商標權利范圍之探

摘? ? ? 要：《中華人民共和國商標法》第五十六條、第五十七條對注冊商標的權利范圍從“行”與“禁”兩個方面進行了規(guī)定。商標的權利范圍是相對的，具有模糊性、可變性、延展性及受限性的特點。在實踐中，商標權利范圍的大小取決于經營者對商標的使用情況以及由此形成的顯著性和知名度的大小?；煜碚摷捌浔澈筇N含的競爭政策是理論和實踐中把握商標權利范圍的核心理論。在商標注冊制度改革中，商標權利范圍的界定和把握應體現尊重使用、鼓勵注冊的保護政策，對不同商標視其是否注冊、是否馳名以及影響力大小推行有區(qū)分的保護。

關? 鍵? 詞： 商標權利范圍;混淆理論;商標注冊制;商標法

中圖分類號：D923.43? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2023）05-0095-13

收稿日期：2023-03-14

作者簡介：羅曉霞，湖南農業(yè)大學公共管理與法學學院教授，法學博士，碩士研究生導師，研究方向為知識產權法、知識產權公共政策。

基金項目：本文系湖南省哲學社科基金項目“公平與效率視角下商標注冊制度改革研究”的階段性成果，項目編號：19YBA187。

商標權利范圍既是一個理論問題，也是一個實踐問題，具體到個案，它關涉一個商標應該受到何種程度的保護。商標權從產生發(fā)展至今，保護公眾免受混淆的利益與保護商標經營者的投資利益始終是貫穿商標權利范圍界定的兩條主線，這兩種利益的保護是實現國家競爭政策的需要。2023年1月，國家知識產權局向社會公布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《商標法修訂草案（征求意見稿）》）。值此《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第五次修訂之際，本文試圖基于對我國商標權利范圍相關法律規(guī)定的梳理，探討商標權利范圍的特點，反思制度存在的不足并提出完善的建議，以期為《商標法》修改提供參考。

一、從《商標法》相關規(guī)定解讀商標權利范圍的特點

商標權利范圍的相關規(guī)定主要體現在《商標法》第十三條、第四十九條、第五十六條、第五十七條、第五十八條、第五十九條、第六十四條①。通過梳理上述規(guī)定發(fā)現，《商標法》關于商標權利范圍的規(guī)定是建立在商標注冊制度基礎上并以注冊商標為核心而形成的，呈現如下特點：

（一） 模糊性

《商標法》第五十六條、第五十七條從“行”與“禁”兩個方面對注冊商標的權利范圍進行了界定。其中“行”的范圍及于“核準注冊的商標與核定使用的商品”，“禁”的范圍及于未經商標注冊人的許可，“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的行為以及“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆”的行為。顯然，注冊商標權利范圍中“禁”的范圍要寬過“行”的范圍。2020年修正的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標民事糾紛案件解釋》）第九條、第十一條對商標權利范圍確定中涉及的一些關鍵詞如“商標相同”“商標近似”“類似商品”等以混淆為要件進行了相應的解釋。上述概念本身表述的模糊性，加之相關法律在混淆可能性上界定標準的非確定性以及司法實踐中對于“相關公眾”把握上存在較大的自由裁量性，導致商標權利范圍中的禁止權范圍存在較大的模糊性。

（二）可變性

《商標法》第四十九條第二款規(guī)定：“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”該條款說明注冊商標權利范圍具有可變性。注冊商標的權利范圍可能因注冊商標長期不使用或不恰當使用被撤銷而喪失。這是由于商標權利范圍的大小是由其識別能力所決定的，而商標的識別能力取決于商標的顯著性。換言之，商標權利范圍與商標的顯著性密切相關，顯著性越強的商標，其權利范圍越大;顯著性越弱的商標，其權利范圍越小。對于商標權利范圍與顯著性的關系，有學者作了一個十分貼切的比喻，即商標的權利范圍好比電筒的光照范圍，而商標的顯著性和知名度就如同電池的強度和電筒的高度，電池越強，電筒越高，光照的范圍也就越大，商標的權利范圍也應當越強和越大。[1]顯著性成為商標獲得保護的基本條件甚至決定商標權利范圍的大小，這充分體現了《商標法》促進公平有效競爭的法理：一個缺乏顯著性的標識因無法將此商品與彼商品區(qū)分開來而缺乏法律將其作為商標加以保護的意義存在;而強顯著性意味著強識別性，對于強顯著性的商標給予寬范圍的保護，對商標權人而言是對其長期投入的合理回報，對消費者而言，強顯著性的商標吸引著更多的“搭便車”行為，通過打擊仿冒者，給予強顯著性的商標更強的保護能凈化購物環(huán)境，有利于消費者排除干擾，認牌購物。

