公共法益視域下的高空拋物罪邊界

劉筠瑤

(華東政法大學 刑事法學院,上海 200050)

0 引 言

高空拋物行為帶來的社會安全隱患隨著城市高層建筑的增加不斷累積,近年逐漸成為社會高度關注的安全問題之一。在經(jīng)歷一段時間高空拋物行為適用罪名混亂的情況后,最高人民法院于2019年頒布司法解釋《關于妥善處理高空拋物、墜物案件的意見》(下稱《意見》),將足以危害公共安全但尚未造成嚴重后果的高空拋物行為納入以危險方法危害公共安全罪的調(diào)整范圍。這意味著,直到2020年12月刑法修訂前,司法實踐一直將公共安全作為高空拋物行為主要侵犯的法益?！缎谭ㄐ拚?十一)》(下稱《修正案(十一)》)于291條后增加了高空拋物罪,“從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴重的,處一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l文被置于妨害社會管理秩序罪章中擾亂公共秩序罪一節(jié)。這一變更為治理高空拋物現(xiàn)象創(chuàng)設了全新的罪名,使此類行為得到刑法上的類型化規(guī)制,也打破了過去數(shù)年間司法實踐中形成的解決思路,司法機關在面對高空拋物行為時的罪名選擇偏好也必將因此而改變。但顯然,這種類型化還不夠清晰。觀察修訂后的司法判例即可發(fā)現(xiàn),高空拋物行為在司法裁判中仍存在罪名適用混亂的情形(1)參見(2021)滬0106刑初49號、(2021)渝0105刑初320號判決書等。。已有研究指出:對高空拋物行為作出的判決中存在的重罪誤用、此罪與彼罪界限不清及量刑失衡等問題是表象,根源在于應予刑事處罰的高空拋物犯罪行為定型性和類型化的模糊。[1]81-103

法益是可能受到實際侵害的某種具有良性價值的實體,李斯特提出所有的法益都是生活利益,這些利益是社會本身的產(chǎn)物。[2]4刑法以保護法益為使命,也以法益為可罰性邊界,法益概念本身就在告訴立法機構何者可罰何者不可罰。[3]70-102因此,欲解決高空拋物罪與相鄰罪名難以界分、罪與非罪標準模糊等問題,應從法益入手,為應予刑事處罰的高空拋物行為劃定類型。

1 公共法益的界分

刑法中各罪所在的章節(jié)體現(xiàn)了其保護的法益類型。立法者將高空拋物罪置于第六章第一節(jié)就已表明,期待被該罪保護的法益是公共秩序法益,如行為侵犯的法益是個人法益、公共安全法益或非刑法保護之利益,則不應以高空拋物罪論處。

1.1 公共秩序與個人法益

日本學者伊東研祐認為,法益指一國憲法構成的社會內(nèi)、作為該社會構成成員共同生活的存立必不可少的條件,而且是由純粹規(guī)范所保護的因果性變更可能的對象。[4]348根據(jù)這種說法,能夠被定性為“法益”的,應與個人生活利益具有可被度量的實在的關聯(lián)。秩序由于其抽象性,無法滿足前述關于法益的要求,往往不被視作一種法益。但無論是社會秩序還是更微觀的某種秩序,都可能與個人利益或可分解為個人的群體利益間存在極強的關聯(lián)性,那么在刑法解釋上,必須從無數(shù)抽象社會秩序中分離出真正值得刑法保護的具體法益,否則必然導致處罰的不確定性。[5]62-81

相較集體法益、公共法益,大多數(shù)自然犯侵害的法益是個人法益,包括人身、財產(chǎn)法益等。有學者提出對集體法益的保護不能對個人自由造成傷害,不能壓縮公民的自由空間[6]229-247,這種觀點的底層邏輯是集體法益與個人法益間存在絕對的二分,并非包含或交叉關系。張明楷教授則指出,絕對的自由是非理智的自由,需要制定法律禁止任何人為所欲為,從而保證理性個體對其自由的享有。[7]44-58因此集體法益,或是說公共法益并非是與個人法益非此即彼、此消彼長的存在,值得保護的公共法益必須是有益于個人自由發(fā)展的,如并非個人必須,則不能納入刑法保護的法益范疇。

