中國(guó)式微罪記錄封存制度之構(gòu)建

李勇　曹艷曉

摘 要：我國(guó)犯罪輕緩化趨勢(shì)使得刑法結(jié)構(gòu)由重向輕位移，輕罪治理體系漸次形成，但“一刀切”的前科制度導(dǎo)致刑罰附隨后果過(guò)度擴(kuò)張，后端治理失靈。借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，立足本國(guó)國(guó)情，應(yīng)采取循序漸進(jìn)的立法策略，承襲未成年人犯罪記錄封存制度，先進(jìn)行微罪前科封存立法，條件成熟時(shí)進(jìn)一步擴(kuò)大封存范圍；設(shè)置梯度式考驗(yàn)期，犯罪記錄封存后嚴(yán)格限定在刑事規(guī)范評(píng)價(jià)之內(nèi)，不得用于非規(guī)范性評(píng)價(jià)，從而構(gòu)建承載犯罪預(yù)防、權(quán)利保護(hù)、社會(huì)治理三重功能的中國(guó)式微罪記錄封存制度。

關(guān)鍵詞：前科消滅 犯罪記錄封存 輕罪治理 微罪

一、引言

以《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》危險(xiǎn)駕駛?cè)胄虨闃?biāo)志，至《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》增設(shè)大量輕罪，輕罪治理體系在立法上漸次形成。司法上，30年來(lái)我國(guó)刑事犯罪結(jié)構(gòu)已然發(fā)生重大變化，呈現(xiàn)出“雙降雙升”的局面：嚴(yán)重暴力犯罪案件數(shù)和重刑率大幅下降；微罪、輕罪案件數(shù)大幅上升。2020年全國(guó)各級(jí)法院共計(jì)對(duì)41.4萬(wàn)名輕微犯罪被告人適用非監(jiān)禁刑，對(duì)1.2萬(wàn)人免予刑事處罰，審結(jié)醉駕等危險(xiǎn)駕駛犯罪案件 28.9 萬(wàn)件。［1］眾多的輕微犯罪人，因犯罪標(biāo)簽效應(yīng)產(chǎn)生再社會(huì)化難題，成為社會(huì)治理的重大隱患。在此背景下，輕微犯罪的前科消滅再次成為社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)。考慮到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)和文化傳統(tǒng)，構(gòu)建中國(guó)式犯罪前科消滅制度，在立法用語(yǔ)上宜使用“記錄封存”而非“前科消滅”；在立法策略上，宜采取循序漸進(jìn)的方式，先進(jìn)行微罪記錄封存立法，條件成熟時(shí)再進(jìn)一步擴(kuò)大到輕罪記錄封存乃至特定重罪記錄封存。

二、犯罪前科制度附隨后果之反思

（一）犯罪前科制度附隨后果的擴(kuò)張化現(xiàn)狀

刑罰是對(duì)犯罪的懲罰，前罪的懲罰性后果會(huì)成為再次犯罪的從重處罰情節(jié)，以體現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)和預(yù)防目的。但是這種懲罰性后果也會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)張到刑法規(guī)范評(píng)價(jià)之外，產(chǎn)生附隨性后果。刑法第100條規(guī)定：“依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞?！边@里的前科報(bào)告義務(wù)將犯罪前科的附隨性懲罰效應(yīng)蔓延到社會(huì)各領(lǐng)域，最直接的體現(xiàn)是剝奪有前科者從事特定職業(yè)的資格或牽連其親屬，主要包括以下類(lèi)型：

1.前科無(wú)期限剝奪型?！吨腥A人民共和國(guó)公務(wù)員法》《中華人民共和國(guó)拍賣(mài)法》《中華人民共和國(guó)公證法》《中華人民共和國(guó)教師法》《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格管理暫行規(guī)定》等規(guī)定，受過(guò)刑事處罰的沒(méi)有資格報(bào)考這些職業(yè)，前科成為無(wú)期限剝奪這些職業(yè)資格的事由。

2.前科固定期限剝奪型?！吨腥A人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》《中華人民共和國(guó)注冊(cè)建筑師條例》等規(guī)定，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿(mǎn)5年不能從事注冊(cè)會(huì)計(jì)師、注冊(cè)建造師等職業(yè)；《專(zhuān)利代理師資格考試辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起未滿(mǎn)3年不得報(bào)名參加考試。

3.特殊前科剝奪型。《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第40條規(guī)定，因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、隱匿或者故意銷(xiāo)毀會(huì)計(jì)憑證等被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再?gòu)氖聲?huì)計(jì)工作。

