幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中“明知”的司法適用

宋?！∮诩蝺x　李濤

一、基本案情

2021年5月27日至6月5日，邢某某受人之托辦理了大額信用卡，在開卡時邢某某簽署了《關于實施買賣、轉借、轉租手機卡、銀行卡、身份證件、對公賬戶等行為涉嫌違法犯罪告知書》，并曾查詢過“跑分”等相關內容。邢某某為他人提供了本人中信銀行卡、農(nóng)業(yè)銀行卡、成都銀行卡、民生銀行卡、光大銀行卡、建設銀行卡、工商銀行卡共計7張銀行卡以及微信零錢通賬戶用于接收資金，進行資金轉移，流水高達90萬元。公訴機關指控被告人構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

二、分歧意見

本案的處理過程中，針對邢某某的主觀“明知”的認定，存在以下三種爭議觀點：

第一種意見認為，邢某某雖然知道不能將銀行卡隨意出借給他人，但是其缺乏對他人實施犯罪的確切認識，即邢某某缺乏刑事違法性認識，而只存在行政違法性認識，故不能以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪對其定罪處罰。該種觀點認為，認定行為人構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀明知，需要其確切認識到被幫助對象實施的行為是違法犯罪行為，并需要對被幫助對象之行為可能涉及的罪名、犯罪經(jīng)過有一定程度的認知。

第二種意見認為，邢某某明知資金可能是犯罪所得，仍提供銀行賬戶接收資金并協(xié)助轉移，應當依照刑法第312條，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。該種觀點認為，如果行為人明知他人實施的是犯罪行為，屬于對被幫助對象的性質有明確認識，其主觀認識程度已經(jīng)超越了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀構成要件范圍，最終應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。

第三種意見認為，邢某某明知他人使用自己的銀行賬戶收轉資金，且銀行已盡到充分的風險提示，應當認定邢某某主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪而提供銀行賬戶等支付結算幫助，應當以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究其刑事責任。該種觀點認為，如果行為人有相當?shù)睦碛烧J為他人很可能利用其幫助實施犯罪行為，就可以認定行為人主觀狀態(tài)滿足構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所需的“明知”的程度。且該種觀點排斥幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀認識狀態(tài)包括確定性認識的情形，認為在行為人對他人實施的犯罪具有明確認識時，應當根據(jù)共犯從屬性對行為人以正犯的共犯或者以事后的幫助犯涉及的相關罪名進行規(guī)制。

三、評析意見

在本案的主觀“明知”的認定和案件定性方面，本文同意上文第三種意見。在認識內容方面，應當實質地理解“犯罪”；在認識程度方面，“概括性認識”是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”的司法認定標準；在認識證明方面，應當以“印證證明”作為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀構成要件證明的主要手段。理由如下：

（一）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的性質是幫助行為正犯化

前述三種處理意見的分歧表面看是對本案被告人邢某某主觀認識程度的把握的不同認識，本質上則是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與共犯的正犯以及掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀構成要件的區(qū)分問題。由此可見，準確認定涉案行為的罪名，離不開對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪這一新設罪名的立法定位的正確認識。換言之，作為幫助類的犯罪，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與共犯的幫助犯的不同之處，是對涉案行為準確定性的關鍵。

本文認為，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪從性質上來說，是幫助行為的正犯化的立法例，已然脫離共犯從屬性的規(guī)制框架，而非單純的量刑規(guī)則：其一，縱觀網(wǎng)絡犯罪現(xiàn)象，各環(huán)節(jié)的幫助行為是犯罪得以順利進行的關鍵，傳統(tǒng)犯罪延伸至網(wǎng)絡領域離不開各類網(wǎng)絡技術支持。其二，作為技術幫助的網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)大量存在，該類技術被用于規(guī)避實名制、規(guī)避IP追蹤、規(guī)避資金流向追蹤等不法行為，進而成為犯罪的技術支持，嚴重干擾了信息網(wǎng)絡空間秩序。因此，在網(wǎng)絡與民眾生活密切關系的社會背景下，此類行為已然具備了獨立的社會危害性，從幫助犯躍升至獨立正犯，不必再遵循從屬共犯的歸責模式，而是“通過主觀明知、情節(jié)嚴重等入罪條件的設置，將即使不存在正犯、但已經(jīng)具有嚴重法益侵害性的行為予以正犯化處置”［1］。

