被告人缺席審判程序的制度解構與運行保障

摘 要： 被告人缺席審判制度是2018年《刑事訴訟法》規(guī)定的特別訴訟程序，在追究貪污腐敗犯罪大環(huán)境下得以確立。刑事缺席審判程序從應然意義上既包括被告人缺席審判程序，也包括公訴人缺席審判程序，現有立法對前者作出了規(guī)定。被告人缺席審判程序涉及案件關系、被告人辯護權行使、救濟程序設置等問題?，F有立法在形式上看似對被告人訴訟權利具有不利影響，帶來了訴訟風險，但深入研究可知缺席審判并未對被告人權利造成影響，具有確立的必要性。我國被告人缺席審判制度要明確缺席審判程序，從缺席審判的送達程序、執(zhí)行方式和預防冤假錯案等角度，對其進行全面完善。

關 鍵 詞： 刑事訴訟； 被告人； 缺席審判； 送達程序； 執(zhí)行方式； 辯護權

中圖分類號： D 915"" 文獻標志碼： A"" 文章編號： 1674-0823（2023）01-0080-10

《刑事訴訟法》于2012年設置了違法所得沒收程序，目的在于解決特殊案件中犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后追繳其違法所得和其他涉案財產問題。啟動違法所得沒收程序的條件之一，是犯罪嫌疑人、被告人逃匿且通緝1年后仍不到案，或犯罪嫌疑人、被告人死亡。但違法所得沒收程序具有民事程序的典型特征，不能解決被追訴人的刑事責任問題。2018年修改的《刑事訴訟法》將缺席審判程序納入刑事訴訟特別程序，并對其適用范圍、管轄、辯護和上訴等問題作出規(guī)定。

一、缺席審判程序及其必要性

缺席審判程序作為刑事特別程序，在提高訴訟效率方面具有重要價值，能夠保障刑事訴訟快速審結。缺席審判意味著訴訟一方缺席刑事審判，這與對席審判形成鮮明對比。缺席審判程序在應然意義上既包括被告人缺席審判程序，也包括公訴人缺席審判程序。從個人基本權利保障的角度來看，被告人缺席審判程序更需要予以關注。

1. 缺席審判的界定

對于何謂缺席審判，理論界存在不同的聲音。就主流觀點而言，缺席審判是指法院在被告人不出庭的情況下對案件進行審理和判決［1］614。缺席審判程序是與對席審判程序相對應的訴訟程序。2018年《刑事訴訟法》修訂之前，新中國刑事訴訟中除違法所得沒收程序外，未規(guī)定缺席審判程序。但通過對缺席審判程序的規(guī)范梳理發(fā)現，我國歷史上曾出現過缺席審判程序。中華民國24年頒行的《中華民國刑事訴訟法》第260條規(guī)定：“審判期日除有特別規(guī)定以外，被告不到庭者，不得審判。許被告用代理人之案件得由代理人到庭。”［2］由該規(guī)定可以看出，當時的刑事訴訟以對席審判為原則，以缺席審判為例外。在此后的刑事訴訟發(fā)展中，特別是在中華人民共和國成立后，缺席審判程序在刑事訴訟中就非常罕見了。

域外國家和地區(qū)也有關于缺席審判程序的規(guī)定。在法國，如果被告人未被捕獲、未到庭或者經傳喚無正當理由不到庭，則可以對其進行缺席審判［3］?！斗▏淌略V訟法》第270條、第410條及第412條分別規(guī)定了對重罪、輕罪等案件的缺席審判。德國也設立了缺席審判程序，但與法國不同，其缺席審判程序只能保全案件的證據，必要時可以扣押被告人財產，但不能對被告人進行定罪［4］。德國《刑事訴訟法》第276條、第285條、第290條及第292條詳細規(guī)定了刑事訴訟中的缺席審判程序。德國的違法所得沒收程序屬于一種財產保全措施，缺席審判程序也是對被告人的保全措施，不具有對被告人進行定罪量刑的屬性。

除被告人缺席審判外，應然意義上的缺席審判還包括控訴方缺席的審判程序。缺席審判與刑事訴訟構造具有密切關系。在刑事訴訟中，訴訟構造包括法官、被告人和公訴人三類主體，缺少任何一方都會導致訴訟程序不完整。但由于法官居于裁判者的地位，其不可能在刑事訴訟中處于缺席狀態(tài)，否則訴訟程序將無法進行。在被告人缺席審判的情形中，被告人主動放棄參與審判的情況下可以實現審判程序的順利進行。在公訴人缺席刑事審判中，特定情形下也可以實現刑事訴訟的順利進行。故刑事訴訟中的缺席審判還包括公訴人缺席審判。

公訴人缺席審判程序并不是缺席審判程序的常態(tài)，本文僅對其進行簡要介紹，并不將其作為研究對象。公訴人缺席審判的情形之所以較少，一是因為公訴機關具有控訴的義務，在刑事審判中必須出庭指出被告人是否構成犯罪以及提出影響量刑的證據；二是為保障檢察機關的國家公信力而需要公訴人出庭。公訴人出庭參與審判并不是以個人身份參加的，而是代表國家對被告人的行為是否構成犯罪向法院提出控訴，這種情況更多地體現出檢察機關所代表的國家公信力。特別是在重大犯罪案件中，如果公訴人不出席法庭參加審判，將使檢察機關的司法權威大打折扣，有損司法公信力。但公訴人不出庭應然意義上也屬于缺席審判。在司法實踐中，基于對訴訟效率的考慮，在被告人認罪認罰的輕微犯罪案件中，如案件事實已經查清，且在庭前調查法官的主持下已經達成協議，則公訴人也可以不出庭參與公訴。