最高人民法院的規(guī)范性文件也體現了顯著性在司法實踐中對商標保護的重要意義。如《商標民事糾紛案件解釋》第十條規(guī)定，人民法院依據《商標法》第五十七條第二項的規(guī)定，“判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”。2009年最高人民法院發(fā)布的《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》規(guī)定，認定商品類似或商標近似要考慮請求保護的注冊商標的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標應給予范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭。上述意見充分體現了在商標權利范圍確定中所蘊含的深厚的競爭法理和《商標法》激勵競爭的功能。結合商標顯著性來確定商標權利范圍以及應提供何種程度的保護亦體現在一些法院判決思路中。如在“悅跑”商標案①中，法院認為：“鑒于第13090706號‘悅跑商標的顯著性不足，市場知名度不高，原告作為商標權人，其排他性使用的效力和范圍相應的受到影響，法律對其保護力度亦會進行相應的調整?！?/p>

商標的生命在于使用，商標顯著性與權利范圍的關系恰好折射出使用對于商標權利范圍的意義。作為衡量商標識別能力之標志的顯著性，其形成非一日之功，一旦形成亦非一勞永逸。顯著性對于商標而言永遠是一個變量，而在這個變量中，商標的使用是決定其顯著性大小的重要因素。商標權利范圍的可變性體現在以下幾個方面：根據《商標法》第十一條之規(guī)定，不具有顯著性的敘述性標志可能由于長期使用而獲得顯著性，從而形成與其識別力相當的權利范圍，如“五糧液”“兩面針”等商標;根據《商標法》第十三條之規(guī)定，不具有太大顯著性的任意商標可能由于長期使用成為馳名商標，從而擁有比一般商標更大的權利范圍，如中國糧油集團公司與北京嘉裕東方葡萄酒有限公司“長城”商標糾紛案②中的涉案商標“長城”即為適例;根據《商標法》第四十九條之規(guī)定，設計獨特、立意新穎的商標可能由于長期閑置未形成識別力而缺乏法律保護的基礎，這樣的商標即便獲得注冊也并未形成事實上的權利范圍;《商標法》第四十九條之規(guī)定還說明，本身具有顯著性的商標由于使用不當可能導致顯著性變弱，其權利范圍不斷萎縮甚至逐漸消失，如“阿斯匹林”“富強粉”等?？梢?，商標的權利范圍并非一成不變，而是隨著商標顯著性和識別力的強弱變化而悄然變化，在這種變化中商標的使用起到了至關重要的作用。

（三）延展性

商標權利范圍的延展性體現在《商標法》第十三條、第五十八條以及《商標民事糾紛案件解釋》第一條之規(guī)定中。商標權利范圍開放式的立法設計在某種意義上是公共政策，確切地說是競爭政策的需要。在現代社會，伴隨競爭手段的日益復雜化，利用馳名商標而進行的各種不正當競爭行為的日趨多樣化，商標權利范圍不斷延展是一個必然趨勢。依據混淆理論，判斷商標禁用權范圍的關鍵性因素在于他人對商標的使用是否構成商品來源的混淆。因此，為保護商標基本功能——識別功能的發(fā)揮，商標禁用權的范圍應及于一切具有混淆可能性的商業(yè)標識使用行為。商標權利范圍的延展性主要表現為以下幾個方面：

第一，給予注冊馳名商標以更寬范圍的跨類保護?！渡虡朔ā返谑龡l第三款是對已注冊馳名商標的保護。根據該條“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”之規(guī)定，注冊馳名商標享有比普通注冊商標更寬的禁止權，在滿足一定條件下，能夠獲得跨類保護。第二，商標權利范圍由注冊商標向未注冊馳名商標延展。《商標法》第十三條第二款是對未注冊馳名商標保護的規(guī)定。根據該條“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”之規(guī)定，未注冊馳名商標權利人享有相當于普通注冊商標權的專用權與禁止權。我國對未注冊馳名商標的保護是建立在混淆理論基礎上的，是對經營者合法投資利益的保護。第三，商標權的禁止權范圍由商標向商號、域名、商品名稱、商品裝潢等其他商業(yè)標識延展。實踐證明，《商標法》第五十七條關于商標權“禁”之范圍的表述不足以應對利用他人注冊商標尤其是馳名商標所進行的形態(tài)各異的不正當競爭行為，如將他人馳名商標作為商號、商品裝潢、商品名稱使用或者將他人的馳名商標作為域名注冊使用，這些都可能造成消費者不同程度的混淆、誤認，其實質均是借用他人商譽的搭便車行為。鑒于此，《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第七十六條規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十七條第二項規(guī)定的侵犯注冊商標專用權的行為?！薄渡虡嗣袷录m紛案件解釋》第一條規(guī)定：“將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的”，屬于《商標法》第五十七條第七項規(guī)定的“給他人注冊商標造成其他損害的行為”;該條同時規(guī)定，“將與他人注冊商標相同或相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的”，屬于《商標法》第五十七條第七項規(guī)定的“給他人注冊商標造成損害的行為”。從這些規(guī)定來看，注冊商標禁用權范圍正在向商號、域名、商品名稱、商品裝潢延展，正是制止混淆、保護消費者不受欺騙以及不受關于商品來源及相關信息蒙蔽之競爭法理使商標權利范圍的延展具有充分的正當性?？梢灶A見，在未來社會，隨著科技的發(fā)展以及更新的侵權手段的出現，商標權利范圍還將繼續(xù)拓展以適應新形勢下商標保護的需要。

