獨董制度改革有何深意？

崔文靜　張欣培

中國的獨董制度正迎來22年來首次重大制度改革。

日前，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》（下稱《意見》），證監(jiān)會就《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（下稱《辦法》）向社會公開征求意見。

此番獨董制度改革首次明確了獨董在董事會中具有的“參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”三大職責(zé)定位，其中，監(jiān)督制衡作用被特別強調(diào)。發(fā)揮這一作用，則需要提高獨董的獨立性。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，保持獨立性是獨董真正擔(dān)起監(jiān)督制衡之責(zé)、為上市公司負(fù)責(zé)、間接保護投資者合法權(quán)益的重要前提。

與此同時，根據(jù)《財經(jīng)》記者了解，進一步發(fā)揮獨董的“專業(yè)咨詢”作用亦得到部分上市公司、獨董和專家學(xué)者的共同歡迎。

“獨董應(yīng)該對公司內(nèi)控體系建設(shè)提出獨立意見，對公司未來行業(yè)發(fā)展趨勢提供指導(dǎo)性意見。”一位上市公司高管如是向《財經(jīng)》記者表達(dá)自己對獨董的期待。

“專業(yè)咨詢”作用發(fā)揮實際效用的前提在于提高獨董專業(yè)性。業(yè)界普遍認(rèn)為，此次獨董改革中，將個人在境內(nèi)上市公司擔(dān)任獨董家數(shù)上限由5家降至3家、要求獨董每年在上市公司的現(xiàn)場工作時間不少于15日，推動獨董合理行使獨立聘請中介機構(gòu)職權(quán)等，均有助于獨董專業(yè)性的提升。

獨董任職風(fēng)險與利益、保障不匹配，成為獨董面臨的一大難題。2021年11月康美藥業(yè)集體訴訟案一審判決相關(guān)獨董承擔(dān)上億元連帶賠償責(zé)任，曾一度引起上市公司獨董辭職潮。

此番獨董改革針對該問題亦進行調(diào)整，《意見》明確，結(jié)合獨立董事的多種情況綜合判斷，合理認(rèn)定獨立董事承擔(dān)民事責(zé)任的形式、比例和金額，實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

此外，多位受訪人士認(rèn)為，在此番獨董制度改革的基礎(chǔ)上，日后成立類似于中國消費者協(xié)會的中國投資者協(xié)會、實行限制性股票激勵計劃、改革獨董薪酬體制提高獨董待遇等，同樣有助于獨董制度的進一步完善發(fā)展。

獨立性被視為獨董的顯著特征和最基本任職要求，保持獨立性也被看作獨董真正擔(dān)起監(jiān)督制衡之責(zé)、為上市公司負(fù)責(zé)、間接保護投資者合法權(quán)益的重要前提。

“目前對獨立董事任職條件和資格認(rèn)定的監(jiān)督管理存在短板，在中國上市公司大股東股權(quán)集中、中小股東參與公司治理發(fā)揮作用不充分的背景下，存在獨立董事素質(zhì)良莠不齊、‘人情董事’的情況?！弊C監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人表示。

改善獨董選任制度，從源頭上把握好獨董品質(zhì)，是加強獨董獨立性的一大關(guān)鍵，也是此番獨董制度改革的重點之一。

目前，大部分上市公司的獨董由大股東聘請，這在一定程度上使得囿于人情的獨董難以對涉及大股東的相關(guān)決策保持完全客觀，改變獨董的大股東遴選機制是獨董與上市公司的共同心聲。

《意見》著眼于提升獨立董事獨立履職的能力，提出要完善獨立董事的任職條件、提名選舉、持續(xù)管理等各環(huán)節(jié)制度。比如，建立提名回避機制，上市公司提名人不得提名與其存在利害關(guān)系的人員或者有其他可能影響?yīng)毩⒙穆毲樾蔚年P(guān)系密切人員作為獨立董事候選人。

嚴(yán)格獨立董事履職情況監(jiān)督管理亦為加強獨董獨立性的有效手段，也是此番獨董制度改革的看點之一。

《意見》明確，建立獨立董事聲譽激勵約束機制，將履職情況納入資本市場誠信檔案，推動實現(xiàn)正向激勵與反面警示并重，增強獨立董事職業(yè)認(rèn)同感和榮譽感。

值得注意的是，此番改革對獨董的連任時間進行了強調(diào)，《辦法》中提到，獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，可以連選連任，但是連續(xù)任職不得超過六年。