4.牽連配偶及直系親屬型。有些職業(yè)在政審時(shí)會(huì)審查直系親屬的前科情況，有的甚至成為禁止資格事由，如《民用航空背景調(diào)查規(guī)定》規(guī)定，從事公共航空運(yùn)輸?shù)目涨谌藛T以及民用航空安全保衛(wèi)工作人員的配偶、直系親屬和直接撫養(yǎng)人不能有因危害國(guó)家安全罪或危害公共安全罪受過(guò)刑事處罰的情況。

（二）犯罪前科及其附隨后果引發(fā)的問(wèn)題

犯罪前科制度雖能夠更好地起到社會(huì)防衛(wèi)的效果，但附隨后果普遍性和長(zhǎng)期性引發(fā)了諸多問(wèn)題。

1.無(wú)差別的前科處遇不適應(yīng)犯罪結(jié)構(gòu)變化。我國(guó)現(xiàn)有犯罪前科制度，不分罪行輕重。對(duì)于輕微犯罪而言，刑罰本身的威懾力已足夠保護(hù)法益，在求職、求學(xué)等方面的附隨性懲罰與重罪前科沒(méi)有差別，不符合比例原則，也與目前犯罪結(jié)構(gòu)輕緩化的趨勢(shì)不相匹配。

2.“刑上加刑”有違罪刑均衡及罪責(zé)自負(fù)原則。犯罪前科制度對(duì)犯罪人所施加的權(quán)利限制與剝奪等非刑罰附隨后果、對(duì)犯罪人造成的負(fù)面評(píng)價(jià)、標(biāo)簽枷鎖等，是基于先前罪行的“刑上加刑”，有違罪刑均衡原則。同時(shí)前科牽連到直系親屬也有違背罪責(zé)自負(fù)原則之嫌。

3.加劇再社會(huì)化難度。刑罰執(zhí)行的目的是犯罪人的再社會(huì)化，但前科報(bào)告的顯性制度設(shè)計(jì)和隱性社會(huì)排斥相互疊加，使犯罪標(biāo)簽成為前科群體的“緊箍咒”，就業(yè)難、回歸社會(huì)難、重啟人生難，難以再社會(huì)化。

4.社會(huì)治理成本增加。前科者無(wú)法順利融入社會(huì)，增加失業(yè)率，再次成為社會(huì)治理隱患。當(dāng)前科波及子女及家人的入學(xué)、就業(yè)時(shí)，進(jìn)一步增加社會(huì)治理成本。犯罪前科制度的標(biāo)簽效應(yīng)不可避免地在前科者和普通民眾之間劃出一道階層分界線(xiàn)，無(wú)形中形成新的階層分化，極大地增加治理成本。

三、犯罪前科消滅制度的域外借鑒及本土規(guī)定

（一）犯罪前科消滅制度的域外經(jīng)驗(yàn)

世界上主要國(guó)家都建立了前科消滅制度，雖然稱(chēng)謂不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)涵相同，值得借鑒。

1.德國(guó)犯罪登記消除制度?！兜聡?guó)中央犯罪登記簿和教育登記簿法》規(guī)定，被判處的刑罰、保安處分以及科處刑罰保留的警告被載入該登記簿。所有關(guān)于判決的記載事項(xiàng)，除終身自由刑以及在命令保安監(jiān)督或安置于精神病院外，經(jīng)過(guò)特定期限均被消除。根據(jù)判決的嚴(yán)重程度和其他記載事項(xiàng)分為數(shù)個(gè)等級(jí)，確定不同的期限。例如，被判處可執(zhí)行的自由刑3個(gè)月以上的，消除期限為15年。為防止在消除犯罪記錄條件成熟前出現(xiàn)還未登記的判決，還規(guī)定在消除的成熟條件出現(xiàn)后，設(shè)定1年的等待期。一旦犯罪記錄被消除，就不得在法律事務(wù)中被用于指責(zé)當(dāng)事人和作不利于當(dāng)事人的利用，該犯有權(quán)在任何人面前包括在法院宣誓中稱(chēng)自己未受到過(guò)處罰。這意味著“在本質(zhì)上，刑罰污點(diǎn)被永遠(yuǎn)消除了”［2］。