1.2 公共秩序與公共安全

與公共秩序法益最接近的概念是公共安全法益,許多類型的高空拋物行為在實踐中也被視為對公共安全的侵犯。我國采用的通說為公共危險系對不特定并且多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的危險。[8]12-26換言之,所謂公共安全就是社會中不特定且多數(shù)人的生命、身體或財產(chǎn)保持安全的狀態(tài)。特定的多數(shù)人或不特定的少數(shù)人的生命、身體或財產(chǎn)受到威脅,并不能稱公共安全受到危害,應當以侵犯個人法益的罪名論處。

“不特定”并非個人法益的簡單相加,也不僅是被害對象的不確定性,公共法益應具有超個人法益的獨特保護價值。如認為“不特定”僅指對象的不確定,將會導致一切因擇一、概括故意而進行的犯罪都被認為可能構成危害公共安全犯罪。所謂不特定應當指隨時有向多數(shù)發(fā)展的不受控制的可能性,而不是被害對象單純的實現(xiàn)不確定性。[9]616李斯特曾指出,放火、決水這種通過自然力的解放而形成的危險的擴大,是行為人不能限定的,或者其擴大的范圍是不能預測的。[2]616

那么公共安全又如何與公共秩序區(qū)分?秩序意味著社會的有序運轉,也意味著社會成員能夠享有可預期的安全感。刑法將危害公共安全犯罪所在章節(jié)置于危害公共秩序犯罪章節(jié)前,意味著立法者將公共安全法益置于較公共秩序法益更高的位階。刑法中大量存在為了保護A法益而保護B法益的立法現(xiàn)象,此種現(xiàn)象被稱為“阻擋層法益構造”,即視B法益為阻擋層法益,A法益為底層根本法益。通過有效保護阻擋層法益使其背后的根本法益不被損害,國內(nèi)和日本學者將之稱為阻擋層法益與保護層法益。從這一角度理解,可以將公共秩序法益視為保護公共安全的屏障,如果某一行為對社會的危害性足以擊穿屏障,那么必須被評價為危害公共安全。

欲使社會秩序維持安寧狀態(tài),社會管理者通常只需要在既定的秩序軌道上消極維護即可,而不是積極的介入[10]142-149,受到破壞時管理者才采取某些積極手段,并因此產(chǎn)生社會秩序維護成本。據(jù)此有學者提出,侵犯社會公共秩序還應當包括使一般民眾生活成本增高這一條件。[11]100-108當危險的擴散具有不特定性、管理者和民眾增加成本也無法恢復安寧秩序時,應當認為危險已經(jīng)擊穿了公共秩序法益的保護屏障,侵害到了公共安全法益。據(jù)此,高空拋物罪應被視為危害公共安全罪的屏障之一。

1.3 公共秩序與公眾不安感

日本學者牧野英一將公共安全定義為一般人的安全感,即認為,引起一般人的不安感就是對公共安全的威脅。隨著科技進步,當今社會已步入風險社會,其中的公眾不安感依然存在。例如過去研究曾多次證明個人因恐怖襲擊身亡的概率遠低于因交通事故身亡的概率,公眾對前者的恐懼感仍然遠超對后者的,有學者將公共安全的特點概括為“集體恐懼”。[12]111-243日益增長的社會風險恐慌倒逼立法,不斷地將刑法規(guī)制的觸角前伸,而法益論的真正價值在于回答什么不是刑法保護的法益。[7]44-58若刑法保護對象抽象到無法量化,那么該對象自然不應被視為法益。[4]348

法益概念派生自財物,具有可把握性、可侵犯性、法定性三特征。[13]167三個特征間相互關聯(lián),具有可把握性是可被侵犯的前提,可能被侵犯才可能被納入刑法的保護范圍。不安感作為主觀感受因人而異,完全無法量化,不具有可把握性,其可侵犯性也無法測繪。在變化如此紛繁復雜的現(xiàn)代工業(yè)社會,不安感大多源自對未來不可預測導致的未知感,這是產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的必然副作用。考慮到風險幾乎是發(fā)展的代名詞,如果試圖通過刑法的強制手段完全排除之,社會的發(fā)展也將陷入停滯。這并不意味著將公眾生活的平穩(wěn)與安寧排除在公共類法益之外,對此的保護可以通過社會管理秩序、公民生活成本等其他方面予以量化考察,不安感本身并不能成為公共秩序法益的度量。