2. 確立缺席審判程序的必要性

我國現代刑事訴訟制度中本來不存在缺席審判程序，但隨著刑事訴訟理論與實踐的發(fā)展，缺席審判程序在刑事訴訟中的確立變得越來越有必要，很多學者也建議在我國確立缺席審判程序。陳光中曾在刑事訴訟法修訂專家建議稿中提出，將缺席審判作為特殊刑事訴訟程序，管轄被告人有權獲得法律援助但不被判處死刑的重大貪污賄賂犯罪案件［5］。為順應缺席審判程序的發(fā)展趨勢，2012年刑事訴訟法確立了違法所得沒收程序，2018年《刑事訴訟法》的修訂也印證了確立缺席審判程序的必要性。

第一，貪腐犯罪查處力度的加大與貪腐官員的外逃加速了缺席審判程序的確立。被告人缺席審判程序的確立具有重要時代價值，確立缺席審判程序是對違法所得沒收程序的補強，對反腐敗法治建設具有重要意義［6］。改革開放以后，貪腐官員的外逃給國家財政和司法權威造成了極大的損害和負面影響，為有效懲治犯罪，我國刑事立法也采取系列措施治理貪污腐敗犯罪，具有對物之訴本質的違法所得沒收程序應運而生［7］。為實現有效打擊貪污腐敗犯罪的目的，追究逃匿域外犯罪分子的刑事責任，有必要確立缺席審判程序。

第二，缺席審判程序的建立順應了國際懲治貪腐犯罪的大趨勢。隨著社會經濟的發(fā)展，世界范圍內的貪污腐敗犯罪越來越猖獗，給各國造成的損失也越來越大?！堵摵蠂驌艨鐕薪M織犯罪公約》《聯合國反腐敗公約》等打擊貪腐犯罪并抑制其發(fā)生的系列國際性公約陸續(xù)出臺。作為世界上發(fā)展迅速的經濟體，我國懲治貪污腐敗犯罪的形勢也非常嚴峻。國際反腐敗公約中的一項重要制度是引渡制度，但由于我國不存在刑事缺席審判程序，導致刑事司法與其他國家無法實現有效對接，致使引渡等相關工作的開展存在困難。故國際懲治貪腐犯罪的大形勢加速了我國刑事缺席審判程序確立。

第三，缺席審判程序的確立能夠完善我國刑事訴訟制度體系。2018年《刑事訴訟法》修訂以前，缺席審判程序在我國刑事訴訟中很少出現，只在中華人民共和國成立前的刑事訴訟中存在過。從國際刑事訴訟發(fā)展的趨勢看，其對抗性色彩越來越濃，雙方當事人的權利越來越受到重視，也得到越來越強的保護。對抗性訴訟保護的不僅是犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，對被害人、利害關系人遭受的損失也應予以重視。如果不確立刑事訴訟的缺席審判程序，將導致對受害人及其他利害關系人的損害救濟不及時。缺席審判程序的確立彌補了完全依靠對席審判帶來的弊端，使我國開始形成缺席審判與對席審判并存的刑事訴訟制度體系。

二、缺席審判程序之內容

2018年《刑事訴訟法》將被告人缺席審判程序作為特別程序加以規(guī)定，是對特殊案件適用程序的探索。被告人缺席審判程序主要涉及缺席審判的類型、管轄、啟動條件、訴訟文書送達、辯護與法律援助等內容。

1. 缺席審判的類型

《刑事訴訟法》規(guī)定了可以進行缺席審判的三種情形，包括特殊犯罪案件被追訴人在境外、被告人患有嚴重疾病無法出庭且經相關人員提出申請、被告人死亡但有證據證明其無罪。有學者針對這三種情形的設置提出了質疑，認為后兩種缺席審判并不屬于完整的缺席審判程序，只是刑事訴訟的一個階段［8］。本文將后兩種情形列為獨立的缺席審判程序。

（1） 缺席審判程序適用于特定犯罪案件?！缎淌略V訟法》第291條規(guī)定了缺席審判適用的特定罪名該條規(guī)定：“對于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時進行審判，經最高人民檢察院核準的嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，監(jiān)察機關公安機關移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經查清，證據確實、充分，依法應當追究刑事責任的，可以向人民法院提起公訴。”。此類缺席審判只適用于貪污賄賂犯罪案件、嚴重危害國家安全犯罪和恐怖活動犯罪案件，且后兩種犯罪案件至少受到兩個條件的限制——需要及時進行審判和經最高人民檢察院核準。但該條還規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人在境外”，至于這一條件是對嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪案件的限制還是對三類案件的共同限制，存在爭議。筆者認為，該條件對三類犯罪都適用。一是因為缺席審判程序的一個重要目的在于打擊貪污腐敗犯罪案件，多數無法實現打擊目的的貪污腐敗犯罪案件都是因為犯罪嫌疑人、被告人在境外，因此從打擊犯罪的訴訟目的出發(fā)，該條件適用于貪污賄賂犯罪案件。二是從當前打擊貪污賄賂犯罪案件的現實情況來看，未受到打擊的犯罪嫌疑人基本都處于境外，無法實現對其有效打擊。懲治貪腐犯罪是以習近平同志為核心的黨中央深入貫徹全面依法治國方略所作的一項制度安排［9］。當前貪腐案件中存在不少外逃人員，其通常對自身犯罪行為有著清醒認識，深知事發(fā)后將會面臨嚴重的刑事處罰［10］。在只有對席刑事審判的情況下，逃亡境外無疑能達到其逃避刑罰的目的，特別是逃往與中國沒有引渡條約和刑事司法協助協定的國家。同時，違法所得沒收程序只能就財物問題進行裁判，無法對被追訴人形成足夠威懾。因而，缺席審判程序的確立是及時追究外逃貪官刑事責任的最優(yōu)手段。