（四）受限性

《中華人民共和國民法典》第一百三十二條確立了禁止濫用民事權利原則。這項原則在商標法領域則表現為商標權的受限性。為防止商標權人濫用權利及商標權的不適當擴張，對商標權利范圍進行限制便成為一種合理的制度安排。《商標法》第五十九條、第六十四條說明商標權利范圍具有受限性。商標權利范圍的受限性從另一個角度亦印證和詮釋了顯著性對于商標權利范圍的影響。

《商標法》第五十九條第一款、第二款是關于商標合理使用的規(guī)定。敘述性標識和功能性標識由于不具有固有顯著性，其顯著性是通過長期使用產生了原始含義之外的第二含義獲得的。因此，這類商標的權利人無權禁止他人在原始含義上對該標志的正當使用。申言之，在商標合理使用的情況下，由于敘述性標識和功能性標識的原始含義屬于公共領域，而當其被經營者長期作為指示商品來源的標識使用獲得顯著性后，其因使用獲得的第二含義屬于商標權人私權范疇。盡管如此，商標權人選用了弱顯著性的商標，其權利受到限制是當然之義。《商標法》第五十九條第三款是針對具體情況而作出的在先使用人不侵權抗辯事由的特別規(guī)定，也是對注冊商標專用權行使的限制。在先使用的情形下，在先使用人雖未將商標申請并獲得注冊，但由于其在較長時間使用該商標并已形成一定影響，事實上該商標已形成了與在先使用人相對應的標識商品來源的意義。因此，在后因注冊取得商標專用權的經營者無權對抗在先權利人在原有范圍內對該商標的繼續(xù)使用。《商標法》第六十四條規(guī)定是對連續(xù)不使用注冊商標請求權的限制。該條規(guī)定，“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任?！鄙虡说娘@著性是從市場中產生的，長期未實際使用的商標沒有產生與商品來源相映射的指示性，當然無從產生與其他商品來源標志相區(qū)別的顯著性，自然也不會有假冒、搭便車等問題，這樣的商標權利受限制亦為當然之義。

二、商標權利范圍界定的理論基礎

（一）混淆理論在商標權利范圍界定中的地位

混淆理論是我國注冊商標權利范圍界定的核心理論。如上文所述，《商標法》第五十六條、第五十七條對注冊商標權利范圍的規(guī)定所存在的“行”“禁”不一、“行”之確定與“禁”之開放的立法設計可以說有悖于財產權的一般邏輯。按照財產權保護的原理，權利人只有在他被賦予的權利范圍內才享有排除他人干涉的權利，在本人未被賦予的權利范圍內亦不享有排他權。對于這個問題，若從一般財產法的角度去思考較難得到答案，若從競爭政策視角思考或許會有所啟發(fā)。實際上，法律對商標權利范圍的制度設計是由商標功能即標識商品來源的功能所決定。

有觀點認為：“商標將其所有人的商品與他人商品區(qū)分開來的基本功能決定了，為防止消費者和一般公眾被誤導，商標所有人必須能夠制止混淆性近似的商標的使用。這是商標注冊賦予商標所有人專用權的本質。他必須能夠禁止第三人在其受保護的商品上對其商標的任何使用行為……而且，由于消費者受免遭混淆的保護，這種保護一般擴展到在類似商品上使用近似商標，如果此種使用足以引起混淆的話?！盵2]以上論述揭示了商標權“禁”與“行”范圍不一的本質：保護商標權的根本目的在于通過保護商標私權實現制止混淆的競爭政策訴求，而為實現競爭政策目標，就要求法律對商標權利范圍的界定必須充分保障商標識別功能的發(fā)揮，即在明確界定商標專用權后，再劃定一個范圍，將可能與商標權人的商標相混淆的商標使用行為排除在外。唯此，才能達到正本清源、制止混淆、打擊假冒的效果。而制止混淆、打擊假冒正是以整肅市場、規(guī)范競爭、保護消費者為主要內容的競爭政策之需要。