2 高空拋物罪邊界的厘清

刑法并非社會的萬用靈藥,刑罰不應當也不可能將所有違法行為犯罪化,必須考慮行為危害性是否達到需要動用刑罰的程度。在明確高空拋物罪保護法益與其他法益的區(qū)別后,需要以此為基礎細化高空拋物罪的出入罪規(guī)則。

2.1 高空拋物罪的罪狀

根據(jù)罪狀描述“從建筑物或者其他高空拋擲物品,情節(jié)嚴重的”,可以認為高空拋物罪為具體危險犯,即不特定或多數(shù)人的生命、身體造成侵害的緊迫威脅沒有發(fā)生侵害結果實屬偶然。[10]612附加情節(jié)條件則是因為,作為犯罪構成要件的行為本身很可能不足以被認定為具有對法益侵害的典型性。高空拋物罪實行行為的界定是結果導向的,應從結果發(fā)生的可能性量化指標的建構角度,去具體判斷高空拋物罪的實行行為。[12]111-243

2.1.1 “高空”

高空拋物可能影響公共秩序乃至公共安全的重要原因即在拋擲物自高空而來,物品下落時拋擲動作賦予的初始動能和下落中產(chǎn)生的勢能轉化的動能,會使原本質(zhì)量較輕的物品產(chǎn)生巨大的沖擊力。有觀點提出借鑒國家標準局1983年發(fā)布的《高處作業(yè)分級》,其中規(guī)定“凡在墜落高度基準面2米以上(含2米)有可能墜落的高處進行的作業(yè),稱為高處作業(yè)”,因而將高空拋物中的“高空”也規(guī)定為2米及以上高度,以此保證法規(guī)范內(nèi)概念解釋的統(tǒng)一。但此二者的意義不同。

《高處作業(yè)分級》旨在保護作業(yè)勞動者,對于大多數(shù)人而言,自2米及以上高空墜落,幾乎不可能毫發(fā)無傷。但高空拋物罪旨在保護可能被拋擲物傷害的人和貴重財物,如果忽視被拋擲物本身的屬性,為所有行為劃定同一的高度,那么很可能將不應當受到刑事處罰的拋物行為也納入刑法處罰圈,不當降低入罪門檻。不考慮最終罪名的前提下,司法機關通常認為值得入刑的高空拋物行為高度在6米以上(2)參見(2020)滬0113刑初765號判決書、(2021)吉0523刑初167號判決書、(2021)滬0110刑初235號判決書、(2022)陜1026刑初20號判決書。,且要求同時考量拋擲物種類。

對于高空的界定一方面應當考量被拋擲物的樣態(tài),另一方面還應當考量具體的拋擲地點。如許多臨街商品房的一樓被改造為臨街店鋪,一樓商鋪的頂層往往較高層向外突出,為二層居民形成露臺。此時二層居民雖然距地面超過2米甚至更高的高度,但由于窗外為向外延展的露臺,此時若存在拋物行為通常不會對他人生命財產(chǎn)造成威脅,自然也談不上危害公共秩序。此外,“高空”不應當局限于建筑物,只要存在為墜落物賦予較大動能可能的高處均應被認為是“高空”,如大型游樂設施、高架、熱氣球等。

2.1.2 “拋物”

對被拋擲物的考察應當區(qū)分一般之物與危險之物。一般之物指在正常使用過程中通常不會產(chǎn)生危險的物品,如衣物、羽毛球、食物、污穢物等。危險之物指在正常使用時也需格外加以注意、本身即蘊含危險的物品,如刀具、燃氣罐等。拋擲一般物需要額外討論高度、短期內(nèi)是否存在連續(xù)拋擲情節(jié)、物品質(zhì)量等,否則單純的拋擲一件衣物、一根羽毛不應當構成該罪。[14]92-98但一旦被拋擲物本身在平和狀態(tài)下也蘊含著巨大風險時,拋擲該物這一行為本身就同時構成了情節(jié)嚴重。以浙江省首例高空拋物案為例,裝修人員為貪圖方便,先后多次將部分拆卸后的板材等建筑垃圾從三樓窗口直接拋擲到地面,現(xiàn)場并無設置警戒線或提示語,最終被浙江省上虞區(qū)人民法院以高空拋物罪判處有期徒刑六個月緩刑一年,罰金三千元(3)參見(2021)浙0604刑初188號判決書。。此判決顯示,司法實踐認為多次高空拋物或所拋之物殺傷力強因而值得由高空拋物罪規(guī)制。