有市場人士認(rèn)為，為獨董任職時間設(shè)立上限，使獨董從公司中的獲利相對有限，有助于防止獨董與大股東或上市公司合謀。

讓獨董敢于說“不”，是獨董保持獨立性、發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的重要體現(xiàn)。此次獨董制度改革的一些措施也在為獨董說“不”撐腰，其中有兩點值得關(guān)注。

《意見》明確，一方面，暢通獨立董事與證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所的溝通渠道，健全獨立董事履職受限救濟機制；另一方面，鼓勵上市公司為獨立董事投保董事責(zé)任保險，支持保險公司開展符合上市公司需求的相關(guān)責(zé)任保險業(yè)務(wù)，降低獨立董事正常履職的風(fēng)險。

未來的獨董制度調(diào)整中，若要更好保持獨董獨立性、保護投資者合法權(quán)益，還可以從何處入手？《財經(jīng)》記者采訪的業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，“成立類似于中國消費者協(xié)會的中國投資者協(xié)會”與“實行限制性股票激勵計劃”或為可行之徑。

對于前者，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將控股股東和實控人推薦并選擇獨董的權(quán)力回歸公眾投資者和中小股東，建議成立類似于中國消費者協(xié)會的中國投資者協(xié)會，由獨立公允的投資者權(quán)益保護組織在有資質(zhì)的獨立董事人才庫中通過類似搖號等方式遴選獨立董事，并由協(xié)會統(tǒng)一頒發(fā)聘書、發(fā)放津貼。獨董津貼的來源是上市公司統(tǒng)一向協(xié)會繳納的獨董津貼基金。

股票激勵計劃方面，清華大學(xué)法學(xué)院教授湯欣表示，鑒于獨立董事的主要職能是對控股股東（實際控制人）和執(zhí)行董事進行監(jiān)督，在公司中持有少量股份不會減損其“獨立性”，而是能夠使其與中小股東的利益趨于一致，并分享公司從業(yè)績改善、治理結(jié)構(gòu)進步當(dāng)中產(chǎn)生的收益，由此可對其勤勉盡責(zé)提供正向引導(dǎo)。

在獨董“參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”三大作用中，如果說監(jiān)督制衡更多利好投資者，那么專業(yè)咨詢由于能夠為上市公司的實際發(fā)展帶來更多助益，成為部分上市公司的共同期待。

有上市公司高管告訴《財經(jīng)》記者，希望獨董能夠?qū)镜膬?nèi)控體系建設(shè)提出獨立意見，并為公司未來行業(yè)發(fā)展趨勢提供指導(dǎo)性意見。

獨董若要充分發(fā)揮專業(yè)咨詢作用，提高專業(yè)性是重要前提。多位受訪人士認(rèn)為，專業(yè)性既體現(xiàn)在單個獨董的專業(yè)程度中，也彰顯在獨董對中介機構(gòu)等外部力量的借用上。二者在此次獨董制度改革中均有所體現(xiàn)。

提高單個獨董專業(yè)性方面，又可從把控獨董質(zhì)量和限制獨董任職家數(shù)等方面出發(fā)。

在把控獨董質(zhì)量方面，《意見》明確，拓展優(yōu)秀獨立董事來源，適應(yīng)市場化發(fā)展需要，探索建立獨立董事信息庫，鼓勵具有豐富的行業(yè)經(jīng)驗、企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗和財務(wù)會計、金融、法律等業(yè)務(wù)專長，在所從事的領(lǐng)域內(nèi)有較高聲譽的人士擔(dān)任獨立董事?！掇k法》對獨董的專業(yè)領(lǐng)域提出了更為具體的規(guī)定，要求獨董具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律法規(guī)及規(guī)則，并具有五年以上法律、會計、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗。

在限制獨董任職家數(shù)方面，《意見》將獨立董事在境內(nèi)上市公司的兼任家數(shù)上限由5家下調(diào)至3家，并需確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事職責(zé)，每年在上市公司的現(xiàn)場工作時間不得少于15日。

術(shù)業(yè)有專攻，獨董的專業(yè)性是相對有限的，借助中介機構(gòu)的力量是提高獨董專業(yè)性的重要工具，此次獨董制度改革亦對此做出了規(guī)范。

《意見》明確，完善獨立董事特別職權(quán)，推動獨立董事合理行使獨立聘請中介機構(gòu)、征集股東權(quán)利等職權(quán)，更好履行監(jiān)督職責(zé)。

