論著作權(quán)審判中的解釋方式

萬(wàn)勇　李亞蘭

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；新型案件；法律解釋；規(guī)范主義；功能主義

一、問(wèn)題的提出

就技術(shù)發(fā)展引起的法律問(wèn)題進(jìn)行的解釋論而言，大致可以分為兩類，即功能主義解釋論與規(guī)范主義解釋論。技術(shù)創(chuàng)新所造成的影響在著作權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得較為明顯，司法實(shí)踐常常需要被迫處理一些理論研究從未遇見過(guò)的疑難案件。對(duì)于已經(jīng)由理論研究與司法實(shí)踐篩選出最佳處理方式的案件來(lái)說(shuō)，法官所面臨的考驗(yàn)主要是對(duì)司法三段論的熟練運(yùn)用。而對(duì)于沒(méi)有現(xiàn)成答案的疑難案件來(lái)說(shuō)，法官則需要自己找方法，找理由，論證出判決結(jié)果。從方法論上看，法官們主要采用了兩種思維模型來(lái)進(jìn)行應(yīng)對(duì)，一是規(guī)范主義解釋方式，二是功能主義解釋方式。規(guī)范主義解釋方式在面臨疑難案件時(shí)，首先會(huì)對(duì)包括技術(shù)細(xì)節(jié)在內(nèi)的案件事實(shí)進(jìn)行細(xì)致的梳理，然后遵照立法文本所確立的大前提，運(yùn)用演繹推理得出初步答案，并且傾向于堅(jiān)守這一初步答案。形式意義上的司法三段論是其必經(jīng)步驟，不會(huì)直接跳過(guò)這一步而進(jìn)入對(duì)判決所可能導(dǎo)致的影響進(jìn)行分析，故其最終得出的結(jié)論也偏保守與謹(jǐn)慎。與此不同的是，功能主義解釋方式則要么是在一開始便不糾結(jié)于案件事實(shí)與立法文本的嚴(yán)格對(duì)應(yīng)，要么是在完成三段論推理之后，認(rèn)為所得結(jié)論由于可能產(chǎn)生一些不當(dāng)后果而不可直接使用，進(jìn)而轉(zhuǎn)向效果層面的分析，展現(xiàn)出更大的靈活性。也正是因?yàn)檫@樣，兩者得出的結(jié)論常常互斥互異。在著作權(quán)法語(yǔ)境下，如何調(diào)和這種沖突，使兩者的博弈變得更加良性，是需要探討的問(wèn)題。

二、兩種解釋方式在我國(guó)著作權(quán)審判中的體現(xiàn)

規(guī)范主義解釋方式與功能主義解釋方式之間的沖突廣泛地存在于各類著作權(quán)案件之中，由于篇幅限制，不能全面列舉。本文提取著作權(quán)法中最為重要的三個(gè)部分——權(quán)利對(duì)象、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制，可以以簡(jiǎn)馭繁，又不失概括意義，從部分窺見著作權(quán)法審判實(shí)踐的全貌。

（一）著作權(quán)的權(quán)利對(duì)象——對(duì)作品構(gòu)成要件的解釋

技術(shù)創(chuàng)新對(duì)著作權(quán)法的影響常常首見于司法活動(dòng)之中，其中又以不斷新增的表達(dá)類型最為明顯。自21世紀(jì)初期開始，電視節(jié)目表、計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)、字庫(kù)字體、3D打印、音樂(lè)噴泉、人工智能生成內(nèi)容、電子游戲直播畫面、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則、短視頻、虛擬人物、體育賽事直播畫面等新的表達(dá)類型相繼出現(xiàn)，每一次都在理論與實(shí)踐中引發(fā)熱議。