此外,不應將過失型高空拋物行為納入高空拋物罪范圍,嚴格以人為本位判斷“情節(jié)是否嚴重”,避免過度客觀歸責。實際上,當物品從高處落下時行為人的主觀狀態(tài)為過失,就不能稱之為“拋物”,因為“拋”這一動作的做出即意味著行為人存在故意。過失導致的高空墜物如造成了人員傷亡,符合構成要件的,可以以過失致人重傷/死亡罪、重大責任事故罪等論處之,這在過去的司法實踐中存有先例(4)參見(2015)公刑初字第628號判決書、(2016)鄂0106刑初812號判決書。。

2.1.3 “情節(jié)嚴重”

我國采取“定性+定量”的定罪模式。高空拋物罪罪狀中,“從建筑物或者其他高空拋擲物品”為定性因素,“情節(jié)嚴重”為前種行為構成犯罪的定量因素?！扒楣?jié)嚴重”在犯罪構成判斷中代表的是法益侵犯程度。[15]62-75

雖然情節(jié)嚴重的“定性”作用不存在過多爭議,但其在犯罪構成體系中的地位有著多種不同的解釋。“情節(jié)嚴重”的詞義具有概括性,司法機關出臺了大量司法解釋對作為入罪標準的“情節(jié)嚴重”羅列條件進行釋明。從現(xiàn)行司法解釋看,界定不同罪名情節(jié)嚴重與否的條件類型十分廣泛,包括量化行為后果、主觀惡性較大、多次滿足構成要件、妨礙執(zhí)法等。有學者將其歸納為典型構成要件的不法含量、超出構成要件的加重結果、客觀處罰條件、基于刑事政策提出的案外要求4種類型。[16]126-145對于高空拋物罪,《意見》第二條第六款規(guī)定了4類應從重處罰的情形,應當認為是司法機關主張的高空拋物罪“情節(jié)嚴重”判斷標準,包括多次實施、經(jīng)勸阻繼續(xù)實施、曾受刑事處罰或行政處罰、在人員密集場所等。但既有條件合理性有限?！兑庖姟分薪o出的4類判斷標準包括了典型構成要件的不法含量、基于刑事政策的案外要求等類型,看似體現(xiàn)對危害性更高的高空拋物行為的嚴懲,實則脫離該罪保護法益的初衷,情節(jié)嚴重的落腳點仍然當是法益的受侵害緊迫性和嚴重性,以及是否產(chǎn)生具體危險。

“多次”“經(jīng)勸阻繼續(xù)實施”的著重點都在于拋擲次數(shù)體現(xiàn)的危險性,后者在此之外還暗含對違警行為的否定性評價。通過次數(shù)反映危險程度的上升,存在兩種可能:一是單次行為的危險程度足以被認定為或接近具體危險,二是單次行為造成的危險程度并不高,但有多次行為。前種可能在認定上不存在問題,后種可能需要詳細考察具體情況才能得出情節(jié)確實嚴重的結論。單次行為根本不可能造成危險,即使多次也不應再考慮之限度。“經(jīng)勸阻繼續(xù)實施”與此相同,如拋擲行為并不有害于公共秩序,行為的違警性質(zhì)應通過其他方式評價,如行政處罰等。劉某某案中,法院因存在“經(jīng)勸阻繼續(xù)實施”情節(jié)認為構成高空拋物罪(5)參見(2022)陜0102刑初169號判決書。。但此案行為人向樓下拋擲茶壺未造成人員、財物損傷,擾亂社會秩序的嚴重程度無法與多次實施、在人員密集場所實施拋物相衡,對于劉某某完全可以采用行政處罰等非刑事手段。