在如何實現(xiàn)中介機構(gòu)效用最大化方面，一些專家亦給出了自己的建議。劉俊海提議，讓財務(wù)顧問機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等中介機構(gòu)對公司運行高風(fēng)險議案的專業(yè)咨詢意見前置于董事會決議之前，將獨董獨立聘請、但由公司付費的中介意見提交于獨董表決之前，而非在獨董表決之后提交。

要想讓獨董切實起到專業(yè)咨詢的作用，除了提高獨董自身專業(yè)性以外，上市公司積極配合獨董工作同樣極為關(guān)鍵。

《辦法》對此做出了多項細(xì)化規(guī)范。首先，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨立董事履行職責(zé)提供必要的工作條件和人員支持，指定董事會辦公室、董事會秘書等專門部門和專門人員協(xié)助獨立董事履行職責(zé)。

其次，上市公司應(yīng)當(dāng)保障獨立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。為保證獨立董事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)向獨立董事定期通報公司運營情況、提供資料、組織或配合獨立董事實地考察。

再者，上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)獨立董事聘請專業(yè)機構(gòu)及行使其他職權(quán)時所需的費用。

值得注意的是，據(jù)《財經(jīng)》記者了解，部分上市公司對獨董發(fā)揮實際效用，利好公司發(fā)展有一些建議和期待。

比如，由監(jiān)管部門建立獨董審核池?！皯?yīng)該讓行業(yè)專家、財務(wù)專家等加入獨董行業(yè)，監(jiān)管部門提供對獨董的評分，參與度高、工作認(rèn)真的給予高分。建立高分獨董考核池，讓上市公司在池子里面雙選?！币晃簧鲜泄靖吖芨嬖V《財經(jīng)》記者。

再比如，由監(jiān)管部門出面，要求獨董參與公司決策，提供書面建議，同時提高獨董待遇，讓獨董覺得擔(dān)任獨立董事是一份工作而非一個兼職，以讓獨董在行業(yè)分析、公司重大資產(chǎn)投資、年度計劃預(yù)算中發(fā)揮專業(yè)意見。

劉俊海亦鼓勵推動獨董的職業(yè)化改革，他認(rèn)為，兼職獨董和專職獨董的交流互動和坦誠合作對實現(xiàn)董事會專業(yè)知識結(jié)構(gòu)的多元化具有積極作用。

他建議，借鑒會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所的兼職慣例，國家采取允許獨董兼職、鼓勵但不強制專職化的改革政策。同時，職業(yè)獨董津貼可對標(biāo)公司高管（包括董事長和總經(jīng)理）的薪酬水準(zhǔn)，但勤勉度專業(yè)度的要求和失信成本也要同步提高。

任職風(fēng)險與利益、保障不匹配，是目前獨董面臨的一大困境。2021年11月康美藥業(yè)集體訴訟案一審判決，該案首次涉及獨立董事連帶賠償責(zé)任，且涉及金額過億元。此后，市場出現(xiàn)一輪獨董辭職潮。

湯欣向《財經(jīng)》記者分析道，相比全天在公司履行職責(zé)、同時領(lǐng)取較高薪酬的內(nèi)部董事而言，絕大多數(shù)獨立董事的履職手段有限、津貼較少，但卻面臨著類似的處罰和賠償風(fēng)險。據(jù)了解，目前大部分境內(nèi)上市公司并未為獨立董事提供責(zé)任保險等保障措施。

他認(rèn)為，較高的履職風(fēng)險、無形的聲譽損失風(fēng)險與不高的收益、欠缺的保障機制嚴(yán)重不相匹配，決定了法律政策上對于獨立董事的責(zé)任應(yīng)該謹(jǐn)慎對待。

此番獨董制度改革即對獨董的責(zé)任認(rèn)定進行了優(yōu)化。證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人表示，獨立董事與非獨立董事承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任，既要堅持從嚴(yán)監(jiān)管，盡快填補對獨立董事履職行為行政監(jiān)管的法律空白，又要避免不合理地放大獨立董事履職風(fēng)險。

在區(qū)分獨董與非獨董責(zé)任認(rèn)定的基礎(chǔ)上，劉俊海建議，在獨董內(nèi)部進一步區(qū)分會計師獨董、律師獨董和行業(yè)獨董的專業(yè)背景，差異化的董事問責(zé)理念既可保護獨董誠實勤勉履職，又能壓實公司實控人責(zé)任，有助于遏制劣幣驅(qū)逐良幣的逆淘汰效應(yīng)。