2.法國(guó)的“復(fù)權(quán)”制度。《法國(guó)刑法典》第133-12條規(guī)定：“受重罪、輕罪或違警罪刑罰的任何人，得以本節(jié)之規(guī)定依法當(dāng)然復(fù)權(quán)，或者按《刑事訴訟法典》規(guī)定的條件經(jīng)法院裁判復(fù)權(quán)?！备鶕?jù)第133-13條，被判處罰金、日罰金刑的執(zhí)行完畢后經(jīng)過(guò)3年；判處不超過(guò)1年監(jiān)禁的執(zhí)行后經(jīng)過(guò)5年；判處不超過(guò)10年監(jiān)禁或者對(duì)多次被判監(jiān)禁總刑期不超過(guò)5年的服刑期滿(mǎn)經(jīng)過(guò)10年，可以復(fù)權(quán)。第133-16條第1款規(guī)定了復(fù)權(quán)效果，即“復(fù)權(quán)的效果是因被判刑所引起的喪失權(quán)利或者無(wú)能力隨之消滅”［3］。

3.美國(guó)的“清白法案”。與歐洲大陸相比，美國(guó)的前科消滅制度相對(duì)保守，各個(gè)洲之間差異較大。近年來(lái)，美國(guó)大多數(shù)州相繼通過(guò)了“清白法案”，對(duì)符合法律要求的犯罪記錄自動(dòng)刪除。2018年6月28日，賓夕法尼亞州成為第一個(gè)頒布“清白法案”的州。一般情況下，一些二級(jí)輕罪、三級(jí)輕罪或可判處不超過(guò)兩年徒刑輕罪的人，犯罪記錄自動(dòng)封存（“用于有限查閱”）。如果滿(mǎn)足以下條件：（1）因可判處1年或1年以上監(jiān)禁的任何罪行被定罪后已經(jīng)釋放經(jīng)過(guò)10年；（2）已經(jīng)完成了法院判決的每一項(xiàng)罰款義務(wù)。但是對(duì)于家庭犯罪、槍支犯罪、性犯罪、虐待動(dòng)物和未成年人以及與腐敗有關(guān)的刑事定罪排除自動(dòng)刪除在外。［4］大多數(shù)州規(guī)定，有資格獲得消除的人必須經(jīng)申請(qǐng)程序，并規(guī)定了等待期。［5］但是亞利桑那州不僅沒(méi)有出臺(tái)自動(dòng)刪除犯罪記錄的法律，也不允許申請(qǐng)刪除。［6］

4.日本的前科消滅制度。1947年《日本刑法典》修訂時(shí)增加了前科消滅的規(guī)定。第34條之二規(guī)定，監(jiān)禁以上的刑罰執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的經(jīng)過(guò)10年，未被判處罰金以上刑罰的，前科消滅。罰金以下的刑罰執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的經(jīng)過(guò)5年，未被判處罰金以上刑罰的，前科消滅。被宣告免除刑罰的，經(jīng)過(guò)2年，未被判處罰金以上刑罰的，前科消滅。［7］法院依職權(quán)進(jìn)行宣告。

各國(guó)對(duì)前科消滅制度的規(guī)定具有以下特點(diǎn)：一是適用對(duì)象沒(méi)有限定為未成年人。二是梯度設(shè)置考驗(yàn)期限，也就是在刑罰已執(zhí)行完畢的前提下，需經(jīng)過(guò)一定期限，才可以消滅其犯罪前科記錄，且考驗(yàn)期限根據(jù)刑罰輕重進(jìn)行梯度設(shè)置。三是前科消滅的方式主要有期限屆滿(mǎn)自動(dòng)消滅、法院依職權(quán)裁判、依當(dāng)事人申請(qǐng)等。

（二）未成年人犯罪記錄封存制度的本土規(guī)定

2011年刑法第100條增設(shè)第2款“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)”，即未成年人前科報(bào)告免除制度。2012年修改刑事訴訟法時(shí)設(shè)立了犯罪記錄封存制度，即“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供”，同時(shí)又規(guī)定“但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外”。2021年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢(xún)工作規(guī)定》明確規(guī)定，未成年人犯罪被判5年有期徒刑以下刑罰的，犯罪記錄查詢(xún)?yōu)闊o(wú)，將未成年人犯罪記錄封存朝著前科消滅的方向解釋。2022年5月最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實(shí)施辦法》第9條進(jìn)一步規(guī)定：“對(duì)于犯罪記錄被封存的未成年人，在入伍、就業(yè)時(shí)免除犯罪記錄的報(bào)告義務(wù)。”