與“勸阻”條件類似的,“曾受刑事處罰或行政處罰”通過反映行為人人身危險性證成情節(jié)嚴重性,即人身危險性達到一定程度時對該罪保護法益造成的危險與具有可罰性的拋擲行為造成的危險等同。這種處理方法將行為人曾受過的處罰視做長期“標簽”,默認其受處罰后的每一次行為的危險性都高于未受處罰者同樣拋擲行為的危險性。參考累犯制度對人身危害性在犯罪定性時的作用,或可規(guī)定“一定時間內(nèi)曾因高空拋物受過行政處罰,同時拋物行為具有可感知的連續(xù)性時可以認為使周圍居民陷入了極有可能的高度風險之中,屬于情節(jié)嚴重”,是更能體現(xiàn)刑法謙抑性的規(guī)制范式的。

需要注意的是,有觀點認為社會日益進步使國民更加珍惜自由,短期的行政拘留完全可以達到懲罰教育行為人的作用,加之現(xiàn)在自媒體等信息傳播平臺運用廣泛,將拋物人被處以行政拘留的信息傳播之后,依然能夠起到威懾潛在違法人的作用。[17]20-26放縱輿論不僅無益于犯罪人改造,還將使得犯罪人承受遠超過其行為惡性的懲罰,進而突破罪責刑相適應的限度。輕罪立法本身就具有威懾性,應當理性看待、科學處理非刑罰處罰與刑罰處罰的銜接,而不是將處罰權能交予根本沒有程序正當而言的輿論審判。

2.2 高空拋物罪與其他罪名的界分

2.2.1 侵犯人身、財產(chǎn)權利類犯罪

高空拋物罪的主觀要件為故意,因此此處僅討論與故意傷害、故意毀壞財物等罪名的界分。如果行為人的行為能夠體現(xiàn)對個人法益的侵害意圖,而不是針對不特定人、物的侵害意圖時,就不宜以高空拋物罪論處。以李某某案為例,行為人醉酒后多次從50米高處拋擲啤酒瓶、玻璃杯,致多人重傷。檢察機關以故意傷害罪提起公訴,但審理法院認為“客觀上李某的行為并非針對特定的人或財物所實施,其行為雖然造成了被害人受傷的結果,但其行為的危害后果不限于此,客觀上存在造成更加嚴重的損害后的可能性?！?6)參見(2017)渝0106刑初1343號判決書。該案審判時《修正案(十一)》尚未出臺,但已為區(qū)別高空拋物罪與其他侵害個人法益犯罪提供了實踐經(jīng)驗。

2.2.2 危害公共安全犯罪

常見的高空拋物行為未造成具體損害前,只產(chǎn)生抽象的危險(此處不與抽象危險犯等同);一旦造成具體損害,除特殊情況也很難稱其造成的是行為人無法掌控的、擴散范圍不特定的危險,最終的結果是通過公民增加一定維護安全成本、管理者增加一定管理成本即可恢復先前的安寧狀態(tài)。如拋擲煤氣罐等高危物,除了受害目標的預先不確定,還伴隨著危險狀態(tài)是否擴散的不確定性和不可掌控性,自然屬于支出合理管理成本亦無法恢復的特殊情況,不僅是對公共秩序法益的侵害,更是對公共安全法益的侵害,此時宜通過危害公共安全類罪名予以處理。

以盧某某案為例,行為人自9樓高空先后多次拋擲一把斧子、一只塑料花瓶、一包紙質(zhì)材料,致停泊車輛損毀。法院認為拋擲的斧子本身具有極強的殺傷力,對樓下的不特定人員產(chǎn)生具體危險,故認定其行為危害了小區(qū)公共區(qū)域內(nèi)的安全,判決其構成以危險方式危害公共安全罪(7)參見(2021)滬0106刑初49號判決書。。該案中盧某某的行為確實使不特定人陷于具體危險,但此種危險并不具有無法掌控的蔓延性,也不具備多數(shù)人重傷或死亡結果的高度可能性。誠然,斧子是極具殺傷力的物品,但很難認為其墜落蘊含的風險轉化為現(xiàn)實后,局面是無法得到快速有效控制的。