（二）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認識內容應以實質性理解穿透“犯罪”的概念

1.對“犯罪”進行實質性理解。前述三種不同的定性觀點，本質上是實務部門對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中行為人主觀認識內容和認識程度的理解分歧之體現(xiàn)。就行為人主觀認識內容來說，本文認為，“犯罪”一詞具有明顯的規(guī)范性，社會公眾難以對他人行為進行規(guī)范評價，故應當對“犯罪”進行實質性理解，把握其本質。依據(jù)學界通說，對于規(guī)范構成要件要素，“需要認識或者預見的，不是行為的違法性本身，而是被給予違法評價的事實。對此種事實存在認識、預見時，就能夠針對實施了違法行為這一點追究行為人的故意責任”［2］。因而，具體到幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪中，若行為人對“犯罪”的實質內涵能夠理解，便可認定行為人對他人實施“犯罪”有認知，而不要求行為人能夠對他人行為的性質進行規(guī)范評價。換言之，行為人能夠認識到他人將要實施的行為具有作為犯罪本質特征的“嚴重的社會危害性”或者知道他人實施的行為為刑法所禁止，即可以認定行為人對“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的內涵有所認識，進而肯定主觀構成要件成立。相反，如果認為行為人的認識內容必然是對他人“犯罪”存在規(guī)范意義上的明知，本質上還是沒有脫離傳統(tǒng)共犯的框架來詮釋幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，并將“一對多”式幫助行為不當排除在犯罪構成之外，不當限縮了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)制范圍。

2.對自身幫助行為的非合法性明知。在認識到他人可能利用自身的幫助實施信息網(wǎng)絡犯罪之外，認識到自身行為的非合法性也是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”成立不可以缺少的構成要件要素，一方面，認識到自身行為的非合法性能夠補強行為人對他人潛在行為社會危害性的認識，輔助幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”的認定。另一方面，從消極構成要件要素的角度來說，缺乏違法性認識的可能性可以作為出罪的事由。后者也更具現(xiàn)實意義，中國社會結構復雜，一部分群體遠離互聯(lián)網(wǎng)絡或受到的教育不足，對自身銀行卡等可能的非法用途難有認識，很難在一些情況下認識到自身幫助行為的違法性。雖然，違法性認識錯誤不阻卻主觀故意的成立，但若行為人確實缺乏對自身行為的違法性認知，并缺乏相關的違法性認識可能，行為人可以通過超法規(guī)的責任阻卻事由而出罪。更進一步來說，認識到他人實施“犯罪”固然滿足幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀“明知”的要求，認識到自身的幫助行為被大量用于嚴重違法行為而仍然繼續(xù)為不特定對象提供幫助，亦滿足幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪罪過形態(tài)的要求，正如陳興良教授所言“不知道什么是犯罪，但知道什么是犯法。因而其故意的認識因素就具備了”［3］。

本案中，被告人邢某某辯稱自己主觀上不知道是犯罪而提供幫助，但是根據(jù)相關證據(jù)證明，邢某某在銀行簽署了《關于實施買賣、轉借、轉租手機卡、銀行卡、身份證件、對公賬戶等行為涉嫌違法犯罪告知書》，邢某某是可以充分認識到其提供銀行卡行為的嚴重社會危害性的，即邢某某對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪所涉及的“犯罪”的內涵的本質有相當程度的理解和認識，可以認定其主觀上對他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪有認識。此外，如果采用第一種意見，除非達到對犯罪具有確切的認識，否則不能夠以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪兜底認定，如此理解幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀構成要件會過分提高幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪構成的門檻，易放縱相關犯罪行為，不利于打擊電信網(wǎng)絡犯罪，所以第一種意見不足取。

（三）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認識程度應為“概括性認識”