上述規(guī)定開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)前科消滅立法的先河，相繼出臺(tái)的司法解釋和規(guī)范性文件將未成年人犯罪記錄封存的法律后果逐步向前科消滅推進(jìn)。目前關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的制度體系已日益完善，對(duì)未成年犯罪人員學(xué)習(xí)、就業(yè)以及回歸社會(huì)具有積極意義，為我國(guó)建立覆蓋未成年人和成年人的犯罪記錄封存制度奠定了重要的本土立法基礎(chǔ)。

四、中國(guó)式微罪記錄封存制度的理論基礎(chǔ)與制度設(shè)計(jì)

（一）犯罪記錄封存制度的理論基礎(chǔ)

1.實(shí)現(xiàn)刑法預(yù)防功能的現(xiàn)實(shí)要求。犯罪前科制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于預(yù)防犯罪實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)目的，但犯罪前科永久存續(xù)制度過(guò)于強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)，阻礙犯罪人的再社會(huì)化，反而有損刑法預(yù)防功能。前科者因前科“標(biāo)簽”遭遇權(quán)利的剝奪與限制，在回歸社會(huì)過(guò)程中逐漸被邊緣化，由格格不入到自暴自棄再到仇視社會(huì)鋌而走險(xiǎn)重新犯罪，這顯然與預(yù)防目的背道而馳。犯罪記錄封存制度傳遞棄惡從善、改過(guò)自新的善意，給予前科者重新改造的機(jī)會(huì)，喚醒內(nèi)心向善的力量，感化前科者對(duì)社會(huì)建設(shè)作出積極貢獻(xiàn)。同時(shí)，為前科群體回歸社會(huì)創(chuàng)設(shè)條件，避免前科群體因前科標(biāo)簽而走向社會(huì)的對(duì)立面，有利于預(yù)防功能的最大化。

2.符合正義報(bào)應(yīng)需求。現(xiàn)代刑罰理論是報(bào)應(yīng)刑與預(yù)防刑折中的并合主義，刑罰是作為對(duì)犯罪（罪責(zé)）的報(bào)應(yīng)加于行為者的痛苦，是正義的要求和體現(xiàn)，但刑罰執(zhí)行完畢并誠(chéng)心悔改的人，卻因其曾經(jīng)犯過(guò)罪而承擔(dān)刑罰之外的種種不利后果，未必符合報(bào)應(yīng)正義觀(guān)念。行為人因犯罪受到刑罰處罰的報(bào)應(yīng)正義，因刑罰執(zhí)行已經(jīng)得到充分實(shí)現(xiàn)，無(wú)差別永久存續(xù)的犯罪前科讓其再次承擔(dān)其他非刑罰后果，超出正義報(bào)應(yīng)的需求，成為一種“過(guò)剩的報(bào)應(yīng)”。

3.是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之義。當(dāng)前，我國(guó)犯罪治理的重心由重罪轉(zhuǎn)向輕罪、由自然犯轉(zhuǎn)向法定犯，“嚴(yán)而不厲”輕罪治理體系漸次形成?！安粎枴辈粌H僅體現(xiàn)在所判處的刑罰上，還體現(xiàn)在附隨后果上。犯罪記錄封存制度的長(zhǎng)期缺位，導(dǎo)致即使判處較輕刑罰也難言“不厲”。探索建立微罪犯罪記錄封存制度，降低微罪的刑罰附隨后果，讓前科群體看到“重新做人”的希望，防止辦理一個(gè)案件尤其是輕罪案件就搞垮一個(gè)企業(yè)、毀掉行為人一生。［8］

4.是完善社會(huì)治理體系的有力供給。在輕罪治理體系背景下，刑事司法策略既要注重“治罪”更要注重“治理”。犯罪前科制度弊端日益凸顯，輕微罪犯罪人的后端治理失靈，已不能滿(mǎn)足提升社會(huì)治理能力和治理水平現(xiàn)代化的要求。在新時(shí)代構(gòu)建社會(huì)治理新格局的趨勢(shì)下，面對(duì)輕微犯罪占比高、前科群體龐大的現(xiàn)實(shí)，為實(shí)現(xiàn)良法善治這一新型社會(huì)治理目標(biāo)，立法需要積極回應(yīng)社會(huì)治理需求，注重輕微罪犯罪人的后端治理，適度消除微罪標(biāo)簽負(fù)面效應(yīng)，為完善社會(huì)治理提供有力供給。

（二）中國(guó)式微罪記錄封存的制度設(shè)計(jì)