2.2.3 其他擾亂公共秩序犯罪

《修正案(十一)》頒布前,司法實踐中也將部分高空拋物行為認定為尋釁滋事罪。高空拋物罪設立后,只要行為人的行為能夠被攔截、恐嚇等尋釁滋事罪規(guī)定的行為類型評價,部分高空拋物行為仍然能夠被認定為尋釁滋事罪。一是物體自高空拋落擊中人體,可被評價為“毆打”的表現(xiàn)方式[18]1063,多次擊打不確定人員,或具有擊中不確定人員身體的可能,就屬于毆打,自然也擾亂了公共秩序。二是高空拋物行為可以起到攔截、恐嚇的作用,如通過拋物使他人不敢經(jīng)過周邊。三是已有將高空拋物行為認定為“故意毀壞他人財物”,并以尋釁滋事罪規(guī)制的先例,如李某故意毀壞財物案(8)參見(2018)魯0811刑初1021號判決書。

當行為不能被尋釁滋事罪罪狀評價時,應當在高空拋物罪或其他罪名中尋找路徑。以句某某案為例,行為人深夜自29樓拋擲物品,致超過20 000元物品損毀,公訴機關以尋釁滋事罪提起公訴(9)參見(2020)津0106刑初161號判決書。。但該案中,行為人拋擲次數(shù)為一次,且在夜間人員稀疏時發(fā)生,情節(jié)無法被“毆打”“攔截”“辱罵”“任意損毀”等評價,因此不宜以尋釁滋事罪定罪。

2.3 高空拋物罪的出罪

首先,安全感絕不應當成為高空拋物罪構成要件的組成,亦不應成為影響構成要件的存在。不同于個人法益要求產(chǎn)生實在危險或迫在眉睫的危險才可著手保護,公共法益的保護要求在此基礎上提前介入,即僅有抽象危險或立法者擬制的危險時。[19]115-131這就要求公共法益有清晰的邊界,因其實際上降低了所在社會整體的入罪門檻,存在矯枉過正的風險。如將安全感視為評價社會秩序法益的標尺,則不僅使高空拋物罪失去單獨設立的意義,更使所有擾亂公共秩序犯罪跨越刑法應有的后置底線。

其次,判斷是否屬于“情節(jié)嚴重”必須回歸個案中的拋物行為。若拋物行為連抽象危險程度的法益侵害程度都未達到,則不能認定為犯罪。如從高層住宅中(多次)拋下廢紙、煙頭、污水等,此類物品可能對公民生命、身體或財產(chǎn)法益造成侵害,但不應納入高空拋物罪范圍。必須同時滿足高空拋物、情節(jié)嚴重,才能認為構成高空拋物罪。情節(jié)嚴重的認定應當嚴守法益受侵害程度的緊迫性與嚴重性,無多次拋擲行為、未造成受害人輕微傷及以上等情節(jié)的,以高空拋物罪定罪將使刑法過于嚴苛。以陸某案為例,行為人拋擲瓷器碎片致被害人受傷,不構成輕微傷(10)參見(2022)滬0106刑初802號判決書。,那么就不符合司法解釋中對高空拋物罪情節(jié)嚴重規(guī)定的任何條件,以高空拋物罪定罪欠妥。

3 結 論

為解決頻發(fā)的新型社會危害行為,刑法的觸角不斷向前延伸,與此同時更應當謹慎地劃定入罪門檻,保持刑法應有的謙抑性。在中國并未建立起前科消滅制度的背景下,輕刑治理進路將更多的人擠壓到社會的底層,無疑將增加社會的治理成本。[20]40-53在提倡多元化解紛、矛盾就地解決的現(xiàn)在,合理的思考路徑是更多地利用行政手段和民事手段,窮盡其他救濟也不足以使行為與責任匹配時再考慮動用刑法手段。司法實踐的做法則是,無論高空拋物行為對公眾的人身和財產(chǎn)是否造成實害結果,只要具有侵害的威脅,無一例外以高空拋物罪論處。[21 ]90-98此種從嚴論處的現(xiàn)狀反映換取社會秩序過度犧牲公民自由的事實,使得刑罰權存在過度擴張的趨勢。我國近年的立法明顯以增設危險犯和將刑事處罰節(jié)點提前為特色,但對于已然立法的內(nèi)容一味持立法論批判則毫無意義,更重要的是從解釋論的立場出發(fā),使本就有處罰范圍模糊特征的危險犯明晰界限,做到罪責刑相適應。