前期在行政執(zhí)法過程中調(diào)取的材料。三是審查證實犯罪嫌疑人明知有安全隱患仍安排生產(chǎn)的證據(jù)，包括但不限于其是否采取弄虛作假、行賄等手段干預、阻撓檢查，冒險作業(yè)時是否轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，是否在違章開工時關閉監(jiān)控設備等。

2.危險作業(yè)罪與重大責任事故罪。如前文所述，危險作業(yè)罪與重大責任事故罪是基本犯與結(jié)果犯的關系，兩罪的主要區(qū)別在于：（1）行為類型不同，危險作業(yè)罪僅限于法條規(guī)定的三種行為類型，而重大責任事故罪涵蓋的違反安全管理規(guī)定行為更廣。（2）罪過形式不同，危險作業(yè)罪行為人對違反前置法規(guī)范主觀上存在著明知的認識，其罪過結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為前置法違反的故意 + 危害結(jié)果發(fā)生的過失。［8］如果因違反安全生產(chǎn)管理規(guī)定的危險作業(yè)行為發(fā)生安全事故，則需要適用重大責任事故罪。值得注意的是，根據(jù)最高法、最高檢《關于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》，當危險作業(yè)行為產(chǎn)生實害結(jié)果，同時構(gòu)成重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的，按照基本犯與結(jié)果加重犯的關系，依照后者規(guī)定定罪處罰。

3.危險作業(yè)罪與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬氛绞┬幸詠?，查詢裁判文書網(wǎng)，關于危險作業(yè)罪“現(xiàn)實危險”表述較多的是“無證存儲、經(jīng)營危險化學品”“不具備儲存條件，未采取安全防范措施，距離公共場所較近”，司法實踐普遍存在將一些危險物品的儲存直接等同于“現(xiàn)實危險”，進而以危險作業(yè)罪相規(guī)制的現(xiàn)象。雖然二者都是具體危險犯，但不同的是非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪更側(cè)重于評價實害結(jié)果，此罪的追訴標準為“造成人員重傷或死亡、造成直接經(jīng)濟損失十萬元以上等”。因此，在沒有發(fā)生實害結(jié)果時，非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)的前置行為與危險作業(yè)罪相競合，構(gòu)成非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)的未遂犯，依照從舊兼從輕的原則確定罪名；一旦發(fā)生重大傷亡或其他危害結(jié)果，則有可能構(gòu)成重大責任事故罪、危險物品肇事罪，依照想象競合犯從一重的原則進行處罰。

（二）“少捕慎訴慎押”背景下的輕刑化處理

1. 探索適用附條件不起訴制度。伴隨著我國經(jīng)濟水平進步和社會治理能力提高，2022年9月21日，兩高兩部聯(lián)合發(fā)布《關于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，充分體現(xiàn)了寬嚴相濟和少捕慎訴慎押的刑事政策。危險作業(yè)罪的法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或者管制，屬于輕微犯罪，但囿于其業(yè)務犯性質(zhì)，且其需達到“現(xiàn)實危險”的程度，不宜適用酌定不起訴。但可以借鑒未成年人犯罪案件，探索適用附條件不起訴。對于符合起訴條件的案件，如果根據(jù)案件事實、情節(jié)以及犯罪嫌疑人的具體情況和認罪認罰態(tài)度，認為危險轉(zhuǎn)化成危害結(jié)果的可能性較小、根據(jù)情勢變化或業(yè)務指令等抗辯事由而作業(yè)，不起訴更加有利于維護企業(yè)正常運轉(zhuǎn)的，可適用附條件不起訴。在考察期內(nèi)，可采取與安全管理部門相配合的形式，要求第三方對涉案責任人或企業(yè)進行定期考察，對考察結(jié)果定期向做出附條件不起訴的檢察機關進行通報，必要時召開公開聽證，取?！叭齻€效果”有機統(tǒng)一。［9］

2. 探索適用企業(yè)合規(guī)制度。法益保護前置化固然有立竿見影的效果，但企業(yè)提高內(nèi)部管理、提升安全生產(chǎn)意識才是社會長治久安的根本保障?？商剿鬟m用企業(yè)合規(guī)制度，依托企業(yè)合規(guī)調(diào)查報告決定是否適用，促使安全生產(chǎn)監(jiān)管部門與涉案企業(yè)達成和解協(xié)議，提出企業(yè)安全生產(chǎn)替代責任、糾正違法行為、消除違法后果的方案，在指定期限內(nèi)進行整改。檢察機關可借鑒提前介入，建立過程性監(jiān)督、定期通報、信息共享機制，引導企業(yè)從被動接受監(jiān)管轉(zhuǎn)為主動履行安全職責。

3.完善安全生產(chǎn)領域的“行刑銜接”機制。首先，在危險作業(yè)罪增設前，安全生產(chǎn)領域行刑銜接不暢的原因之一，便是以重大責任事故罪為主的安全生產(chǎn)類罪名多是結(jié)果犯，安全生產(chǎn)監(jiān)管部門只能在出現(xiàn)重大責任事故的實害結(jié)果后，才能向公安機關移送相關案件。增設危險作業(yè)罪實則賦予了安全生產(chǎn)監(jiān)管部門“事中”移送案件的權(quán)利，而是否移送案件則涉及行政執(zhí)法人員對危險作業(yè)罪中“現(xiàn)實危險”的理解標準。行政執(zhí)法人員雖不需像司法工作人員一樣解釋和適用刑法條文，但基于“法法銜接”的需要，仍應依據(jù)增設該刑法條文的立法目的來進行是否達到“現(xiàn)實危險”的判斷，進而決定是否涉嫌犯罪需要移送案件。本罪立法主要目的之一，就是將那些只是由于救援及時或其他完全僥幸、純粹客觀原因才避免重大傷亡事故或其他嚴重后果的發(fā)生，但甚至已經(jīng)出現(xiàn)一些小事故、重大事故前兆而極易導致重大事故發(fā)生的情形納入刑事制裁范圍。［10］其次，加強安全監(jiān)督部門與司法機關的信息共享。通過信息共享能解決案件通報和案件移送中存在的信息不對稱的問題，減少各部門對于案件所涉及罪名、立案標準等問題的分歧，有利于檢察機關更好發(fā)揮其立案監(jiān)督職能，預防有案不立、以罰代刑等問題出現(xiàn)。