以體育賽事直播畫面是否構(gòu)成作品為例。2020年以前，《著作權(quán)法》尚未引入“視聽作品”概念，對(duì)視頻類動(dòng)態(tài)畫面的保護(hù)只能援引電影作品或錄像制品的相關(guān)規(guī)定。以“鳳凰網(wǎng)案”為代表的體育賽事直播畫面問(wèn)題出現(xiàn)在司法實(shí)踐中時(shí)，法官首先面臨的難題是：該畫面是否屬于著作權(quán)法意義上的作品，以及具體屬于哪種作品類型。如果無(wú)法將其歸于立法已經(jīng)明確列舉的作品類型之中，則還需要考慮其是否因?yàn)榉献髌窏l款中的兜底性規(guī)定而能夠作為作品受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。體育賽事直播畫面與傳統(tǒng)的電影作品存在明顯差別，是一種新型畫面類型。在作品的討論語(yǔ)境下，此時(shí)擺在法官面前的選擇有三個(gè)：（1）將體育賽事直播畫面歸入電影作品的概念；（2）將體育賽事直播畫面歸入“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”；（3）將體育賽事直播畫面排除在作品范圍之外。此外，由于2020年以前作品條款中的兜底規(guī)定為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，法院較難自行創(chuàng)設(shè)受《著作權(quán)法》保護(hù)的新的作品類型，而當(dāng)時(shí)其他法律、行政法規(guī)中也都不存在對(duì)體育賽事直播畫面作品屬性的相關(guān)規(guī)定，因此體育賽事直播畫面是否構(gòu)成電影作品就成了爭(zhēng)議的核心議題。在“鳳凰網(wǎng)案”中，一審法院雖然認(rèn)定體育賽事直播畫面屬于作品，但未回答其是否屬于電影作品的問(wèn)題。二審法院雖然認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的重要性，但最終認(rèn)定涉案體育賽事直播畫面由于不具有固定性及獨(dú)創(chuàng)性而不構(gòu)成作品，因而沒(méi)有進(jìn)一步回答涉案畫面是否屬于電影作品的問(wèn)題。就作品的固定性要件而言。二審判決指出，“我國(guó)《著作權(quán)法》所保護(hù)的電影作品應(yīng)被‘?dāng)z制在一定介質(zhì)上，該限定要求電影作品應(yīng)已經(jīng)穩(wěn)定地固定在有形載體上，亦即需要滿足固定的要求”?？紤]到在《著作權(quán)法》中并不存在一般性地將作品固定作為獲得保護(hù)的前提條件的規(guī)定，且即便認(rèn)為存在固定性要求，也只是作品可以被固定即可，不以實(shí)際固定為條件。“鳳凰網(wǎng)案”二審的思路可以被認(rèn)為是一種對(duì)“攝制在一定介質(zhì)上”的較為嚴(yán)苛的解釋。從方法論上來(lái)看，法官所采用的是規(guī)范主義的解釋方式，即嚴(yán)格地遵守了立法文本對(duì)電影作品的定義。

除固定性外，“鳳凰網(wǎng)案”還涉及獨(dú)創(chuàng)性要件。由于獨(dú)創(chuàng)性概念本身較為模糊，立法中尚無(wú)明確的定義，因而法院在審理案件時(shí)可依據(jù)的成文法上的引導(dǎo)較少。面對(duì)新型表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性判定問(wèn)題，規(guī)范主義解釋方式傾向于將獨(dú)創(chuàng)性要件進(jìn)一步拆解為多個(gè)子要件。例如，“鳳凰網(wǎng)案”二審判決便將紀(jì)實(shí)類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性問(wèn)題分解為三個(gè)方面：素材的選擇、素材的拍攝、畫面的選擇及編排。功能主義解釋方式則會(huì)更多地考慮保護(hù)投資與維護(hù)產(chǎn)業(yè)利益等功能性目標(biāo)。由此可見，規(guī)范主義解釋方式與功能主義解釋方式的沖突不僅發(fā)生于立法規(guī)定得過(guò)于細(xì)致之時(shí)，當(dāng)立法規(guī)定得過(guò)于寬泛時(shí)也會(huì)出現(xiàn)。

（二）著作權(quán)的權(quán)利類型——對(duì)具體權(quán)利的解釋

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，新業(yè)態(tài)新模式不斷涌現(xiàn)。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行傳播，在著作權(quán)法上如何定性，率先成為國(guó)際社會(huì)討論的焦點(diǎn)問(wèn)題。1996年，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》采用了“傘型解決方案”，在第8條中規(guī)定了“向公眾提供權(quán)”，從而為締約各國(guó)在國(guó)內(nèi)法上規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)傳播賦予了廣泛的空間。我國(guó)《著作權(quán)法》采用了新設(shè)權(quán)利模式，引入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念。近年來(lái)，區(qū)塊鏈、深層鏈接、搜索引擎、數(shù)據(jù)爬蟲、云儲(chǔ)存、局域網(wǎng)傳播、數(shù)字圖書館等技術(shù)所引發(fā)的問(wèn)題也主要集中于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用問(wèn)題上。