（二）淡化理論在商標權利范圍界定中的適用

我國《商標法》是否采用了淡化理論，對此學界存有爭議。有學者認為我國《商標法》雖未提及“淡化”一詞，但實際上已引入淡化理論對馳名商標提供保護，其依據是2001年修訂的《商標法》第十三條和2009年發(fā)布的《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理涉及馳名商標保護解釋》）第九條之規(guī)定。[3-5]也有學者認為，我國并未完全采用淡化理論。從現行立法來看，我國《商標法》沒有采用淡化理論，《商標法》及相關法律對馳名商標的保護仍然建立在混淆理論基礎上。在混淆概念上，我國采用的是廣義的混淆，既包括商品和服務來源的混淆，也包括關聯關系的混淆。主要理由是：商標淡化是一種有別于一般商標侵權行為的特殊商標侵權行為，其顯著特征是不以雙方存在競爭關系以及是否構成混淆為要件，旨在保護商標權人的商標價值不受削弱。我國《商標法》及其相關規(guī)定對馳名商標的跨類保護并不符合上述特征?！渡虡朔ā返谑龡l是對馳名商標提供保護的基本依據，該條分兩款分別對未注冊馳名商標與注冊馳名商標作出規(guī)定①。在禁止使用的條件上，對于未注冊馳名商標是“容易導致混淆”，對于注冊馳名商標是“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。根據2020年12月修正的《審理涉及馳名商標保護解釋》第九條之規(guī)定，“容易導致混淆”是指足以使相關公眾對使用馳名商標與被訴商標的商品來源發(fā)生誤認，或者足以使相關公眾認為使用馳名商標與被訴商標的經營者具有許可使用、關聯企業(yè)關系等特定聯系;“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”是指足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽②。由上述規(guī)定可見，我國《商標法》對注冊馳名商標的跨類保護是有條件的，其仍然是混淆理論的運用，該解釋所采用的是廣義混淆的概念。

事實上，商標反淡化保護制度是對馳名商標的一種特殊保護，應當說它是馳名商標保護制度發(fā)展的必然趨勢，也預示著我國《商標法》未來發(fā)展的方向，但從目前的立法現狀來看，我國還沒有采用這一制度，且現階段也不宜采用這一制度。競爭政策具有時間性和空間性，不同國家在同一時期具有不同的競爭政策目標，一個國家在不同時期其競爭政策的內涵也會有所不同。源于發(fā)達國家的淡化理論是在市場經濟高度繁榮，商品競爭日趨激烈，注意力經濟高度發(fā)展的背景下產生的，淡化理論的目的是保護跨國公司的持續(xù)競爭力，是發(fā)達國家向其他國家進行經濟滲透和擴張的產物，是大集團公司游說立法的結果?，F階段，在我國自主品牌發(fā)展尚不充分，國際知名品牌較少的情況下推行馳名商標的反淡化保護，更多將可能是保護了國外馳名商標而形成對我國民族產業(yè)發(fā)展的掣肘。因此，馳名商標的反淡化保護制度在我國應當緩行。

三、 商標權利范圍相關條文體系化的反思

（一）商標侵權判斷中混淆標準貫徹的體系化問題

一方面，《商標法》第五十七條商標侵權判斷標準不一。如上所述，結合《商標法》及相關司法解釋，我國商標權利范圍是建立在混淆理論基礎之上的?！渡虡朔ā返谖迨邨l也明確將混淆可能性作為商標侵權判斷的標準，但該條款卻體現出在侵權判斷標準的貫徹上存在體系性不足的問題?！渡虡朔ā返谖迨邨l第一項、第二項從“禁”的角度對商標權利范圍進行了規(guī)定。從上述規(guī)定來看，《商標法》第五十七條第二項規(guī)定明確采用了混淆標準，而第一項規(guī)定并未明確采用混淆標準。導致的問題是，根據《商標法》第五十七條第二項規(guī)定，對于相同商品使用與注冊商標近似的商標或者在類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，法院可根據涉訴商標商品是否存在與注冊商標權人商品混淆的可能性進行判決，對于不可能構成混淆的涉訴商標商品直接認定不侵權。然而，關于如何適用《商標法》第五十七條第一項規(guī)定，即當涉訴商標與注冊商標相同且使用于相同商品時應否不論混淆一律認定構成商標侵權，對于這一問題司法實踐恐將產生理解上的歧義或司法適用上的兩難，這種兩難尤其體現在法院對涉外定牌加工侵權案件的審理中。[6]如“PRETUL”案①即為適例。