嚴重危害國家安全犯罪的案件規(guī)定于《刑法》第2編第1章，即危害國家安全罪，包括13個罪名，屬于社會危害性最為嚴重的犯罪種類。當前，危害國家安全的行為樣態(tài)逐漸復雜化［11］?？植阑顒臃缸飳儆谖：舶踩锏姆懂牐w7個罪名，該類犯罪社會危害性較大。當前我國反恐斗爭日趨激烈［12］。這兩類犯罪行為特征明顯，極易造成國家安全受到威脅、社會恐慌與動亂的嚴重后果；其相關案件的組織、策劃人員通常不在中國境內，部分犯罪行為的實施也不在境內，實施犯罪的人員在案發(fā)后或未達到犯罪目的后，基本都會逃亡境外以避免受到刑事處罰。對這些犯罪人員施以刑罰尤為重要，只有嚴格執(zhí)行刑罰方能震懾犯罪分子，打擊境外反動勢力和恐怖組織，這不僅能保障我國社會的安定團結，也是我國為國際反恐活動履行大國責任的有力體現。

（2） 被告人患有嚴重疾病無法出庭，且經相關人員申請的，也可以適用缺席審判程序。對于被告人患有嚴重疾病的案件需要缺席審判的，啟動該程序需要滿足以下條件：

一是被告人患有嚴重疾病無法出庭。對于被告人患有嚴重疾病如何界定，我國的刑事實體法和刑事程序法都沒有作出明確界定。有學者認為，我國應當采取多元化方式對“患有嚴重疾病”進行界定，包括醫(yī)療機構的書面診斷材料、辦案單位聘請醫(yī)生的診斷結果等［13］。筆者認為，應當對是否屬于“嚴重疾病”進行醫(yī)學與法學兩方面的解讀，既要從醫(yī)學方面界定哪些疾病屬于“嚴重疾病”，也要從法學角度認定“嚴重疾病”是否對被告人的訴訟行為能力造成影響，因此應當至少包括兩種情形：其一，被告人依賴于法庭上難以使用的醫(yī)療器械、藥物來維持生命，這種情況下要求被告人出庭不僅會加重被告人自身的危險，不符合人道主義精神，同時對法庭的設備提出了很高的要求，增加了訴訟成本。其二，被告人無法正常表達。被告人出庭不僅是形式上的存在，而且需要具備正常溝通能力，這里的溝通能力不僅包括言詞表達，而且包括使用文字或手語等表達方式。被告人的“嚴重疾病”不僅應當包括生理上的疾病致使表達能力受損，也應當包括某些嚴重的精神疾病（如分離性身份識別障礙等），此時被告人出庭不僅不能正常表達，甚至可能擾亂法庭秩序，妨礙審判活動正常進行。

二是中止審理已經超過6個月。中止審理在刑事訴訟中既可以針對患有嚴重疾病的被告人，也可以針對脫逃的被告人，還可以因意外事件而導致。在缺席審判程序的適用中，應當僅適用第一種情形導致的中止審理，對被告人逃脫或意外事件引起的中止審理不可進行缺席審判?！缎淌略V訟法》第208條對刑事案件一審審限作出了明確規(guī)定，即應當在受理后2個月內宣判，至遲不得超過3個月；對于可能判處死刑或附帶民事訴訟的案件，以及有該法第158條規(guī)定情形之一的，經上一級人民法院批準可以延長3個月。也就是說，一般案件的審限最長為6個月，這意味著除特殊案件外，刑事訴訟審判程序效率要求的最高容忍度為6個月。被告人在6個月期限內都無法恢復到可以參加庭審的程度，不僅會造成訴訟程序的嚴重拖延，而且會導致被害人的利益得不到及時補救、恢復，如果繼續(xù)中止審理不僅于事無補，而且會導致司法威信的下降。

三是被告人及其法定代理人、近親屬申請或同意恢復審理。被告人患有嚴重疾病需要啟動缺席審判程序的，應當經過本人或者其法定代理人、近親屬的申請或同意，并且法官應當對申請或同意的自愿性進行審查，特別是在同意的情形下，應當保障同意是基于自由意思表示作出的。同時，應當對被告人的法定代理人和近親屬的申請或同意進行限定，即其需要出于保障被告人利益的目的而作出申請或同意。此處的保障被告人利益應當為幫助被告人及時擺脫訴訟狀態(tài)的困擾，不僅包括被告人事實上無罪而應當獲得無罪判決的情形，也包括被告人事實上有罪，但是無法盡快承擔刑事責任、及時履行刑罰及補償被害人的情形。需要注意的是，法定代理人、近親屬的申請或同意不能使被告人面臨危險，即在被告人可能被判處死刑的案件中，法定代理人、近親屬不應當作出缺席審判的申請或同意，法院也不應當接受這樣的申請或同意。

（3） 被告人死亡的案件，人民法院在裁定終止審理后發(fā)現被告人不構成犯罪的，可以缺席審判。其條件包括：一是被告人死亡；二是人民法院作出了終止審理的裁定；三是有證據證明被告人無罪。在進行審查時應當注意以下問題：

一是被告人“死亡”是僅為自然死亡還是包括宣告死亡？“死亡”在民法意義上包括上述兩種情況，雖然刑事缺席審判程序是刑事訴訟的特別程序，但是在相關概念上也需要基于民法的規(guī)定，特別是涉及個人基本權利的場合，更應當注重民法在個人利益保護方面的地位。筆者認為，被告人死亡的情形應當既包括自然死亡也包括宣告死亡。之所以將宣告死亡納入其中，既是出于及時終結刑事訴訟程序以保障刑事訴訟效率的考慮，也是基于對國家和他人利益進行保護的考慮，特別是在涉及重大國家利益的案件中，承認宣告死亡可以避免國家財產遭受持續(xù)損失。

二是被告人無罪的證明標準是否為“案件事實清楚，證據確實充分”？筆者認為，刑事訴訟程序應當在審判階段秉持統一的證明標準，即使有的案件中有證據證明被告人的行為不構成犯罪，也應當達到刑事審判定罪的證明標準，從而保證“無論是‘存在無罪證據’還是‘不存在無罪證據，但是定罪證據存在嚴重問題’均可適用該類缺席審判”［14］。這既是保障刑事審判證明標準一體化的需要，也是防止冤假錯案的需要。

