胡律師信箱

六類情況下，用人單位有權(quán)單方調(diào)崗

胡律師：

我是一家大型公司的人事主管。因為調(diào)崗問題，公司與員工之間往往會出現(xiàn)各種各樣的爭執(zhí)。請問：用人單位基于哪些情形可以進行調(diào)崗？

讀者：何婷婷

何婷婷讀者：

基于以下六類情形，用人單位可以進行調(diào)崗。

一、因職工傷病。1.我國《勞動合同法》第四十條第（一）項規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位可另行安排工作。2.《工傷保險條例》第三十六條規(guī)定，職工因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關(guān)系，由用人單位安排適當工作。3.《塵肺病防治條例》第二十一條規(guī)定，各企業(yè)、事業(yè)單位對己確診為塵肺病的職工，必須調(diào)離粉塵作業(yè)崗位，并給予治療或療養(yǎng)。4.《職業(yè)病防治法》第三十五條規(guī)定，對在職業(yè)健康檢查中發(fā)現(xiàn)有與所從事的職業(yè)相關(guān)的健康損害的勞動者，應當調(diào)離原工作崗位，并妥善安置。《職業(yè)病防治法》第五十六條也指出，用人單位對不適宜繼續(xù)從事原工作的職業(yè)病病人，應當調(diào)離原崗位，并妥善安置。

二、因女職工生育。1.《女職工勞動保護特別規(guī)定》第六條規(guī)定，女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。2.《女職工禁忌從事的勞動范圍》第三條、第四條對女職工在孕期、哺乳期禁忌從事的勞動范圍進行了界定。

三、用人單位與員工協(xié)商一致。1.我國《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。2.《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定，已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

四、員工不勝任工作。我國《勞動合同法》第四十條規(guī)定：勞動者不能勝任工作，用人單位可以調(diào)整工作崗位。

五、企業(yè)發(fā)生重大變化。我國《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，可以變更勞動合同。

六、勞動合同事先約定或規(guī)章制度事先規(guī)定。1.《勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》第二條規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位。2.我國《勞動法》第十九條規(guī)定，勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容，其中包括調(diào)崗問題。3.我國《勞動合同法》第十七條規(guī)定，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項，“其他”自然包括調(diào)崗。4.單位規(guī)章制度規(guī)定在某些特定情形下，單位可單方調(diào)整崗位。

胡律師

用工地工資超過注冊地， 怎樣 確定賠償基數(shù)

胡律師：

我與一家公司簽訂的勞動合同中約定我在A地工作，即用工地為A地，工資為不低于A地相同行業(yè)的平均工資水平，也不低于A地的最低工資標準。一個月前，公司突然將我解聘并拒絕給出任何理由。爭取未果后，我雖同意離職，但要求公司按注冊地的標準向我支付違法解除勞動合同的兩倍賠償金?？晒局煌獍碅地的工資標準執(zhí)行。請問：我究竟能否按公司注冊地的標準計算？

讀者：梁雯雯

梁雯雯讀者：

你不能要求按公司注冊地的標準計算二倍賠償金。

我國《勞動合同法》第四十七條、第八十七條分別規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?！坝萌藛挝贿`反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》第十四條也指出：“勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關(guān)勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關(guān)標準高于勞動合同履行地的有關(guān)標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地有關(guān)規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。”即法律在明確勞動者對用人單位違法解除勞動合同的行為，享有兩倍索賠權(quán)的同時，也對計算基數(shù)的上限進行了限制，對事關(guān)勞動合同履行地、用人單位注冊地的選擇作出了明確。因此，在計算經(jīng)濟賠償金時，如果勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致，應當取決于勞動合同中是否已經(jīng)約定按注冊地的標準執(zhí)行。如果沒有約定，則一律按勞動合同履行地的標準計算。與之對應，雖然你在合同履行地即A地的工資遠低于公司注冊地，但基于你與公司的勞動合同中并沒有明確按公司注冊地的標準計算賠償，而A地的工資標準并沒有低于相同行業(yè)的工資水平，也沒有低于最低工資水平，故盡管公司屬于違法解除勞動合同，但其有權(quán)拒絕將注冊地的工資標準作為計算賠償金的基數(shù)。

胡律師

公司在離職證明中注明“嚴重違紀”是否違法

胡律師：

因為我在上班時間擅自離崗，導致機器長時間空轉(zhuǎn)并引發(fā)火災，使公司遭受數(shù)萬元損失。公司解除了與我的勞動合同，并在出具的解除勞動合同證明書中注明解除原因“嚴重違紀”。由此使得我在重新就業(yè)時，屢屢遭到白眼。請問：公司之舉是否違法？