另一方面，《商標法》第五十七條與第四十九條、第六十四條之間的邏輯自洽性不足?！渡虡朔ā返谒氖艞l確立了注冊商標三年不使用撤銷制度。根據該條規(guī)定，注冊商標連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。該條款對于清理閑置商標具有重要的意義。其合理性在于：⑴長達三年不使用的注冊商標閑置了社會資源，干擾了他人的正常使用;⑵長期閑置的商標并未形成與商品的映射性，不具有顯著性，僅具有符號的意義;⑶法律對長期閑置的商標進行保護于社會無益，浪費了社會資源。與《商標法》第四十九條相配套，《商標法》第六十四條規(guī)定了對于連續(xù)三年不使用的注冊商標權利人請求權的限制。如上文所述，對于多年閑置不用的商標，因其并未在市場上形成與商品之間的映射，實際上沒有起到標識商品來源的作用，對其權利進行限制是自然之義。然而，該條款卻只限制了商標權人的賠償請求權。換言之，對于三年閑置不用的注冊商標，被控侵權人仍應承擔包括停止使用商標在內的其他侵權責任。對于上述條款的合理性，一些學者提出了質疑。[7][8]從混淆可能性侵權判斷標準觀之，《商標法》第五十七條與第六十四條在邏輯上存在自相矛盾之虞?！渡虡朔ā返诹臈l免責抗辯是建立在被控侵權人商標侵權行為成立前提下的，而被控侵權人的行為是否構成侵權應根據《商標法》第五十七條進行判斷。眾所周知，商標是構建在商品與經營者之間的一道橋梁，指示消費者認牌購物。長期不使用的商標實際上沒有形成上述指示功能，未形成值得法律保護的市場利益。他人使用該注冊商標不具有混淆的可能性。若貫徹混淆標準，一個未進入市場與商品相結合實際使用的商標不存在與其他商標相混淆的可能。無混淆可能，即無侵權可言。侵權既未發(fā)生，侵權責任自然也無從說起。如上文所述，我國現行《商標法》第五十七條并沒有完全貫徹混淆標準。因此，對于個案是否構成商標侵權的判斷，需要結合《商標法》第五十七條第一項和第二項之規(guī)定并根據實際情況具體問題具體分析。

（二）注冊商標禁止權范圍的體系化問題

《商標法》第五十六條、第五十七條第一項、第二項規(guī)定了注冊商標權“行”與“禁”的范圍，為注冊商標權利范圍的界定提供了基本遵循。如上文所述，結合《商標法》第五十七條第七項與《商標法實施條例》第七十六條、《商標民事糾紛案件解釋》第一條之規(guī)定，注冊商標權利范圍中的禁止權在混淆理論的指引下呈現出延展性的特點，即由商標延伸到包括商號、域名、商品名稱、商品裝潢等商業(yè)標識上。通過這種延展，注冊商標獲得了更為周全的保護。然而，筆者通過梳理《商標法》相關規(guī)定卻發(fā)現其存在體系性不足的問題。具言之，《商標法實施條例》第七十六條與《商標民事糾紛案件解釋》第一條規(guī)定都是在《商標法》框架下規(guī)制將他人注冊商標作為商品名稱、商品裝潢、商號、域名使用，誤導公眾的行為，將其定性為屬于給他人注冊商標造成損害的行為。上述規(guī)定與《商標法》第五十六條、第五十七條自成體系，共同構成了注冊商標專用權“行”與“禁”的范圍。然而，《商標法》第五十八條卻似有使這一體系性受到影響之虞。該條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！痹撘?guī)定實際上將他人注冊商標作為企業(yè)名稱中的字號即商號使用，誤導公眾的行為，與將他人注冊商標作為域名、商品名稱、商品裝潢使用誤導公眾的行為進行了行為性質和法律適用上的區(qū)分。這種區(qū)分似存在邏輯性不足的問題值得商榷：一是從侵犯的權益來說，上述行為都侵犯了注冊商標專用權;二是從行為性質來看，將他人注冊商標無論作為商號使用還是作為域名、商品裝潢、商品名稱使用，誤導公眾，其實質都是借用他人商譽的不正當競爭行為，在有專門法——《商標法》調整的情況下應適用《商標法》;三是這種區(qū)分不利于從體系上彰顯商標注冊制作為《商標法》的基礎。

（三）馳名商標權利范圍的體系化問題

根據我國《商標法》的規(guī)定，經營者享有專用權的商標有兩種：一為注冊商標，二為未注冊馳名商標。注冊商標包括普通注冊商標和已注冊馳名商標。我國《商標法》第十三條對已注冊馳名商標提供了跨類保護。換言之，已注冊馳名商標的保護范圍要寬于普通注冊商標，這是馳名商標保護在適應競爭政策基礎上的新發(fā)展。然而，已注冊馳名商標的權利范圍卻未體現在《商標法》第五十七條關于注冊商標禁止權的規(guī)定中。也就是說，已注冊馳名商標所有人一方面根據《商標法》享有禁止他人跨類使用其商標的權利，另一方面他人未經許可作前述使用的行為又不屬于《商標法》第五十七條所明確列舉的侵犯注冊商標專用權的行為。當然，由于《商標法》第五十七條采取的是不窮盡的列舉方式，在司法實踐中審理類似案件可依據第五十七條第七項“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”之規(guī)定對相關行為予以認定①。在注冊馳名商標的保護上，這種制度安排缺乏前呼后應的邏輯嚴密性，淡化了馳名商標保護應有的《商標法》地位。