以私設(shè)深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為例。深層鏈接問(wèn)題的主要案件模型是：原告在網(wǎng)站上合法展示作品，被告未經(jīng)允許在無(wú)需復(fù)制或存儲(chǔ)作品的情況下在自己的網(wǎng)站之上設(shè)置鏈接，公眾雖然表面上是從被告網(wǎng)站獲知作品，但實(shí)際上仍舊來(lái)源于原告網(wǎng)站的播放或展示。早期對(duì)一些針對(duì)獨(dú)創(chuàng)性存疑的表達(dá)的私自設(shè)鏈行為，例如對(duì)計(jì)算機(jī)軟件生成的外匯走勢(shì)圖設(shè)鏈，我國(guó)司法實(shí)踐主要通過(guò)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行規(guī)制。但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，尤其是數(shù)據(jù)抓取等技術(shù)成為行業(yè)普遍現(xiàn)象，越來(lái)越多的私自設(shè)鏈行為指向了作品，因此是否侵犯著作權(quán)成了一個(gè)需要考慮的問(wèn)題。在著名的“快看案”中，一審法院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)影視作品的傳播主要基于分銷的商業(yè)模式，獨(dú)家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人與各網(wǎng)站分別簽訂許可合同，約定在特定的域名范圍及時(shí)間期限內(nèi)使用作品。盜鏈行為打破了原網(wǎng)站及權(quán)利人對(duì)作品播出范圍的控制，改變了作品的用戶群體和傳播范圍，分流了其他取得合法分許可的網(wǎng)站流量和利益，對(duì)權(quán)利人提供的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)起到了實(shí)質(zhì)性替代效果，構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。該審判思路未糾結(jié)于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件，而更多地從后果上考慮侵權(quán)行為給權(quán)利人帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失，是一種更為靈活且偏向于功能主義的處理方式。與此不同的是，二審法院則先認(rèn)為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)要以構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為為前提，而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為又要以屬于初始上傳作品的行為為前提，而初始上傳作品行為又必須是將作品上傳并儲(chǔ)存于服務(wù)器上的行為，即“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)論是設(shè)置深層鏈接還是設(shè)置普通鏈接，都不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。且法院在論證為何需要是初次上傳時(shí)，特別將之與《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第三條規(guī)定中的“置于”二字聯(lián)系起來(lái)進(jìn)行論說(shuō)?？梢钥闯龆彿ㄔ鹤裱藝?yán)格的體系及教義思維，對(duì)于立法用語(yǔ)含義的把握較為謹(jǐn)慎。但如果將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為完全限縮在初次上傳至服務(wù)器中的行為，可能會(huì)難以應(yīng)對(duì)技術(shù)的快速更迭。例如，目前區(qū)塊鏈技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)從區(qū)塊鏈將數(shù)字藏品“拉回”平臺(tái)，也可以實(shí)現(xiàn)從平臺(tái)將數(shù)字藏品“打回”區(qū)塊鏈，對(duì)作品的網(wǎng)絡(luò)展示并不必然伴隨著傳統(tǒng)意義上的“上傳”或“復(fù)制”行為，很多情形下也無(wú)法滿足“初次”的要求。此時(shí)如果對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為仍舊作過(guò)于緊縮的解釋，立法是否可以應(yīng)對(duì)新情況，值得商榷。這種解釋方法上的分歧在域外也有發(fā)生。例如歐洲法院后期對(duì)深層鏈接問(wèn)題的處理便從規(guī)范主義解釋方式轉(zhuǎn)向了強(qiáng)調(diào)“在解釋時(shí)應(yīng)確保版權(quán)權(quán)利人的利益與使用者及社會(huì)公眾利益之間的平衡”。

由于著作權(quán)法采用設(shè)權(quán)模式，需要盡量在事先向公眾說(shuō)明權(quán)利的邊界，因此《著作權(quán)法》對(duì)權(quán)利的規(guī)定有時(shí)不得不含有對(duì)利用行為的具體描述。例如，復(fù)制權(quán)中的“以印刷、復(fù)印、拓印……數(shù)字化等方式”，放映權(quán)中的“通過(guò)放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開”，廣播權(quán)中的“以有線或者無(wú)線方式公開”等。然而，技術(shù)創(chuàng)新往往也伴隨著作品利用方式的更新，立法中原本規(guī)定的行為模式就會(huì)顯得捉襟見肘，需要在司法中加以解釋。這也使得規(guī)范主義解釋方式與功能主義解釋方式的沖突在對(duì)具體權(quán)利類型進(jìn)行解釋時(shí)表現(xiàn)得非常明顯?？傮w而言，規(guī)范主義在這一問(wèn)題上傾向于對(duì)權(quán)利作限縮解釋，以保持立法的穩(wěn)定性；功能主義則傾向于對(duì)權(quán)利作擴(kuò)大解釋，以適應(yīng)新情況。