2. 缺席審判案件的管轄與送達

《刑事訴訟法》第291條第2款規(guī)定了缺席審判案件的管轄，即由犯罪地、被告人離境前居住地或最高人民法院指定的中級人民法院管轄。其中包括兩種情形：一是由犯罪地、被告人離境前居住地的法院管轄。這一方面是遵循刑事案件由犯罪地法院進行管轄的原則；另一方面是由于對外逃貪官在犯罪地審判容易受到司法以外因素的干擾，同時其離境前居住地往往也保存有與案件有關的部分證據，故由離境前居住地法院進行審判更有利于查明案件事實，對被告人進行合法合理的定罪量刑。二是由指定的中級人民法院管轄。中級人民法院此前的管轄范圍包括危害國家安全、恐怖活動案件和可能判處無期徒刑、死刑的案件，符合缺席審判適用條件中后兩種情形的要求。對第一種情形而言，選擇出逃的貪腐人員通常涉案數額特別巨大，造成國家和人民利益的重大損失，被判處無期徒刑或死刑的可能性極大，因此由中級人民法院管轄較為適宜。這也體現出刑事訴訟法對缺席審判程序適用的重視與謹慎態(tài)度。

訴訟文書是通知被告人的重要方式，也是對被告人訴訟權利的保障，使其有機會獲得公正的審判。缺席審判訴訟文書的送達應當僅限于第一種缺席審判的情形，對于被告人患有嚴重疾病或死亡的情形，人民法院是在申請或同意及被告人無罪的情況下啟動缺席審判程序的，屬于自愿或對被告人有利的訴訟程序，缺席審判訴訟文書的送達不存在問題。在第一種缺席審判的情形中，缺席審判程序打破了控辯雙方應有的平衡，因此有必要保障被告人的知情權，這也是為了保障被告人獲得公正的審判?！缎淌略V訟法》針對被告人在域外的情況規(guī)定的送達方式，包括國際刑事司法協助和被告人所在地法律允許兩種：第一種送達方式通過國際條約和外交途徑實現，屬于國家層面運用外交途徑實現；第二種送達方式則沒有明確具體的規(guī)定，這既與各國刑事訴訟立法的差異性有關，也與立法的謹慎態(tài)度有關。筆者認為，可以通過列舉的方式明確送達方式，特別是公告送達基本在絕大多數國家都可以實現，對此可以予以明確。

3. 缺席審判程序中的辯護與法律援助

獲得辯護人幫助與法律援助是實現被告人訴訟權利的主要方式，也是保障其獲得公正審判的重要途徑。有效辯護固然需要被告人配合，但即使被告人潛逃國外逃避出庭或患有嚴重疾病無法出庭，只要其不怠于行使訴訟權利，則仍可以委托、協助律師為其辯護［15］。缺席審判程序是在被告人不出席法庭審判的情形下適用的程序，被告人及其法定代理人、近親屬有權委托辯護人代表其參加刑事訴訟。陳衛(wèi)東認為，缺席審判中提供法律援助具有必要性，這既是保障刑事訴訟構造完整性的需要，也是與高標準國際刑事訴訟對接的需要［16］。辯護人出庭一定程度上可以彌補缺席審判帶來的庭審結構缺陷。辯護人具有獨立的訴訟地位，不依賴于被告人出庭，也不必完全考慮被告人的意愿，因此既可以基于被告人的立場提出辯護意見，也可以從自己的角度進行辯護，以保障被告人的合法權益。無論被告人是否出庭，辯護人都要基于專業(yè)能力、本著職業(yè)道德提供辯護，刑事案件律師辯護全覆蓋也有這方面的要求。缺席審判過程中雖然缺少了被告人出庭，但并不意味著被告人同時放棄了獲得辯護的權利。筆者認為，除上述兩方面的原因外，保障缺席審判程序中的辯護權還有實現缺席審判目的的因素。當前設立缺席審判程序的重要原因在于及時確定被追訴人的刑事責任，追逃追贓，其裁判結果的執(zhí)行基礎在于獲得被追訴人所在國家對缺席審判的承認。按照較高標準保障被告人辯護權，是保障獲得這種承認的前提。故可以將缺席審判中的辯護人范圍限縮為律師，以提高缺席審判中的辯護質量。

4. 缺席審判的救濟程序與重新審理

救濟程序是為保障被追訴人權益實現所采取的補救措施。當前刑事訴訟法中對缺席審判的救濟程序主要從兩方面進行規(guī)定：一是被追訴人歸案后的異議權，二是被追訴人的上訴權。就前者而言，被追訴人歸案包括審理過程中被告人自動投案或被抓獲以及罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案兩種情形，在這兩種情況下法院都應當重新審理。對這一規(guī)定的詬病在于賦予被告人能夠不受限制地獲取重新對席審判的權利，“這種異議權對一審判決的否定甚至比上訴權更徹底”［17］。不受限制的異議權不僅導致此前的缺席審判工作徒勞，將此前形成的生效裁判結果置于尷尬地位，而且存在被追訴人濫用異議權之風險，同時也違背了缺席審判對訴訟效率的追求。有學者認為，被告人異議權的行使不應直接發(fā)生導致缺席審判無效的后果，而只有引發(fā)法院程序審查的效果，由法院根據當事人缺席審判是否存在過錯或過失而作出不同處理［18］。也有學者建議，被告人提出異議的，應當提出證據證明其未到庭接受審判具有合理理由［19］。筆者認為，不受限制的異議權將會帶來司法實踐中缺席審判程序被虛置的后果，因此有必要對異議權的行使設定條件。缺席審判過程中被告人無法出庭作出供述，致使證據的收集和質證并不完善，故異議權的提出應當以被告人提出新的證據或線索為條件。就后者而言，《刑事訴訟法》對缺席審判的上訴權有特殊規(guī)定，即近親屬也享有與被告人等同的獨立提起上訴的權利。對于該規(guī)定學界也存在不同觀點。有學者認為，僅在被告人無法正確表達上訴意愿或沒有上訴的情況下，近親屬才可以行使獨立上訴權［19］。筆者支持這種觀點，因為近親屬獨立上訴的規(guī)定主要是考慮到被追訴人可能無法明確傳達對缺席審判的態(tài)度，近親屬作為利害關系人應當被賦予救濟手段；但在被追訴人有完全行為能力的情況下，近親屬沒有作為上訴審當事人的基礎，違背被追訴人意愿提出上訴并不合理，法庭也無法在這種情況下作出裁判。