與此同時，《意見》明確獨立董事作為上市公司董事會成員，對上市公司及全體股東負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

而當(dāng)獨董履職出現(xiàn)問題時，區(qū)分其是違背忠實義務(wù)還是勤勉義務(wù)并采取差異化懲治措施，是部分業(yè)內(nèi)人士的共識。

一方面，對于極少數(shù)參與公司之間關(guān)聯(lián)交易獲取不正當(dāng)利益、主動參與或配合違法違規(guī)等違反忠實義務(wù)的獨董，施以嚴(yán)厲的法律制裁；另一方面，對于在參與發(fā)行人招股說明書審議工作中未勤勉盡責(zé)，致使關(guān)鍵性信息披露文件中存在虛假陳述等違反勤勉義務(wù)的獨董，維持現(xiàn)有的一般性注意義務(wù)和過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，考慮對其進行行政處罰或自律性處分。

“對于獨董非惡意的過失行為，可考慮以獨董的當(dāng)年津貼為限承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”劉俊海建議，“裁判者在確定獨董賠償責(zé)任時要斟酌獨董的津貼收入和履職情況，依法減免獨董責(zé)任，適度壓縮連帶責(zé)任范圍，充分保護獨董追償權(quán)，壓實攫取不法收益的控制權(quán)共同體成員的連帶賠償責(zé)任?！?/p>

為獨董“松綁”，防止壓力過大固然重要，但若要敦促獨董切實勤勉盡責(zé)，同樣需要“施壓”，這就需要健全獨董責(zé)任約束機制。

《意見》要求壓實獨立董事履職責(zé)任，進一步規(guī)范獨立董事日常履職行為，從工作時間、工作記錄、兼職家數(shù)等方面規(guī)范獨立董事履職。證券監(jiān)督管理機構(gòu)、證券交易所通過現(xiàn)場檢查、非現(xiàn)場監(jiān)管、自律管理等方式，加大對獨立董事履職的監(jiān)管力度，督促獨立董事勤勉盡責(zé)。

《財經(jīng)》記者采訪的多位人士認(rèn)為，優(yōu)化獨董履職方式，暢通獨董問題反饋渠道和意見表達(dá)通道，也是獨董的迫切需求之一。

證監(jiān)會相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，獨立董事發(fā)揮作用的關(guān)鍵是其外部的獨立身份，但這種身份特點導(dǎo)致獨立董事在公司內(nèi)部缺乏抓手，履職沒有組織機構(gòu)支撐，往往陷入“單打獨斗”的困境。由于目前獨立董事缺乏有效的前置把關(guān)手段，在獨立董事不占多數(shù)的董事會結(jié)構(gòu)中，獨立董事即使有異議也不能左右最終的決策結(jié)果，不利于提前防范資本市場關(guān)鍵領(lǐng)域的風(fēng)險。

為此，《意見》增加獨立董事區(qū)別于其他董事的履職手段，促進獨立董事個人履職向依托組織履職的轉(zhuǎn)變，進一步強化監(jiān)督力度。一方面，搭建獨立董事有效履職平臺，完善獨立董事占多數(shù)的董事會審計、提名、薪酬等專門委員會機制，建立全部由獨立董事參加的專門會議機制。另一方面，前移監(jiān)督關(guān)口，財務(wù)會計報告及其披露等重大事項在董事會審議前應(yīng)當(dāng)由審計委員會事前認(rèn)可，關(guān)聯(lián)交易等潛在重大利益沖突事項應(yīng)當(dāng)由獨立董事專門會議事前認(rèn)可，強化關(guān)鍵領(lǐng)域監(jiān)督力度。

值得注意的是，《財經(jīng)》記者采訪到的上市公司高管、獨董和專家學(xué)者均認(rèn)為，應(yīng)提高獨董薪酬待遇，讓獨董勞有所得、心甘情愿付出。

根據(jù)Wind（萬得）數(shù)據(jù)，在截至4月21日獨董薪酬可查的2268家A股上市公司中，1071家的獨董平均年薪不足8萬元，占比47.22%，其中，不足5萬元和3萬元者分別為267家和75家，最低者僅有0.27萬元。而在獨董年薪相對較高的上市公司中，共有43家在30萬元以上，年薪50萬元以上者僅10家。而歐美等發(fā)達(dá)經(jīng)濟體獨董年薪大多在百萬元以上，國內(nèi)獨董待遇與之相比，尚存在一定差距。