（三）著作權(quán)的權(quán)利限制——對(duì)合理使用的解釋

在我國(guó)《著作權(quán)法》中，最重要的權(quán)利限制制度是合理使用制度?！吨鳈?quán)法》合理使用制度直接涉及在保護(hù)著作權(quán)人權(quán)利與保障公眾獲取作品的公共利益之間維持適當(dāng)平衡的問(wèn)題，這一制度在新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革深入發(fā)展的背景下顯得尤其重要。

在2020年以前，《著作權(quán)法》中的合理使用制度采用封閉式規(guī)定，只有立法明確規(guī)定的十二種情形才符合條件。這也使得在相關(guān)疑難案件中，規(guī)范主義解釋方式比較常見。例如在‘《無(wú)極》案”中，被告華中師范大學(xué)在校園局域網(wǎng)范圍內(nèi)向在校師生提供電影《無(wú)極》的免費(fèi)在線播映服務(wù)。法院判決認(rèn)為，構(gòu)成合理使用應(yīng)符合法定性要件，“只有符合法律規(guī)定的‘例外情形時(shí)，才會(huì)考慮該情形是否屬于合理使用，故例外情形具有法定性”，并判決被告構(gòu)成侵權(quán)。但如果完全按照規(guī)范主義解釋方式進(jìn)行判定，很多其他情形便會(huì)被不合理地認(rèn)定為侵權(quán)。為應(yīng)對(duì)這種情況，司法實(shí)踐逐漸采取一些更具靈活性的處理方式。例如，在“美影廠案”中，被告在其電影宣傳海報(bào)中使用了原告所有的“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”角色形象美術(shù)作品，二審法院援引了目前僅存在于理論研究中的轉(zhuǎn)換性使用理論，認(rèn)定被告構(gòu)成合理使用。對(duì)此立法機(jī)關(guān)也作出了回應(yīng)，2020年《著作權(quán)法》修正時(shí)，在合理使用條款最后增加了兜底規(guī)定——“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，同時(shí)在該條款的開頭增加了“并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的規(guī)定。立法機(jī)關(guān)的目標(biāo)原本在于對(duì)合理使用制度作開放化處理，但鑒于我國(guó)在其他法律及行政法規(guī)中對(duì)著作權(quán)問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定的情況非常少見，專為著作權(quán)問(wèn)題修改其他法律或行政法規(guī)的頻率也比較低，因此，這反而有可能進(jìn)一步限制了合理使用的范圍。有可能被理解為要構(gòu)成合理使用不僅要屬于明確規(guī)定的十二種情形或“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情況”，而且需要滿足不影響權(quán)利人正常使用及不損害權(quán)利人合法權(quán)益的附加條件。在這種情況下，可以預(yù)見到司法審判要么有可能采用規(guī)范主義解釋方式對(duì)合理使用作過(guò)度的限縮解釋，要么不得不援引三步檢驗(yàn)法、四要素法或者轉(zhuǎn)換性使用等理論進(jìn)行功能主義的論證與處理。但其中只有三步檢驗(yàn)法在我國(guó)現(xiàn)行立法上存在一定規(guī)范基礎(chǔ)，四要素法與轉(zhuǎn)換性使用理論更多地只是存在于理論研究中。在新技術(shù)背景下，著作權(quán)的權(quán)利對(duì)象及權(quán)利類型范圍總體上都呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢(shì)，為了實(shí)現(xiàn)一種平衡，權(quán)利的限制部分也應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)大，才能較好地保護(hù)使用者的利益。但目前來(lái)看，立法為擴(kuò)張解釋合理使用制度所預(yù)留的空間是十分有限的，這可能存在問(wèn)題。