在當前立法環(huán)境下，被告人自動投案或被抓獲的，將自動導致案件重新審理，但重新審理具體適用的程序存在問題，同時被告人一旦歸案即無條件觸發(fā)重新審理的機制也不盡合理。被告人歸案誠然導致了訴訟結構的根本性變化，但并不意味著此前的審判活動都要被推翻，因為并非所有審判活動都圍繞著被告人進行，一并重新審理會導致司法資源浪費。被告人出庭主要是針對證據問題發(fā)表質證意見，同時補充此前審判活動中缺失的最后陳述，因而重新審判只要保證被告人有充分的表達權利即可，應盡量減少重復性工作。

三、缺席審判訴訟風險辨析

被告人缺席審判程序屬于被告人不在場的訴訟程序，在一定程度上給外界帶來一種錯覺，即給被告人帶來訴訟風險。但缺席審判程序的設置具有必要性，在當前社會也具有可行性，看似存在的訴訟風險不會對被告人訴訟權利產生實質影響。

1. 缺席審判是否對被告人參與理論造成沖擊

宋陽提出，程序正義的核心理念是保證與訴訟結果相關的所有利害人都有機會參與到訴訟活動中，并獲得提出對自己有利的證據及反駁對方證據的機會［20］。傳統上，對席審判制度要求審判活動中控辯雙方平等對抗，以言詞方式進行質證和辯論。這種方式一方面給予控訴方和辯護方在居中裁判的法官面前充分表達觀點和意見的權利，為法官作出合理裁判提供基礎；另一方面也有利于保障處于弱勢地位的辯方的訴訟權利。對席審判的訴訟構造在形式和實質上都為刑事訴訟的良性運轉提供了保障。從形式上看，缺席審判的設立無疑破壞了這樣的構造基礎。對該制度是否會沖擊被告人參與理論這一問題，有學者認為，大陸法系國家的法官具有依職權進行調查的權力，這種情況下被告人不出席法庭審判不一定產生對其不利的后果［16］。也有學者提出，對于適用缺席審判的特定案件而言，懲罰犯罪的價值要高于保障人權，并且該類案件中的被告人也很難說相對于追訴機關處于弱勢群體地位［20］。不過也有學者認為，缺席審判程序違背了直接言詞原則，一方面既不符合直接審理原則的在場原則，又影響到直接采信原則中的證據原始性；另一方面被告人在庭審中沒有親自以言詞陳述的方式進行攻擊防御，違反言詞辯論原則［15］。但這種情形在一定程度上是由被告人本人造成的，屬于其自動放棄參與權利，不屬于對其訴訟參與權利的侵犯。

被告人參與理論的核心在于保障被告人在訴訟活動中的話語權，即表達自己的觀點和對控方觀點進行反駁，這通常都需要被告人出席庭審才能得以實現。但這不意味著所有案件都需要被告人出席庭審來實現程序正義，因為被告人在庭審中的作用并非完全不可替代，如在認罪認罰案件中，被告人于庭審之前就已作出具有法律效力的認罪悔罪行為，庭審活動無非是對被告人此前行為的進一步確認。被告人確有無法出席庭審的情形的（如長期重?。?，為了保障案件審理順利進行，維護被害方的訴訟利益，應當在被告人同意的情況下采用缺席審判方式及時審結。因此，被告人參與并非意味著其一定以出席的方式參與庭審，針對特殊案件，只要其真實意愿能夠在法庭上充分展示，在裁判中得到充分考量即可。在被告人缺席致使證據缺失的情況下，偵查機關為了確保案件進入下個訴訟階段，會積極尋找能夠證明犯罪事實的其他證據，從而在缺乏被告人供述與辯解的情況下，也能夠達到定罪量刑的證明標準。因此，缺席審判與被告人參與理論并不存在本質上的沖突。

2. 缺席審判是否構成對被告人公正審判權利的侵犯

《公民權利和政治權利國際公約》第14條明確規(guī)定“人人有權得到公正審判”。而公正審判在訴訟結構上要求法官居中裁判，控辯雙方平等對抗。被告人的缺席可能導致無法形成理想狀態(tài)下的訴訟結構，也可能帶來取證、質證困難等問題。有學者認為，缺席審判程序體現了權利放棄理論，這也是《歐洲人權公約》等國際性公約體現出的精神［21］。林鈺雄認為：“庭審原則系現今法治國刑事訴訟程序的基礎原則，任何人皆不得在未經依法庭審之前受不利之判決。被告人到場通常是審判程序合法進行的前提。”［22］缺席審判程序雖然在形式上對被告人獲得公正審判的權利造成了不利影響，但該程序中被告人仍然可以獲得公正審判。因為公正裁判的作出不僅僅依賴于完善合理的訴訟結構，同時也對訴訟各方在訴訟活動中的參與度提出了要求，當前的缺席審判程序并不排斥辯護人出庭辯護，在辯護過程中，辯護人可代替被告人出席庭審。

同時，立法也規(guī)定了缺席審判的被告人到案后案件應當重新審理的情形，這使得被告人的權利實現更有保障。根據聯合國人權委員會處理1977年丹尼爾訴扎伊爾案時發(fā)表的意見，在對被告人已經給予一切必要的通知，但被告人自己卻決定不出席的情況下進行審判，并不違背《公民權利與政治權利國際公約》第14條的規(guī)定［20］。無論是對席審判還是缺席審判，其目的都是通過正當程序對被告人進行實體裁判，被告人主動放棄訴訟權利并不意味著相關權利就此消亡，即使被告人沒有委托辯護人，其近親屬也可以代為委托；被告人及其近親屬都沒有委托辯護人時，法律援助機構也會指派辯護律師，其在庭上擁有獨立辯護權利，這也為被告人獲得公正審判提供了一定保障。