除注冊商標外，另一享有專有權的商標是未注冊馳名商標。從《商標法》第十三條對未注冊馳名商標的保護來看，未注冊馳名商標所有權人對該馳名商標享有相當于注冊商標的專用權與禁止權，應當說享有商標權的完整權能。然而，《商標法》第五十六條關于商標專用權的規(guī)定和第五十七條關于商標侵權行為的規(guī)定僅適用于注冊商標;《商標法》第六十三條、第六十四條關于侵權賠償的規(guī)定也明確適用于注冊商標侵權行為;《商標民事糾紛案件解釋》第二條規(guī)定：“依據商標法第十三條第二款的規(guī)定，復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任。”上述規(guī)定給司法實踐留下兩個問題：⑴侵害未注冊馳名商標應否承擔“停止侵害”以外的其他民事法律責任？⑵承擔這些民事法律責任的依據是什么？這種對未注冊馳名商標保護權責不明的狀況導致法院審理此類案件陷入兩難：一旦認定侵權行為成立，若判賠，在法律適用上缺乏充分的法律依據;不判賠，對受害人沒有實現充分救濟。[9]如在“新華字典”案②中，法院判決認定被告構成“新華字典”未注冊馳名商標的侵犯并判賠300萬元。這是國內為數不多的支持未注冊馳名商標權利人賠償請求的案例，原告合法權益在該案中得到有效維護。然而，該案判決在賠償計算的法律依據上只能參照《商標法》第六十三條侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的計算方法。鑒于上述情況，期待《商標法》在未來的修改中，加強馳名商標保護相關條文的梳理和體系化。此外，在立法設計上，未注冊馳名商標的保護是置于《商標法》還是《反不正當競爭法》框架下進行制度安排更為合適，也是值得深入研究的問題。

（四）商標權限制制度的體系化問題

賦權與限權是一項完整權利不可或缺的兩個方面，沒有限制的權利會令權利誤入歧途，成為限制他人自由的枷鎖。商標權利范圍同樣由賦權與限權兩方面的內容共同構成其完整的內涵。商標權限制制度是商標權人與公眾利益的平衡器，它通過對商標權濫用行為的有效矯正，使商標法律制度朝著激勵商標使用、鼓勵誠信經營和公平競爭的方向健康發(fā)展。商標權的限制可分為廣義和狹義兩層含義：廣義的商標權限制指他人未經商標權人許可，基于正當目的使用權利人的商標，而不必支付對價的合法行為，廣義的商標權限制包括商業(yè)使用行為和非商業(yè)使用行為;狹義的商標權限制僅限于商業(yè)性行為，即在不損害商標權人利益，消費者利益以及公眾利益的前提下，他人不經商標權人許可而在生產經營活動中正當、善意地使用商標權人的商標。[10]商標權的限制一般包括商標合理使用、非商業(yè)性使用、先用權人的使用、權利窮竭等內容。我國關于商標權限制的法律依據主要體現在《商標法》第五十九條，內容僅涉及商標合理使用和先用權人的使用，商標權限制的其他方面還處于立法空白，這種狀況使得實踐中對于注冊商標權人濫用權利的不正當競爭行為規(guī)制不足。在司法實踐中出現了一系列惡意注冊人濫用商標權利，利用閑置注冊商標投機取巧，向使用者索取高額轉讓費或賠償費的案件，如“歌力思”案①、“優(yōu)衣庫”案②、“奧普”案③等。上述案件的判決均體現了商標權不得濫用的司法精神。這些案件也折射出我國商標立法在規(guī)制商標權濫用方面的不足，商標注冊制度改革亟需加強商標權限制立法的完善，以防止注冊商標權利的絕對化。值得關注的是，《商標法修訂草案（征求意見稿）》第九條在《商標法》第七條“誠實信用原則”基礎上進行了完善，規(guī)定了“誠實信用和禁止權利濫用原則”，商標立法的這一動向令人期待。

四、關于商標權利范圍界定和把握的幾點建議

對于商標權利范圍的界定和把握應避免陷入兩種誤區(qū)：一是將注冊商標符號化，過于強調商標財產權的絕對化，而忽略商標權的競爭政策功能;二是漠視商標權人在商標經營過程中的大量投入和已經形成的市場聲譽和影響力，出于管理成本的考慮，對未注冊商標權人的利益不給予足夠重視。前者將導致商標權利范圍可能在漠視商業(yè)倫理和商標法競爭政策內涵的情況下發(fā)生注冊商標符號壟斷的異化傾向，后者將導致未注冊商標的權利范圍得不到承認和法律保護，有悖競爭政策宗旨。我國在商標權利范圍的界定和把握上應體現鼓勵注冊、尊重使用，對不同商標視其是否注冊、是否馳名以及影響力大小推行區(qū)分保護政策。