“作品、權(quán)利、限制”是著作權(quán)法的三大主要部分，在邏輯上呈現(xiàn)出以作品為中心，經(jīng)由權(quán)利制度向外擴(kuò)散，再借助限制制度適當(dāng)收縮的狀態(tài)。從法律解釋方法的角度對(duì)作品、權(quán)利、限制三個(gè)方面分別進(jìn)行考察，能夠評(píng)估著作權(quán)法各主要部分之間的適配性，有助于在整體上觀測(cè)制度設(shè)計(jì)是否達(dá)到平衡。

三、兩種解釋方式在著作權(quán)審判中的特征與缺陷

規(guī)范主義解釋方式常與守法主義、法教義學(xué)等概念相聯(lián)系，功能主義解釋方式則常與實(shí)證主義、工具主義、實(shí)用主義等概念相聯(lián)系。盡管兩者在理論中不是完全割裂的，規(guī)范主義解釋方式中并非沒(méi)有功能的考量，只是對(duì)功能的大部分論證已經(jīng)由立法提前完成，不要求法官臨場(chǎng)發(fā)揮。而功能主義解釋方式中也肯定具有規(guī)范主義的成分，特別是考慮到法官需要按照規(guī)則而不是按照標(biāo)準(zhǔn)裁判。但兩者的區(qū)別在實(shí)踐中的確存在。

（一）規(guī)范主義解釋方式：嚴(yán)格的教義分析

規(guī)范主義解釋方式對(duì)于法律，尤其是對(duì)于體系日漸精密的法律制度而言具有天然的重要性。在強(qiáng)調(diào)法官自由裁量權(quán)的普通法系國(guó)家，也講究通過(guò)先例約束原則來(lái)為法官施加形式上的約束，盡管這種約束在個(gè)案中有強(qiáng)弱之別。與功能主義解釋方式相比，規(guī)范主義解釋方式的一切思維活動(dòng)都圍繞立法文本而展開，強(qiáng)調(diào)對(duì)既有法秩序的遵守?！胺l主義首先并沒(méi)有明確的利益追求，其次它即使關(guān)注后果也只是法律規(guī)則的應(yīng)然后果，再次法條主義比較重視規(guī)范分析，最后法條主義雖然不忽視個(gè)案事實(shí)但其更注重一般陛?！边@些特征在著作權(quán)新型案件的審判之上則又具體表現(xiàn)為：擅長(zhǎng)將某一立法規(guī)范拆解為多個(gè)構(gòu)成要件，將案件事實(shí)與各個(gè)構(gòu)成要件逐一對(duì)照，然后進(jìn)行嚴(yán)格的司法三段論推理，并最終得出結(jié)論。例如，“快看案”的二審判決書便載明“在審理侵害著作權(quán)案件中，基本審理思路應(yīng)當(dāng)是：明確權(quán)利人主張的權(quán)利，認(rèn)定被告實(shí)施的行為是否落人該權(quán)利范圍，即判斷被訴行為是否具備該權(quán)利所控制行為的特點(diǎn)和要件?！薄傍P凰網(wǎng)案”二審中，法官也首先將電影作品受保護(hù)的條件拆分為固定性與獨(dú)創(chuàng)性兩個(gè)要件。要件意識(shí)引導(dǎo)法官認(rèn)真對(duì)待立法文本中的每一個(gè)用詞，有助于挖掘出文義的最大解釋空間，能夠使立法在最大限度上保持穩(wěn)定。