3. 賦予被告人出庭接受審判的選擇權是否對刑事訴訟造成沖擊

缺席審判程序的建立事實上賦予被告人于特定案件中是否出庭的選擇權，這種選擇權使得部分案件的訴訟進程不會因被告人缺席而中斷，突破了此前單一對席審判的限制。有學者認為，賦予被告人參與審判的選擇權體現了對被告人主體地位的尊重［19］。但這并不意味著所有刑事案件都可適用缺席審判，因為在刑事訴訟程序中缺席審判是作為特別程序適用的，屬于“不得已而為之”。對于被告人來說，特定案件中出庭選擇權的行使并不像其他權利一樣能夠獲取利益，相反，選擇不出庭通常會帶來于己不利的訴訟后果；并且被告人在選擇不出庭時通常也不是因為自己享有選擇權而意欲行使，而是為了逃避刑罰，這種選擇權是事后“強加”在被告人身上的。因此，賦予被告人出庭接受審判的選擇權，只意味著案件若適用缺席審判程序，被告人不應當因自己的選擇而承受不當的訴訟利益損害，對于刑事訴訟不會產生不良影響。

四、缺席審判程序之制度保障

雖然缺席審判程序在我國刑事訴訟中已經取得法定地位，但由于我國對缺席審判程序的規(guī)定處于立法初創(chuàng)階段，在其具體運行方面還需要詳加規(guī)定，以實現有序運行，并保障被告人獲得公正審判的權利。

1. 缺席審判的送達程序

將法律文書送達給被告人是刑事訴訟的必經程序，也是保障被告人知情權的重要手段，缺席審判程序也不例外。缺席審判程序面臨的送達問題主要是對處于境外的被告人應當采取何種送達方式。我國《刑事訴訟法》第292條對缺席審判中的送達進行了規(guī)定，人民法院應當通過有關國際條約規(guī)定的或外交途徑提出的司法協助方式，或被告人所在地法律允許的其他方式，將傳票和起訴書副本送達被告人。我國《刑事訴訟法》第107條第1款規(guī)定：送達傳票、通知書和其他訴訟文件應當交給收件人本人；如果本人不在，可以交給他的成年家屬或所在單位負責人員代收。此規(guī)定意圖表達的是，送達時應以被送達人親自接收為原則，以家屬、單位代為接收為例外，即使在例外的情形下，也應當具備被告人盡快知悉送達情況及內容的條件。在對缺席審判的被告人進行送達時，也應當遵循這樣的規(guī)則?！缎淌略V訟法》規(guī)定的情形顯然針對的是被告人有可送達的地址，并且具備接收訴訟文書的可能，此時既可以按法律規(guī)定之方式進行送達，也可以直接通過駐外使領館將訴訟文書送達給被追訴人。但對處于境外的外逃人員來說，往往在案發(fā)后會隱姓埋名，盡量避免自己的住所信息外泄。同時，如果犯罪分子逃往的國家對中國的缺席審判不予認可而拒絕幫助送達，則送達受阻。

在民事訴訟中，對受送達人下落不明的情形可以選擇公告送達，具體方式包括在法院公告欄和被送達人住所地張貼公告，或在報紙、信息網絡等媒體上刊登公告，公告期滿即視為已送達。公告送達不需要知悉被送達人的具體位置，特別是在當前信息網絡發(fā)達的情況下，公告送達方式也便于被送達人獲取送達信息。對處于境外的被送達人而言，其通常會對境內就相關案件的處理予以密切關注，在法院網站或相關網站上刊登公告，則被送達人獲悉的可能性極大。但也有學者認為，應當對公告送達采取謹慎立法的態(tài)度，理由是送達系司法行為、主權行為，范圍不應超過本國領土，且公告送達變相剝奪了被告人對缺席審判的知情權［23］。筆者認為，進行公告送達的范圍自然不應當超過法律空間效力范圍，如在報刊上刊登只能在被告人境內的最后居住地進行，但是在互聯網上的刊登并沒有界限可言，被告人主動獲取境內信息也不能視為越界送達。同時，缺席審判的實施對于法院來說，也是不得已而為之，被告人在外逃之際即放棄接受審判的權利，對訴訟活動同樣會采取逃避的態(tài)度，公告送達只是一定程度上削弱了被告人的知情權，并未對被告人主動獲取訴訟信息造成阻礙。因此，公告送達有必要作為針對下落不明被告人進行缺席審判的送達途徑。公告送達仍存在一個問題是公告時間為60天，耗時較長，與缺席審判對效率價值的追求略顯沖突，但在適用缺席審判的情況下，唯有保證充足的公告時間，才能最大限度地推定被告人獲取了相關信息，從而保證被告人的知情權。

2. 缺席審判的執(zhí)行

刑罰的執(zhí)行是刑事訴訟活動的首要目的。而在缺席審判中，難以執(zhí)行的情況主要發(fā)生在對象為外逃貪腐人員的訴訟中。在被告人不在境內的情況下，無論是自由刑還是財產刑抑或剝奪政治權利，均難以對被告人產生直接的威懾和影響，相反，刑罰無法執(zhí)行甚至會助長此類被告人選擇出逃。缺席審判所作出的刑事判決若得不到執(zhí)行，會損及司法的公信力和權威性［24］，還會導致受損的國家、集體和人民的利益難以彌補，反腐的決心和信心受到影響。因此，對于外逃被告人，不僅要施以刑罰，而且要嚴格執(zhí)行、執(zhí)行到位。