前述第二種和第三種意見的主要分歧在于對被告人的認識程度認識不同，本文認為被告人主觀上對他人利用信息網(wǎng)絡進行犯罪具有“概括性認識”即符合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀構成要件。對“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的概括性認識，系指幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀構成要件的成立只要求行為人認識到被幫助之人利用信息網(wǎng)絡實施的是“犯罪”即可，“無需達到具體清楚的程度”［4］，更無需深度參與他人犯罪之中。倘若行為人知道他人實施犯罪的整體計劃，深度參與他人犯罪之中，進而滿足共同犯罪幫助犯的構成，則對行為人應當以網(wǎng)絡犯罪共犯論處。具體原因如下：

1.“概括性認識”契合幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的規(guī)制目的。首先，概括性認識的要求與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪輕罪罪質相符。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪法定刑最高為3年有期徒刑，若要求行為人對“他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”的認識達到與相互間存在明確意思聯(lián)絡的共犯相同的程度，容易導致罪刑倒掛的不合理現(xiàn)象。其次，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪需要和電信網(wǎng)絡犯罪的共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪進行體系上的區(qū)分。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪第3款規(guī)定“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。如果幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動人確知被幫助之人實施的具體犯罪類型，則滿足傳統(tǒng)共同犯罪的主觀構成要件，成立正犯的幫助犯。并且，無論將幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪第3款理解為法條競合的特別罪數(shù)條款，還是想象競合的提示條款，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪勢必有自己特有的構成情形，否則依照現(xiàn)有刑法體系便可以規(guī)制相關犯罪行為，而不必再增加刑法的體量，額外增設幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。

質言之，不同于明確認識的概括性認識是幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪獨特的主觀認識狀態(tài)，倘若行為人知道他人實施犯罪的整體計劃，并深度參與他人犯罪之中，進而滿足共同犯罪幫助犯的構成，則對行為人應當以共犯論處。倘若行為人對他人的資金為犯罪所得具有明確的認識，則對行為人應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。

2.“概括性認識”更能滿足司法實踐需求。首先，只有少數(shù)案件才有被告人供述其主觀上的確知，然而現(xiàn)實中大多數(shù)犯罪都是故意犯罪，因此有必要在學理上對明知的概念進行符合司法實踐的闡釋，即明知不僅包括“確知”而且包括“知道可能”，不僅包括認識到危害結果發(fā)生的必然性，也包括認識到危害結果發(fā)生的可能性。其次，實踐中的主流觀點也支持幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認識程度為概括性認識。如重慶市公檢法發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙及其關聯(lián)犯罪案件法律適用問題的會議紀要》（2021）規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙的具體犯罪行為，并實施相關行為的，以詐騙罪共同犯罪論處，不明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙的具體犯罪行為，符合刑法第287條之二規(guī)定的，以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪追究刑事責任。又如最高法發(fā)布的關于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的典型案例“侯博元、劉昱祈等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動案”判決所述：“明知開辦的銀行卡可能用于電信網(wǎng)絡詐騙等犯罪活動?！笨梢?，概括性認識的觀點不僅在理論上可得，在實務中也為司法機關所廣泛承認。最后，既然成立幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪已不要求幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動人認識到他人實施信息網(wǎng)絡犯罪的具體類型，則更不必要求幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動人與被幫助對象之間存在犯意聯(lián)絡。一方面，幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的設立“實際上意味著網(wǎng)絡犯罪幫助行為的正犯化”［5］，要求行為人之間存在意思聯(lián)絡不具有必要性。進而，更沒必要以“心照不宣”的概念突破傳統(tǒng)共犯理論對意思聯(lián)絡的界定，徒增理論的復雜度；另一方面，實踐中的大多數(shù)情形是行為人之間基于網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)的鏈條式分工，并不過多過問購買服務的用途和目的，相互間不具有真正的犯意聯(lián)絡，而這也不影響實務中對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的認定。如“劉超、楊鬧等幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪案”的判決理由所述：“雙方主觀上沒有共同收購再轉售電話卡的犯罪故意，客觀上也沒有共同收購再轉售電話卡的內部分工和共同行為，而是一種簡單的上、下線買賣關系”［6］。