（一）貫徹混淆理論，加強條文的體系化

在我國審理的一些商標侵權案件中，存在對商標權利范圍把握形式化的問題。這在一定程度上與《商標法》第五十七條沒有全面貫徹混淆可能性作為侵權判斷的標準存在較大關系。因此，《商標法》第五次修改應進一步明確混淆理論在商標法中的基礎地位，以制止混淆作為確立商標權利范圍的依據，在不存在混淆的情況下，即使商標相同或近似，商品相同或類似也不應認定構成侵權。同時，按照混淆標準，對《商標法》第五十七條與第四十九條、第六十四條進行體系化改造，遵循注冊商標無使用無混淆原則，對于法定期間不使用的注冊商標直接認定被控侵權人的使用行為不構成侵權。對于馳名商標權利范圍的把握同樣應以混淆理論為基礎，防止對注冊馳名商標無條件地跨類保護。注冊馳名商標的跨類保護應以是否“誤導公眾，致使該馳名商標的利益可能受到損害”為保護的先決條件，防止注冊馳名商標的泛財產化傾向。同時，為克服上述在商標禁止權的規(guī)定上《商標法》第五十八條規(guī)定與《商標法》第五十七條、《商標法實施條例》第七十六條、《商標民事糾紛案件解釋》第一條之規(guī)定不相協調的問題，建議刪掉《商標法》第五十八條，以加強商標禁止權相關規(guī)定的體系性。

（二）商標權利范圍的確立應在尊重使用的基礎上突出注冊的意義

我國是一個注冊制國家，歷史證明注冊制有利于維護商標交易的安全和商標權的穩(wěn)定性，有利于提高商標行政管理的效率。然而，單一注冊制的缺陷已為一些國家的商標立法及司法實踐所證實。因此，使用制度與注冊制度的融合是現代各國商標立法發(fā)展的共同趨勢。我國在商標權利范圍的界定上，應在維護商標注冊制度權威以鼓勵商標經營者積極注冊的同時，尊重商標權的道德基礎在于使用，結合商標的注冊情況、使用情況、知名度等因素來合理把握商標權利范圍的邊界，對已注冊馳名商標、未注冊馳名商標、普通注冊商標、有一定影響的未注冊商標等不同類型的商標區(qū)分層次提供保護。一是對馳名商標的保護應視其注冊與否確立不同的權利范圍。有學者認為，馳名商標不應區(qū)別注冊與否在權利范圍上給予不同的待遇，而應當仿效一些國家，如美國，對未注冊馳名商標與注冊馳名商標提供同等保護。[11]賦予注冊馳名商標寬于未注冊馳名商標的權利范圍恰恰是我國商標立法的明智選擇，也是商標注冊制度改革中所應堅持的。的確，美國1996年修訂的《聯邦商標反淡化法》對于馳名商標的特殊保護不因其是否注冊而有所差異。美國之所以采取這樣一種保護政策有其深厚根源。美國是一個以使用取得為傳統的國家，即使在引入注冊制后，其商標取得制度的實質仍然是使用取得，注冊只起到權利宣示的作用。使用的理念在商標經營者、司法者、立法者的心中根深蒂固，基于這樣一種法律傳統和價值取向，美國對于馳名商標的保護不論注冊與否給予同等保護。而我國是一個以注冊取得為傳統且實行商標制度時間不長的國家，通過維護注冊制度的權威加固經營者商標使用的理念是有必要的，通過區(qū)分注冊與否對馳名商標提供程度不同的保護有利于在制度上形成對商標經營者行為的引導，激勵其盡早注冊。二是對普通注冊商標與有一定影響的未注冊商標應區(qū)分保護。對有一定影響的未注冊商標應在明確其先用權的基礎上，進一步通過立法明確其權利范圍及其地域效力，確立有一定影響的未注冊商標在其原影響力所及的地域擁有專用權與有限的禁止權①。在處理在先使用并有一定影響的未注冊商標與注冊商標的爭議中，若注冊商標所有權人不存在《商標法》第三十二條所稱“以不正當手段搶先注冊”的情形，亦不存在《商標法》第六十四條三年未實際使用的情形，應優(yōu)先保護注冊商標。這是注冊制度下在先使用者應當承擔的可預見的風險，這種風險的適度存在能夠激勵使用者盡早申請商標注冊。