對于處于境外的被告人而言，多數國家允許依據缺席判決請求引渡和遣返［24］。這使得對被告人執(zhí)行刑罰具有現實可能性，但仍有部分國家不以他國作出的缺席審判為引渡或遣返之依據。在這種情況下，對被告人所判處的自由刑就無從執(zhí)行，只能在財產刑上予以嚴厲懲罰。為實現刑罰之目的，不僅要沒收、凍結犯罪人處于國內的財產，而且對其轉移到境外的財產，也需要通過司法協助的方式進行凍結或限制使用，從而使犯罪人感受到刑罰的懲罰效果，迫使其回國接受刑罰。對于身患重病而無法應訴的被告人而言，財產刑的執(zhí)行按照正常的方式進行，自由刑的執(zhí)行則需待其具備執(zhí)行條件后方可羈押。因此，對于判處管制的犯罪人，判決結果生效后即可在犯罪人住院地、住所地執(zhí)行；對于判處拘役、有期徒刑或無期徒刑的犯罪人，則暫予在監(jiān)外由社區(qū)矯正機構來執(zhí)行，同時由醫(yī)療機構定期確認其身體狀況，在符合條件時應當及時予以收監(jiān)。

3. 缺席審判與冤假錯案預防機制

被告人的缺席不僅會導致庭審活動中無法形成有效的控辯平等對抗機制，而且通常意味著相關證據的缺乏，如被告人供述與辯解等，同時庭審中被告人無法進行自我辯護和最后陳述，這都會影響裁判結果的公正性。被告人缺席的審判程序很有可能造成雙方質證不充分、辯護權行使不到位等結果，這種情形下法官認定案件事實的結果將受到影響，有可能出現冤假錯案。這就需要對被告人缺席審判與冤假錯案的防范進行研究，避免被告人缺席審判導致出現冤假錯案。

第一，被告人缺席審判程序賦予被告人知情權。保障被告人的知情權一方面要求為被告人提供獲取訴訟信息的渠道，使其能夠充分了解、認知案件審理的全過程和訴訟文書信息；另一方面要求被告人能夠對訴訟活動中侵犯其合法權益、本人有異議的部分及時進行申訴、反駁，即雖然被告人沒有出庭，但是應當盡可能達到被告人出庭之效果。這要求審判機關首先要及時在相關媒體、網絡上更新審判信息，增加辦案透明度；其次要盡可能將有關訴訟文書送達被告人及其辯護人；最后要與被告人的辯護人保持及時、有效的溝通，對被告人的異議及時進行反饋。

第二，被告人缺席審判程序實施強制律師辯護制度。被告人的缺席已然使得訴訟構造發(fā)生嚴重失衡，必須由專業(yè)的辯護人進行平衡，故缺席審判程序應當貫徹強制律師辯護制度?！缎淌略V訟法》第33條規(guī)定被告人可以委托辯護人，但其中唯有律師是專業(yè)法律工作者，其專業(yè)知識和辯護技能通常遠高于其他兩種辯護人，同時也可與被告人形成有效之溝通。因此，對被告人及其監(jiān)護人、近親屬委托辯護人的范圍應當限定為律師。在缺席審判的被告人之近親屬沒有為其委托辯護人的情況下，應當由法律援助機構指定辯護律師，并對被指定的辯護律師進行執(zhí)業(yè)年限、辯護經驗方面的要求，保證被告人在缺席情況下仍能獲得高質量的辯護。此外，法官作出裁判需要作出自由心證，其自由心證除來源于案件證據外，也離不開律師提出的辯護意見，且律師辯護也構成對法官自由心證的外在制約［25］。

缺席審判程序中始終存在著溝通的問題。與委托人進行有效溝通和交流是實現有效辯護的重要條件［26］。一方面，應當在審查起訴階段就通知外逃貪腐人員之近親屬委托辯護人或為其指定辯護人，這不僅能使辯護律師及時了解案情，與被告人及其近親屬進行充分溝通，而且可以讓律師曉之以法理，勸說其回國接受審判；另一方面，無論辯護律師是否能夠與被告人進行溝通，都不妨礙其在庭審中進行獨立辯護，因此應當給辯護律師充足的時間去了解案情。有學者認為，法院適用缺席審判應當為沒有委托辯護人的被告人指定律師擔任辯護人，指定律師應當在開庭前1個月進行，并在開庭1個月前向辯護人送達起訴書副本［1］616。對此，筆者持支持態(tài)度。

第三，被告人缺席審判程序應當賦予被告人獲得救濟的權利。與作為普通程序的對席審判不同，缺席審判程序無法通過保障交叉詢問權實現對個人基本權利的保護［27］，當被告人對缺席審判結果不滿時，有權申請其他救濟措施?！缎淌略V訟法》中規(guī)定的缺席審判救濟措施主要是重新審理，即審理過程中被告人自動投案或被抓獲，以及罪犯對判決、裁定提出異議，這兩種情形適用的前提都是被告人、犯罪人到案。前者無條件的重新審理能夠保證審理階段被告人的參與，充分避免了冤假錯案發(fā)生；后者在罪犯提出異議時啟動，賦予罪犯選擇權——對裁判結果認可時直接進入執(zhí)行階段，對裁判結果有異議則可重新審判，恢復被告人身份。重新審理方式能夠給予被追訴人最大限度的權益保護，這也使對第一審的異議無論是審理期間抑或審結之后，均可以重新審理的方式來解決，且被追訴人的上訴權仍得以保留，其近親屬也可獨立提起上訴。這不僅降低了訴訟效率，而且犧牲了一定的司法資源，加重了司法機關的工作負擔。筆者認為，被追訴人的上訴權固然應當保證，但是對于罪犯提出異議的案件應當進行區(qū)分：對一審案件裁判結果提出異議的，重新審判后被追訴人仍可提起上訴；而對于二審裁判結果提出異議的，重新審判應當按照二審程序進行，裁判結果為終審判決，被追訴人不能再行上訴。

4. 缺席審判與違法所得沒收程序

我國刑事訴訟法中的違法所得沒收程序與缺席審判程序具有密切聯系。違法所得沒收程序的確立，間接宣示了我國缺席審判程序的確立，對我國缺席審判以及整個刑事訴訟制度的發(fā)展都具有重要作用。缺席審判程序與違法所得沒收程序在打擊貪污賄賂犯罪方面具有同樣的價值追求，研究缺席審判程序需要將其與違法所得沒收程序進行深入比較。違法所得沒收程序與缺席審判程序的關系主要體現在以下幾個方面：