我國(guó)犯罪記錄封存制度的構(gòu)建，既不能照搬域外，也不應(yīng)閉門(mén)造車(chē)，而應(yīng)立足本國(guó)國(guó)情，以未成年人犯罪記錄封存制度為基礎(chǔ)，合理借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建承載犯罪預(yù)防、權(quán)利保護(hù)、社會(huì)治理三重功能的犯罪記錄封存制度。

1.立法策略及立法用語(yǔ)。承襲未成年人犯罪記錄封存制度，采取循序漸進(jìn)的立法策略，先進(jìn)行微罪記錄封存立法，條件成熟時(shí)再進(jìn)一步推進(jìn)到輕罪記錄封存乃至特定重罪記錄封存。為保持立法的延續(xù)性，并照顧民眾的接受度，在立法用語(yǔ)上宜使用“記錄封存”而非“前科消滅”。

2.犯罪記錄封存對(duì)象。當(dāng)前犯罪記錄封存宜限定為微罪。這里的“微罪”不僅限于狹義上的判處1年以下有期徒刑刑罰（含拘役、管制）的犯罪，還應(yīng)包括單處罰金、定罪免刑以及過(guò)失犯罪。判處1年以下有期徒刑的微罪，案件基數(shù)大，優(yōu)先進(jìn)行犯罪記錄封存具有現(xiàn)實(shí)性和緊迫性。單處罰金、定罪免刑及過(guò)失犯罪的行為人主觀(guān)惡性小，預(yù)防必要性小，很多國(guó)家甚至不將過(guò)失犯罪列入犯罪記錄。對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪以及毒品犯罪、性侵未成年人犯罪，以及累犯、再犯、慣犯不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行犯罪記錄封存。

3.設(shè)置梯度考驗(yàn)期。各國(guó)對(duì)于犯罪記錄消除一般設(shè)置梯度考驗(yàn)期。我國(guó)的犯罪記錄封存考驗(yàn)期設(shè)置，可參照現(xiàn)行刑法關(guān)于累犯的前后罪間隔5年、從業(yè)禁止期限3至5年以及法定最高刑不滿(mǎn)5年有期徒刑的追訴時(shí)效為5年等規(guī)定。被判處管制、拘役的犯罪記錄封存考驗(yàn)期為3年；被判處6個(gè)月以上1年以下有期徒刑的犯罪記錄封存考驗(yàn)期為5年；被定罪免刑、過(guò)失犯罪、單處罰金的犯罪記錄封存考驗(yàn)期為1年。

4.封存后果。我國(guó)犯罪記錄封存與前科消滅的后果有一定差異，封存不等于完全消滅，而是特定情況下可以啟用，但應(yīng)嚴(yán)格限定為刑事司法規(guī)范性評(píng)價(jià)使用，即只能用于司法機(jī)關(guān)刑事辦案使用，不得用于就業(yè)、入學(xué)等非規(guī)范性評(píng)價(jià)。建議在刑法中規(guī)定犯罪記錄封存的同時(shí)，將刑事訴訟法第286條中的“但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外”修改為“司法機(jī)關(guān)為辦案需要的除外”。

*本文中微罪是指判處1年以下有期徒刑刑罰（含拘役、管制）、定罪免刑、單處罰金及過(guò)失犯罪。

**江蘇省南京市人民檢察院政策研究室主任、三級(jí)高級(jí)檢察官，法學(xué)博士［210004］

***江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院第三檢察部四級(jí)檢察官助理［210004］

［1］ 參見(jiàn)周強(qiáng)：《最高人民法院工作報(bào)告——2021年3月8日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》，《人民日?qǐng)?bào)》2021年3月16日。

［2］ ［德］漢斯·海因里?！ひ恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（下），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第1234-1238頁(yè)。

［3］ 《法國(guó)刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第58-59頁(yè)。

［4］ See Kimberly E. Capuder， Can a Person's “Slate” Ever Really Be “Cleaned”？ 94 The Modern-Day Implications of Pennsylvania's Clean Slate Act， 94 St. John's Law Review 504，501-528 （2020）..

［5］ See J.J.Prescott & Sonja B.Starr， The Power of a Clean Slate， 43 Regulation 28-30， 28-35（2020）.

［6］ See Sonja B.Starr， Expungement Reform in Arizona： The Empirical Case for a Clean Slate， 52 Arizona State Law Journal 1059，1059-1089（2020）.

［7］ 參見(jiàn)《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第19頁(yè)。

［8］ 參見(jiàn)萬(wàn)春：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策創(chuàng)新發(fā)展的檢察實(shí)踐》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第4期。