本案中，被幫助之人雖然并沒有明確將其實施的是犯罪行為以及犯罪的具體類型告知邢某某，但是通過短時間大額的流水記錄以及邢某某對“跑分”的查詢，結合一般人的認識能力，可以認定邢某某已然認識到被幫助對象很可能實施的是犯罪行為，自己本身的幫助行為也很有可能是違法犯罪行為，這種概括性的認識程度已足以支撐幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”的成立。此外，邢某某缺乏對流水資金確為犯罪所得的認識，其主觀認識程度達不到掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀認識程度要求，不應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處，故而第二種意見不足取。

值得一提的是，成立本罪幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪雖不要求具有意思聯(lián)絡，但若行為人之間確實存在一定程度的意思聯(lián)絡，卻因為在案證據(jù)不夠充分，無法達到傳統(tǒng)共犯所要求的犯意聯(lián)絡程度，無法證實共同犯罪故意，也可以降格以本罪幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪進行堵截。這并非對本罪幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪處罰范圍的無意義擴張，而是在能夠排除合理懷疑的情況下，為有效規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實之選。簡言之，意思聯(lián)絡并非本罪幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪主觀必備要素，亦非本罪幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪消極構成要件要素。在行為人之間具備明確意思聯(lián)絡情況下以其他重罪共犯處罰，是出于本罪幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪第3款的規(guī)范要求和實踐規(guī)制犯罪的必然選擇。

（四）幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀證明應以“印證證明”為主要手段

對本案被告人行為性質的認定分歧不僅僅在于實體法上理論的爭議，程序法上如何證明被告人的主觀認識程度也是亟須解決的問題。眾所周知，對于犯罪主觀方面的證明一直是司法實踐的難點所在，“客觀要件的證明程度可以和主觀要件合理區(qū)分，客觀行為的證明度較之主觀要件事實的證明度更高，而后者略低，這應當是司法現(xiàn)實主義所承認的”［7］，畢竟主觀內心難為外界所直接感知，應當合理把握主觀方面的證明標準和證明手段，本文認為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀證明應以“印證證明”為主要手段。

所謂“印證證明”，是“以積極實體真實主義的追求為其訴訟目的”［8］，通過間接證據(jù)的組合及證據(jù)之間的相互印證來證明待證事實。本文認為，雖然犯罪主觀方面難以輕易被證明，但是不應當在證明犯罪主觀狀態(tài)的過程中一概使用推定的方式，因為推定方式于證明中的過于寬泛運用容易造成“一推了之”的司法恣意現(xiàn)象，且在非明確法律授權情況下存在著違反無罪推定原則的風險。因此，在主觀證明之中，應當堅守“印證證明”為主要證明手段，依法構建檢方的證據(jù)鏈條，克制使用推理證明的方式。具體到幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪之中，在運用“印證證明”手段時，應合理依照相關司法解釋對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”認定的常見證據(jù)情形的歸納，充分利用在案證據(jù)，如果證據(jù)間能夠相互印證，不存在矛盾的、無法解釋的情況，并能達到相應證明標準的，依法認定被告人的主觀“明知”。

本案中，根據(jù)對邢某某手機歷史瀏覽記錄的檢查筆錄，邢某某的供述和辯解，以及銀行賬戶開卡資料及銀行流水等相關證據(jù)，應當認定邢某某主觀上滿足幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀構成要件的要求，同時，根據(jù)在案證據(jù)，尚不能證明邢某某主觀上的認識程度達到掩飾、隱瞞犯罪所得罪的要求，因此以幫助信息犯罪活動罪追究被告人刑事責任定性更為準確。

此外，通過現(xiàn)階段司法實踐的經(jīng)驗歸納總結以及同案同判的指導原則要求，可初步類型化出幾種有利于幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪“明知”認定的常見基礎事實。在缺乏直接證據(jù)證明的情況下，如果案件中存在下述4項基礎事實，充分結合在案其他證據(jù)，綜合認定犯罪嫌疑人主觀“明知”。