規(guī)范主義解釋方式以現(xiàn)行法律規(guī)定為大前提，對(duì)條文主要作文義解釋，運(yùn)用形式邏輯推理中的演繹方法得出結(jié)論，這意味著其缺陷也較為明顯。首先，與功能主義解釋方式對(duì)待成文法所采取的批判性態(tài)度不同，規(guī)范主義解釋方式傾向于默認(rèn)現(xiàn)行規(guī)范的正確性。這就對(duì)成文法立法水平提出了較高的要求，如果現(xiàn)行規(guī)范本身存在缺陷，則經(jīng)過(guò)三段論推理后得出的結(jié)論也會(huì)存在問(wèn)題。但成文法總是具有先定性與滯后性，是傳統(tǒng)與習(xí)常的結(jié)晶，其中糾纏著無(wú)數(shù)舊時(shí)間里人們對(duì)生活的想象與預(yù)設(shè)，對(duì)其所進(jìn)行的周期性修改又不能過(guò)于頻繁。因此如果一味地局限于立法本義之中，拒絕跳出循環(huán)性詮釋，當(dāng)下的一些新情況便無(wú)法得到很好的處理。其次，盡管規(guī)范主義解釋方式有時(shí)也會(huì)盡其所能將新情況納入文義覆蓋范圍，但語(yǔ)言文字的有限性決定了法律文本的文義鋸釋空間的有限性。在這種情況下，如果繼續(xù)追求法的一致性等形式價(jià)值而犧牲掉實(shí)質(zhì)價(jià)值，對(duì)于個(gè)案中的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，可能難以接受。最后，在已經(jīng)窮盡“上位法優(yōu)于下位法”“特殊法優(yōu)于一般法”等解釋原則以后，可能仍舊存在多個(gè)可以適用的立法規(guī)定，此時(shí)也需要引入價(jià)值判斷。規(guī)范主義解釋方式本身不是全能的，在審判實(shí)踐中將其推到絕對(duì)優(yōu)先的位置，看似是一種更為客觀的做法，有明確的立法文本作為判斷依據(jù)，但其中也蘊(yùn)含著適用者的情感偏好，也有可能陷入主觀。用波洛克的話來(lái)說(shuō)，規(guī)范主義有兩個(gè)根源：一為理性的根源，法律需要在人們面前保持一致性，這就需要一套硬性的規(guī)定，以避免個(gè)人偏好帶來(lái)的任意性；二為非理性的根源，對(duì)程式的迷信也表征著對(duì)符號(hào)魔力的崇拜。在著作權(quán)法審判之中，規(guī)范主義解釋方式的缺陷主要表現(xiàn)為：法官有時(shí)會(huì)對(duì)立法文本作較為機(jī)械的理解與解釋，從而難以應(yīng)對(duì)實(shí)務(wù)中的新情況。例如，在“鳳凰網(wǎng)案”二審判決中，法院將《著作權(quán)法》上的作品概念限縮解釋為已被固定的作品，縮小了可受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品范圍，不利于保護(hù)著作權(quán)人的合法利益。又如在“快看案”二審中，法院將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為限縮解釋為初次將作品上傳至服務(wù)器的行為。初次及服務(wù)器兩個(gè)條件，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為限縮在了非常有限的范圍之內(nèi)。

（二）功能主義解釋方式：靈活的后果分析

對(duì)于功能主義解釋方式來(lái)說(shuō)，最重要的不是立法文本及其中所蘊(yùn)涵的構(gòu)成要件，而是在判決所可能引發(fā)的各種后果之間進(jìn)行權(quán)衡選擇。其總體目標(biāo)是不拘泥于現(xiàn)有的規(guī)范，力求在具體情況中通過(guò)判決達(dá)到“最佳效果”。重視利益衡量、強(qiáng)調(diào)具體語(yǔ)境下的個(gè)案分析、主動(dòng)接受生活經(jīng)驗(yàn)的引導(dǎo)、采用論理解釋而非文義解釋，都是功能主義解釋方式的特點(diǎn)。這使得功能主義解釋方式在處理疑難案件時(shí)表現(xiàn)出了較大的包容性與靈活性，能基于一定的理由作出相應(yīng)判決，實(shí)質(zhì)意義上的“拒訴”不會(huì)發(fā)生，更有利于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。對(duì)后果的分析是功能主義解釋的核心。關(guān)于具體考慮何種后果，不同學(xué)說(shuō)則又有公共政策、社會(huì)福祉、經(jīng)濟(jì)效率、生活秩序、道德觀念等不同的側(cè)重點(diǎn)。在著作權(quán)審判中，法官所著重考察的后果主要有三方面：著作權(quán)人利益是否受到損害、是否阻礙作品傳播、是否有利于文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展。