（三）商標權利范圍的把握應在維護注冊制的同時突出使用的價值

商標的價值源于使用。商標分為形式意義的商標與實質意義的商標，形式意義的商標雖經注冊登記但并未實際使用，只具有符號價值，實質意義的商標是通過使用而產生的，不是通過注冊產生的。[12]因此，使用是考量商標權利范圍的重要因素。沿著上述對商標所進行的形式意義和實質意義區(qū)分的思路，可將《商標法》第五十六條、第五十七條對注冊商標權利范圍的界定稱為形式意義上的權利范圍，注冊人所享有的僅僅是在這一范圍內排除他人再做同樣聯系之可能性。如果這一商標并未實際使用，那么商標本身與商品之間的聯系尚未形成，對消費者所具有的指示商品來源的作用尚未建立，這樣的商標沒有形成實質上得以對抗他人使用的權利范圍。正是基于這一理由，《商標法》第四十九條作出“注冊商標沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或個人可以向商標局申請撤銷”之規(guī)定。在司法實踐中，對商標權利范圍的把握應結合注冊商標的使用情況加以綜合考量。對此，一方面，對于他人已在先使用，而注冊商標權人在在先使用者被訴侵權時一直尚未使用該注冊商標，可直接認定在先使用者不構成商標侵權，無需等商標局或商標評審委員會撤銷該注冊商標。另一方面，當在先使用商標與注冊商標發(fā)生沖突糾紛時，注冊商標已經使用并不存在《商標法》第三十二條所稱“以不正當手段搶先注冊”的情況，應視在先使用商標使用的廣度、深度判斷其影響力，對于已經形成一定影響的在先使用商標，宜實事求是地根據其影響力界定商標權利范圍的地域效力，在其影響力所及的范圍內使用不構成侵權，但應要求其貼附區(qū)分標志，使消費者不致混淆。

（四）構建完整的商標權限制制度以制約注冊商標權利范圍的失序擴張

沒有限制的權利是不完整的權利，知識產權是一種以大眾義務為保障的小眾權利。就商標權而言，法律之所以賦予商標經營者以壟斷權，不僅因為這種壟斷權符合商標權人競爭利益的需要，更因為這種壟斷權的賦予符合大眾競爭利益和國家競爭政策的需要。確?！渡虡朔ā返陌l(fā)展符合國家競爭政策目標，需要通過制度的完善對商標權的泛財產化傾向進行規(guī)制。故著力構建完善的商標權限制制度是商標注冊制度改革的題中應有之義。商標權與商標權的限制是平衡商標權人利益與公眾利益的兩翼，我國應盡快確立商標權濫用規(guī)制、商標權窮竭、非商業(yè)性使用等制度，避免商標注冊制度語境下可能產生的注冊商標權利異化傾向，使商標法制建設服務于國家競爭政策目標實現的大局。

【參考文獻】

[1]黃暉.商標法[M].北京：法律出版社，2004：129.

[2]WIPO.Intellectual Property Reading Materials，2ed，1998，p.78.

[3][11]王太平.論我國未注冊馳名商標的反淡化保護[J].法學，2021（5）：132-145.

[4]姚鶴徽.消費者心理認知視角下商標反淡化保護的反思與完善[J].政法論壇，2020（7）：48-60.

[5]劉維.我國注冊馳名商標反淡化制度的理論反思[J].知識產權，2015（9）：19-25.

[6]羅曉霞.涉外定牌加工商標侵權糾紛法律問題探討——兼評《商標法》第57條[J].法學雜志，2019（5）：66-76.

[7]彭學龍.論連續(xù)不使用之注冊商標請求權限制[J].法學評論，2018（6）：103-115.

[8]張玉敏.注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀[J].中國法學，2015（1）：224-238。

[9]張玲玲.論未注冊馳名商標的司法認定和保護——兼評《商標法》第十三條及《反不正當競爭法》第六條第一項的適用[J].法律適用，2019（11）：119-128.

[10]馮曉青.商標權的限制研究[J].學海，2006（4）：137-146.

[12]范曉波.商標侵權損害賠償問題研究—對“家家”商標侵權糾紛案的思考[J].電子知識產權，2006（6）：55-57.

（責任編輯：劉? 涵）

Abstract：Article 56 and 57 of the Trademark Law of the People's Republic of Chinastipulate the scope of rights of a registered trademark from two aspects：“use”and“prohibition of use”.The scope of trademark rights is relative，showing the characteristics of fuzziness，variability，extensibility and limitation.In practice， the scope of trademark rights depends on the use of trademarks by trademark operators and the degree of distinctiveness and brand awareness.The confusion theory and the competition policy behind it is the core theory to define the scope of trademark rights in theory and practice.In the reform of the trademark registration system，the scope of trademark rights should be defined around the trademark registration system，reflecting the protection policies of encouraging trademark registration and respecting the use of trademark，and different protection levels，protection intensity and protection areas should be carried out for different trademarks depending on whether they are registered，well-known or influential.

Key words：trademark rights scope;confusion theory;trademark registration system;the Trademark Law