1.經(jīng)相關主體通知后拒不改正。對網(wǎng)絡幫助行為的認定除了考慮一般的刑事理論之外，也應當充分考察其他部門法對網(wǎng)絡服務提供者的規(guī)范要求，如參照民法典的責任規(guī)范，經(jīng)公權力部門通知后拒不改正的，可以認定主觀上的明知。若是一般民事主體的舉報，并非當然可以認定行為主體主觀明知，一般民事主體不能保證舉報事實確實屬實，為避免對網(wǎng)絡服務提供者施加過于嚴苛的審核義務，可參照民事法上的“避風港規(guī)則”進行處理，發(fā)揮制度的過濾作用，避免惡意舉報或者舉報不實對平臺的正常運行產(chǎn)生的負面影響。

2.超出正常業(yè)務范圍的非法牟利標準。如果交易對方提出不符合行業(yè)標準的高額報酬，則可以認為行為人能夠認識到與正常業(yè)務相比，涉案交易行為存在一定程度的不合理性并極有可能是用于非法用途。若行為人抱有僥幸心理，仍然提供了服務并因此獲得了不合理的高額利益回報，則可以認定行為人主觀犯意成立。從本質上來說，此種情形下行為人主觀上符合刑法關于間接故意的規(guī)定，為追求不當高額回報，而放任另一社會危害后果的發(fā)生。

3.提供非中立技術支持。有些技術和服務是專門用于違法犯罪活動的，對此類行為可以直接認定行為人主觀明知要件的成立。比如，提供騙取商家優(yōu)惠服務或者用于惡意搶購限量產(chǎn)品的虛擬手機號及驗證碼服務等。對非中立技術支持，一方面可以以其用途進行判斷，另一方面“違反有關規(guī)定，且排除系正常社會所需要的活動”［9］，也可以認定該技術的非中立性，從而認定提供該技術支持的行為人具有幫助他人利用信息網(wǎng)絡實施違法犯罪行為的故意。

4.有意逃避監(jiān)管、銷毀證據(jù)。逃避監(jiān)管、銷毀證據(jù)可以征表行為人主觀的避法意圖，足以體現(xiàn)行為人知道自身行為的違法性與社會危害性。具體行為如對通訊支持設備頻繁開關機、頻繁更換架設設備的地點，又如行為人之間不通過電話聯(lián)絡，也不使用常見的通訊軟件，而是采用隱秘的通信方式，甚至加密郵件進行聯(lián)系。此外，如果行為人有有意刪除雙方間通訊記錄，銷毀技術設備等干擾司法機關追查犯罪的行為，基本可以認定幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動人能夠認識到自身行為的非合法性和社會危害性。

綜上，本案中，邢某某對他人實施的行為所具有的嚴重的社會危害性以及自身行為的違法性具有認識，其雖未認識到他人實施犯罪的具體類型，但是概括性地認識到他人很可能實施的是“犯罪”行為，此種程度的認識已經(jīng)滿足了幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的主觀構成要件要求。最終，法院判決邢某某構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，判處有期徒刑7個月，并處罰金人民幣2000元。

* 中國政法大學刑事司法學院刑法學碩士研究生［100088］

**山東省郯城縣人民檢察院黨組成員、副檢察長、一級檢察官［276100］

［1］ 于沖：《幫助行為正犯化的類型研究與入罪化思路》，《政法論壇》2016年第4期。

［2］ ［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第198頁。

［3］ 陳興良：《刑法中的故意及其構造》，《法治研究》2010年第6期。

［4］ 張鐵軍：《幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的若干司法適用難題疏解》，《中國刑事法雜志》2017年第6期。

［5］ 劉艷紅：《網(wǎng)絡犯罪幫助行為正犯化之批判》，《法商研究》2016年第3期。

［6］ 湖南省長沙市中級人民法院刑事判決書，（2021）湘01刑終979號。

［7］ 龍宗智：《推定的界限及適用》，《法學研究》2008年第1期。

［8］ 陳少林：《推定的運用與刑事證明方式》，《法學評論》2012年第3期。

［9］ 喻海松：《網(wǎng)絡犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，《國家檢察官學院學報》2021年第1期。