從權(quán)力分置的視角來(lái)看，功能主義解釋方式對(duì)現(xiàn)有立法的突破首先有可能遭受司法機(jī)關(guān)是否有權(quán)以及是否有能力重新造法的質(zhì)疑。從具體操作的層面來(lái)看，對(duì)究竟應(yīng)當(dāng)分析何種后果以及如何在各種后果間進(jìn)行取舍，也存在缺乏統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)、邊界模糊、主觀性過(guò)強(qiáng)、任意性較大的問(wèn)題。其缺點(diǎn)在著作權(quán)審判中有如下具體表現(xiàn)：（1）有時(shí)會(huì)將非著作權(quán)利益納入考慮范圍。例如，在“快看案”中，二審判決便明確地批評(píng)了一審判決將合同利益與經(jīng)營(yíng)利益等非著作權(quán)利益混同起來(lái)的做法。 （2）對(duì)利益范圍的理解存在分歧。例如，在深層鏈接的問(wèn)題上，一審法院從保護(hù)獨(dú)占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的產(chǎn)業(yè)利益的角度出發(fā)，采用“實(shí)質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)定私自設(shè)置深層鏈接的行為構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。而二審法院認(rèn)定該行為不構(gòu)成侵權(quán)的理由之一也是為了保護(hù)產(chǎn)業(yè)利益，“不能不適當(dāng)?shù)叵拗苹ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展”。不同之處在于，一審法院所理解的產(chǎn)業(yè)，是指自己享有著作權(quán)或者從他人那里購(gòu)買來(lái)獨(dú)占使用權(quán)與分許可權(quán)之后，靠分發(fā)許可獲利的那個(gè)范圍較小的產(chǎn)業(yè)。而二審法院所考慮的則是整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，將除了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人之外的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶也納入了進(jìn)來(lái)?？梢?，對(duì)產(chǎn)業(yè)范圍大小的理解差異，有時(shí)能夠得出完全相反的結(jié)論。（3）對(duì)于利益的保護(hù)有時(shí)存在顧此失彼的情況。例如，在20世紀(jì)末，我國(guó)法院在立法還沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，率先對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)提供著作權(quán)保護(hù)，法院的初衷在于鼓勵(lì)新科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但沒(méi)有考慮到當(dāng)時(shí)我國(guó)的數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)還較為落后，在國(guó)際產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中處于弱勢(shì)地位，理應(yīng)在數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)問(wèn)題上持更為審慎的態(tài)度。

結(jié)語(yǔ)

法官對(duì)法律解釋方法的選擇在一定程度上直接取決于法官自身的價(jià)值判斷，但之所以存在這種可供選擇的空間，根本上又取決于立法是否與現(xiàn)實(shí)生活相適應(yīng)。故審判實(shí)踐中法官對(duì)法律解釋方法的選擇，能夠反過(guò)來(lái)體現(xiàn)出立法是否滯后或超前，成為觀測(cè)與評(píng)估立法水平的一個(gè)切入點(diǎn)。另外，對(duì)規(guī)范主義解釋方式與功能主義解釋方式在著作權(quán)審判實(shí)踐中的沖突，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行調(diào)和：（1）各自方法上的改進(jìn)。例如，規(guī)范主義解釋方式可以更加注重法律尋找的準(zhǔn)確性。功能主義解釋方式可以借助類型化處理，使說(shuō)理走向細(xì)致化，以保證在因果關(guān)系上的說(shuō)服力。對(duì)抽象的利益概念進(jìn)行類型化處理，將利益劃定在特定范圍之內(nèi)，可以幫助法官得出更為準(zhǔn)確的結(jié)論。（2）結(jié)合作品、權(quán)利、限制等部分之間的協(xié)調(diào)配合，在各部分選取不同的解釋方法。如果能在合適的場(chǎng)景中選擇合適的解釋方法，也有助于提高司法水平。例如，在作品對(duì)象范圍與權(quán)利類型范圍都日益擴(kuò)大的情況下，在權(quán)利限制部分中，如果遇到不為立法所明確規(guī)定的情形，可以借助功能主義解釋方式擴(kuò)大公眾對(duì)作品的利用空間。再者，在現(xiàn)代法治精神下，法律天生追求穩(wěn)定性、無(wú)矛盾性等形式價(jià)值?，F(xiàn)有的法律規(guī)則之所以有時(shí)處于優(yōu)勢(shì)地位，是因?yàn)樗鼈冊(cè)谶M(jìn)入立法文本之前，已經(jīng)被充分地討論過(guò)。但舊有立法常常無(wú)法應(yīng)對(duì)新情況是客觀的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)功能主義解釋方式之于司法實(shí)踐的必要性。功能主義解釋方式雖存在任意性等缺點(diǎn)，但這一缺陷并非沒(méi)有改進(jìn)的可能性與空間。如何為功能主義解釋方式構(gòu)建更為精細(xì)的理論框架，避免司法任意性，是值得進(jìn)一步深入研究的重要命題。

（作者萬(wàn)勇系中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師；李亞蘭系中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生）