讀者：華蕓蕓

華蕓蕓讀者：

公司之舉并不違法。

一方面，公司之舉不為法律所禁止。我國《勞動合同法》第五十條、第八十九條分別規(guī)定：“用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！薄坝萌藛挝贿`反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》第二十四條也指出：“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限?！鄙鲜鲆?guī)定均明確了用人單位具有出具解除、終止勞動合同證明的法定義務、應當具備的內(nèi)容，以及勞動者對用人單位拒不出具的救濟途徑乃至用人單位的法律責任，但并沒有禁止用人單位將解除勞動合同的原因記載在解除勞動合同證明書上。與之對應，按照“法無明令禁止即為可行”的原則，公司的行為自然并無不當。更何況你擅自長時間離崗，引發(fā)火災并造成公司數(shù)萬元損失，確實屬于嚴重違紀，即公司之舉系實事求是，并沒有違背社會公德和公序良俗。

而我國《民法總則》第一百四十三條第（三）項規(guī)定“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗”的民事法律行為有效。另一方面，公司之舉并不必然影響你就業(yè)?！毒蜆I(yè)促進法》第三條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”這包含了除法律明文規(guī)定的特殊職業(yè)之外的一切情形。也就是說，就業(yè)歧視為法律所禁止，即使你再就業(yè)時可能會受到影響，也只是新單位違規(guī)實施就業(yè)歧視。

胡律師

假幣存放家中，沒有使用也能構(gòu)成犯罪

胡律師：

我丈夫經(jīng)營家用電器期間，陸續(xù)收到2萬余元假人民幣，但并沒有向有關(guān)部門報告或交由銀行銷毀，而是長期存放在家中。公安機關(guān)接到舉報后，在我家找到假幣，并依法收繳，隨后上繳中國人民銀行。近日，我丈夫被法院以持有假幣罪判處有期徒刑并處罰金。請問：我丈夫并未使用假幣，更沒有給他人造成損失，甚至自己也是受害者，怎么也會構(gòu)成犯罪？

讀者：王莉莉

王莉莉讀者：

你丈夫確已構(gòu)成持有假幣罪，即法院的判決并無不當。

一方面，構(gòu)成持有假幣罪并不需要以“使用”為前提。我國《刑法》第一百七十二條規(guī)定：“明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！奔闯钟?、使用假幣罪是一個選擇性罪名，只要具有“持有”“使用”行為之一、達到一定數(shù)量就能構(gòu)成該罪。所謂持有，是指控制、掌握偽造的貨幣。具體來說，它既可以是行為人把偽造的貨幣帶在身上、藏在家中或其他地方，也可以是把偽造的貨幣委托他人保管，處于自己支配的范圍之內(nèi)。不管行為人持有偽造的貨幣的原因和目的是什么，只要能證明行為人確實掌握、控制了一定數(shù)額的偽造的貨幣，即符合本罪的行為特征。你丈夫在收到假幣時，雖然也是受害人，且沒有給他人造成損失，但他明知是假幣卻長期存放家中，即控制、掌握著假幣，其行為無疑與之吻合。

另一方面，你丈夫應當受到刑事處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“明知是假幣而持有、使用，總面額在四千元以上不滿五萬元的，屬于‘數(shù)額較大；總面額在五萬元以上不滿二十萬元的，屬于‘數(shù)額巨大；總面額在二十萬元以上的，屬于‘數(shù)額特別巨大，依照刑法第一百七十二條的規(guī)定定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》第十九條也指出：“明知是偽造的貨幣而持有、使用，總面額在四千元以上的，應予追訴?！蹦阏煞虺钟械募賻趴偯骖~達2萬余元，無疑罪有應得。

胡律師

親人突然離世，家屬如何查詢和取出其存款

胡律師：

前不久，我老伴在家中不幸猝死。我和老伴收入尚可，平時都是由他管錢，肯定有不少存款。經(jīng)過查找，我只找到了一張6萬元的存單和一個銀行卡，也不知道卡的密碼和具體金額。請問：我該如何查詢銀行卡中的金額以及還有沒有其他存款？又該如何取出存款？