第一，違法所得沒收程序與缺席審判程序中的被告人都不能出席法庭審判。違法所得沒收程序的條件之一就是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，經通緝1年后仍不到案的，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的。在這種情形下，不論是主觀上的原因還是客觀上的原因，犯罪嫌疑人和被告人都不能參加違法所得沒收程序。在缺席審判程序中，在案件審判過程中，被告人不能親自到庭參加審判。

第二，違法所得沒收程序與缺席審判程序針對的都是少數案件。違法所得沒收程序作為一項特別程序只適用于特定的幾類案件，而對大多數案件并不適用。雖然缺席審判程序允許在被告人不在場的情況下進行刑事案件的審判，但是即使在具有缺席審判程序的國家，也要最大限度地保護被告人的合法權益。因此，在違法所得沒收程序與缺席審判程序中都注重保護被告人的合法權益，不輕易擴大適用的范圍。

第三，對違法所得沒收程序的規(guī)定間接確立了缺席審判程序的地位。違法所得沒收程序與缺席審判程序在本質上是一致的，都在很大程度上推動了我國刑事訴訟的發(fā)展。違法所得沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不在場的情況下進行的，目的是處置因犯罪而產生的收益以及用于犯罪的財產，屬于對物的訴訟而不是對人的訴訟，是對民事問題的缺席審判［24］。這體現了刑事訴訟中缺席審判程序的存在，同時，缺席審判程序對犯罪嫌疑人進行處分，也突出了違法所得沒收程序存在的必要性。貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪以及其他重大犯罪案件中，如果存在違法所得或者用于犯罪的財產，那么在符合違法所得沒收程序的條件時，就可以通過缺席審判的形式予以沒收。

在缺席審判程序與違法所得沒收程序的關系中，必然涉及的問題是程序制定的目的為何。有學者認為，設立缺席審判程序的目的是加強境外追逃的工作力度和手段［28］。有學者認為，違法所得沒收程序屬于特殊的缺席審判，其與普通缺席審判的差別在于解決的問題不同，“違法所得沒收程序解決違法所得財產的沒收問題，普通缺席審判解決被告人的刑事責任問題”［29］。從兩種程序的規(guī)范角度來說，缺席審判程序與違法沒收程序存在交叉關系，二者在特定的案件中可以選擇適用，但違法沒收程序側重的是追繳犯罪嫌疑人、被告人的違法所得及其他涉案財產，其中包括應當依法返還被害人的部分，屬于單純從財產上對被追訴人進行追責；而缺席審判更側重于追究被告人的刑事責任，雖然從判決結果上可以以罰金或沒收財產的附加刑來追繳部分財產，但忽略了對被害人權益的保護。當然，這兩種制度之間并不存在沖突，不是非此即彼的關系，因此在運用缺席審判程序追究被追訴人刑事責任的同時，也可以適用違法沒收程序來解決相關的財產問題，二者并行不悖。對于其中存在的證明標準不統一問題，當前缺席審判程序適用的是刑事證據規(guī)則，要求達到案件事實清楚、證據確實充分、排除合理懷疑的證明標準，而違法所得沒收程序適用的則是高度蓋然性證明標準。在兩種程序的共同適用中，需要協調好兩種證明標準的關系，筆者認為，可以采用刑事附帶民事訴訟的模式，二者分別適用、互不影響。

五、結 語

缺席審判程序作為當代刑事訴訟程序的重要組成部分，對實現刑事訴訟的高效運轉與案件的快速審結具有重要的推動作用。貪污腐敗犯罪案件的犯罪行為人出逃國外對我國造成嚴重危害，導致國家公共財產流失國外［30］。在這樣的大環(huán)境下，確立缺席審判程序成為追究貪污腐敗案件犯罪分子刑事責任的重要手段。被告人缺席審判程序的確立在我國刑事訴訟制度發(fā)展史上具有重要意義。缺席審判程序屬于被告人放棄參與法庭審判權利的訴訟程序，在被告人訴訟權利保障方面具有形式上的訴訟風險，這種風險既體現在被告人參與庭審的權利方面，也體現在被告人獲得公正審判層面。就我國缺席審判程序而言，被告人實質上已經放棄了參與庭審的權利，缺席審判程序的訴訟風險僅存在于形式層面，實質上并未侵犯被告人的訴訟權利。我國缺席審判程序屬于新的特別訴訟程序，在未來司法實踐中運行狀況如何，還要拭目以待。目前對缺席審判程序的規(guī)定并不周詳，這與其處于立法初期有關，需要在實踐中積累運行經驗，并據此進行不斷完善。

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System deconstruction and operation guarantee of

trial procedure of defendant in absentia

SUN Ming-ze

（School of Literature ＆ Law， Shandong University of Science and Technology， Qingdao 266590， China）

Abstract： The institution of defendant tried in absentia is a special procedure stipulated in Criminal Procedure Law 2018， which is established in the macroenvironment of investigating corruption crimes. The criminal trial procedure in absentia should include both the trial procedure of defendant in absentia and the trial procedure of prosecutor in absentia. The existing legislation stipulates the former one. The trial procedure of defendant in absentia involves the relationship of case， the exercise of defendant’s right to defense， the setting of relief procedure， and so on. The existing legislation seems to have an adverse impact on defendant’s litigation rights in form and bring litigation risks. However， in-depth research shows that trial in absentia does not affect the defendant’s rights， so it is necessary to be established. The institution of defendant tried in absentia in China should clarify the trial procedure in absentia， and be perfected from aspects of service procedure and execution mode of trial in absentia， and prevention of unjust， 1 and wrong cases.

Key words： criminal procedure; defendant; trial in absentia; service procedure; execution mode; right to defence

（責任編輯：郭曉亮）