讀者：康克琴

康克琴讀者：

在不知逝者是否留有存款以及存款銀行或賬戶信息不明的情況下，只能分別向各家商業(yè)銀行提出查詢申請，挨家排查，目前尚無法一次性查詢到其在所有銀行的賬戶信息。中國銀保監(jiān)會、司法部于2019年發(fā)布的《關(guān)于簡化查詢已故存款人存款相關(guān)事項的通知》規(guī)定：已故存款人的配偶、父母、子女憑死亡證明、可表明親屬關(guān)系的戶口簿、結(jié)婚證、出生證明等，以及本人有效身份證件，公證遺囑指定的繼承人或受遺贈人憑已故存款人死亡證明、公證遺囑及本人有效身份證件，可單獨或共同向存款所在銀行書面申請查詢。銀行經(jīng)形式審查符合要求后，應書面告知所查詢余額。

提取存單和銀行卡中款項所需證明材料，因金額大小而不同。

一是小額存款的提取手續(xù)相對簡單。根據(jù)中國銀保監(jiān)會辦公廳等部門于2021年印發(fā)的《關(guān)于簡化提取已故存款人小額存款相關(guān)事宜的通知》的規(guī)定，對于在同一銀行的賬戶余額合計不超過1萬元的存款（銀行可以上調(diào)至不超過5萬元），逝者的配偶、子女、父母可以一次性提取存款及利息，并注銷其賬戶。在取款時要提交存款人的死亡證明，本人的有效身份證件和親筆簽名的承諾書，戶口簿、結(jié)婚證、出生證明等能夠證明親屬關(guān)系的材料。

二是大額存款的提取，則應持有繼承權(quán)證明書或者法院裁判文書。中國人民銀行等部門于1980年印發(fā)的《關(guān)于查詢、停止支付和沒收個人在銀行存款以及存款人死亡后的存款過戶或支付手續(xù)的聯(lián)合通知》規(guī)定：“存款人死亡后，合法繼承人為證明自己的身份和有權(quán)提取該項存款，應向當?shù)毓C處（尚未設立公證處的地方向縣、市人民法院）申請辦理繼承權(quán)證明書，銀行憑此辦理過戶或支付手續(xù)。如該項存款的繼承權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時，應由人民法院判處。銀行憑人民法院的判決書、裁定書或調(diào)解書辦理過戶或支付手續(xù)。”據(jù)此，在繼承人無爭議的情況下，繼承人可以持存單、身份證明和存款人死亡證明等材料，到公證處辦理繼承權(quán)證明書，然后憑該證明書到銀行取款。在繼承人有爭議的情況下，那就只能訴訟，由法院對死者存款的繼承進行裁判，然后持生效的裁判文書去取款。

胡律師

主播為企業(yè)“直播帶貨” ，雙方是勞動關(guān)系嗎

胡律師：

2022年1月，我與某服裝公司簽訂合作協(xié)議，主要內(nèi)容如下：一是我擔任主播，在公司里直播導購，推銷公司服裝；二是我按銷售業(yè)績拿提成，由公司按月支付；三是我在協(xié)議解除后2年內(nèi)不得以任何形式在所有直播平臺開播，不得成立自己的工作室，否則應向公司支付違約金。協(xié)議簽訂后，雙方一直按照約定履行。可到2022年10月，公司就開始拖欠我的提成，累計已達6萬元，我遂向公司提出終止雙方協(xié)議，結(jié)清所欠工資并支付給經(jīng)濟補償金。可公司認為我們雙方僅是一種合作關(guān)系，由此拒絕我的要求。請問：我們雙方之間是否存在勞動關(guān)系，公司應否向我支付經(jīng)濟補償？

讀者：艾茗艾茗讀者：

雖然網(wǎng)絡主播作為新就業(yè)形態(tài)勞動者，但在判定是否存在勞動關(guān)系時，依然適用傳統(tǒng)勞動關(guān)系人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性的判斷標準。本案中，你與服裝公司之間顯然建立了勞動關(guān)系，主要理由如下：第一，雖然雙方簽的是合作協(xié)議，但從協(xié)議內(nèi)容和履行情況來看，你是按照公司的要求進行直播，自己對直播內(nèi)容、時間段、地點無自由選擇權(quán)，而且該份協(xié)議還約定你負有競業(yè)限制義務，故雙方形成了人身隸屬關(guān)系，即該用工關(guān)系具有人格從屬性和組織從屬性的特征。第二，你主播的內(nèi)容與目的是導購并銷售公司的服裝，是服裝公司的業(yè)務組成部分，你的收入報酬也直接來源于服裝公司根據(jù)你的銷售業(yè)績而發(fā)放的提成工資，故雙方用工關(guān)系具有經(jīng)濟從屬性的特征。

根據(jù)我國《勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。所以，你除了有權(quán)追討所拖欠的提成工資外，還可以要求服裝公司依法支付給經(jīng)濟補償金。

胡律師

（本欄目稿件由周玉文、程文華、廖春梅、顏梅生等人提供）