網(wǎng)上開庭對(duì)民事訴訟直接言詞原則的沖擊及其應(yīng)對(duì)

蘇 迪

引言

網(wǎng)上開庭是指通過視頻和聲音傳輸技術(shù)實(shí)現(xiàn)訴訟當(dāng)事人在不同的地理位置同時(shí)參加審判活動(dòng)的審理形式[1]。 21 世紀(jì)以來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)上開庭在較短時(shí)間內(nèi)得到廣泛探索和運(yùn)用，特別是在電子訴訟成為過去三年主要辦案方式的背景下，各種形式的網(wǎng)上開庭得到廣泛適用，成為保障安全、及時(shí)解決糾紛的有力司法武器。 然而，限制網(wǎng)上開庭發(fā)展的最大的理論質(zhì)疑莫過于其對(duì)直接言詞原則的悖反，而在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)盛行與效率優(yōu)先的時(shí)代背景下，電子訴訟、網(wǎng)絡(luò)審判的運(yùn)用又必然是大勢(shì)所趨，且已取得顯著成效。 那么，亟需從深層理論視角剖析網(wǎng)上開庭與直接言詞原則的關(guān)系，并從程序、技術(shù)等方面尋求針對(duì)性的保障路徑，本文試圖作出以上努力，為網(wǎng)上開庭的未來適用與發(fā)展提供參考。

一、從直接言詞原則的理念基礎(chǔ)看 “沖擊”

直接言詞原則理論可追溯至1667 年《路易十四民事訴訟法王令》，后來其被多個(gè)國家納入民事訴訟法。 該原則具有雙重內(nèi)涵:形式意義是指法官、當(dāng)事人、證人及其他訴訟參與人需直接、以言詞形式參與法庭審理；實(shí)質(zhì)意義是指只有在法庭審理中以言詞形式出現(xiàn)的證據(jù)材料或訴訟資料才能作為裁判依據(jù)。 該原則的目的是便于法官掌握事實(shí)真相。 而時(shí)過境遷，直接言詞原則的理論內(nèi)容需作出適應(yīng)性調(diào)整。

(一)直接言詞原則須與案件類型、特征的發(fā)展方向相一致

從歷史進(jìn)程看，民事訴訟案件類型呈現(xiàn)巨大變化，一是民事糾紛越來越多地發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間；二是訴訟主體從單一的自然人向自然人和法人、非法人組織并存轉(zhuǎn)變①民商法理論中私法主體演進(jìn)的軌跡是自然人人格向團(tuán)體人格的擴(kuò)展；商事共同體由興到盛的歷程呈現(xiàn)出商事共同體逐步擺脫自然人的人格束縛實(shí)現(xiàn) “去人格化” 的特征。[2]；三是與早期相比，當(dāng)事人具備訴訟代理人的比率增加②以我國為例，我國古代并無律師制度，春秋以后才逐漸出現(xiàn) “訟師” 活動(dòng)，嚴(yán)格意義上的 “律師” 于清朝晚期才出現(xiàn)，民國初年才正式開始現(xiàn)代意義上的律師制度。。 首先，訴訟主體的身份轉(zhuǎn)變意味著如今的訴訟參加人自身可能與案件實(shí)體結(jié)果并無太大關(guān)聯(lián)③實(shí)證研究顯示，至少對(duì)中級(jí)法院而言，大部分當(dāng)事人是法人或其他組織，且一般情況下都聘有律師作為訴訟代理人。，那么訴訟參加人對(duì)傳統(tǒng)的、嚴(yán)格意義上的直接言詞式庭審的極致需求會(huì)有所減弱；其次，我國互聯(lián)網(wǎng)法院的建立、各地法院智慧法庭的建設(shè)是因?yàn)?“網(wǎng)上糾紛網(wǎng)上解” 在證據(jù)提取、展示等方面更為便利，人為進(jìn)行線下審理反而是舍近求遠(yuǎn)之舉，那么部分情況下就不能再死板地恪守直接言詞原則的原始含義；最后，民事案件中訴訟代理的比率大幅提高，專業(yè)的法律工作者勢(shì)必在訴訟攻防方面發(fā)揮更積極的作用，那么網(wǎng)上開庭對(duì)直接言詞原則可能產(chǎn)生的微弱削減就更能忽略不計(jì)。

(二)直接言詞原則須與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)變相一致

我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)型背景下，直接言詞原則的內(nèi)容顯然與過去有所差別。 第一，職權(quán)主義訴訟模式中發(fā)現(xiàn)真實(shí)是直接言詞原則得以遵循的根本動(dòng)力。 而在訴訟模式轉(zhuǎn)型背景下，當(dāng)事人的訴訟主體地位受到重視和提升，法官存在對(duì)客觀真實(shí)的追求向服務(wù)對(duì)象的滿意的稍許傾斜。 第二，當(dāng)事人主義訴訟模式中，兩造對(duì)事實(shí)、證據(jù)、自認(rèn)這些將直接影響實(shí)體權(quán)利的事項(xiàng)有自主決定權(quán)，舉重以明輕，當(dāng)然有權(quán)決定何為直接言詞的法庭形式④當(dāng)事人的處分權(quán)包括對(duì)實(shí)體權(quán)利與訴訟權(quán)的處分，后者如申請(qǐng)回避、申請(qǐng)鑒定、上訴、反訴的權(quán)利等，本文認(rèn)為亦應(yīng)當(dāng)將選擇庭審方式納入當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。，故應(yīng)尊重當(dāng)事人在審理方式上的處分權(quán)。 從利益選擇視角，應(yīng)對(duì)程序利益與系爭(zhēng)的實(shí)體利益等量齊觀，而不應(yīng)將前者看作后者的副次目的。 因此，審理方式選擇權(quán)亦可納入當(dāng)事人訴訟權(quán)利之范疇，以證成網(wǎng)上開庭的程序正當(dāng)性。

二、從直接言詞原則的核心要求看 “沖擊”

(一)網(wǎng)上開庭沖擊直接言詞原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是其形式要求

網(wǎng)上開庭是否違反直接言詞原則不能僅靠感性認(rèn)識(shí)作判斷。 過去我們討論庭審違反直接言詞原則的情形是訴訟參加人尤其是關(guān)鍵證人不 “直接” 以 “言詞” 方式參加法庭審理，以及庭審實(shí)質(zhì)上以朗讀或書面預(yù)審形成心證。 前者屬于形式要求范疇，后者屬于實(shí)質(zhì)要求范疇。 實(shí)際上，實(shí)質(zhì)要求的實(shí)現(xiàn)與其說是對(duì)法庭審理方式的要求，不如說是對(duì)法官裁判的要求，就是將法官的裁判依據(jù)限定在法庭審理中經(jīng)言詞辯論的資料范圍內(nèi)，排除庭審前、庭審?fù)獾男畔①Y料。 但在滿足形式要求的基礎(chǔ)上，法官將哪些事項(xiàng)作為裁量依據(jù)就并非法庭審理方式所能夠左右的。 故而，實(shí)質(zhì)要求部分不應(yīng)在網(wǎng)上開庭是否違反直接言詞原則的討論范圍內(nèi)，而是傳統(tǒng)線下訴訟就已存在的問題，況且其在邏輯上也與審理方式無關(guān)。 人們對(duì)網(wǎng)上開庭的擔(dān)憂，與其說是對(duì)違反直接言詞原則的擔(dān)憂，更應(yīng)說是對(duì)構(gòu)成自由心證之基礎(chǔ)的判斷資料不全面的擔(dān)憂，即德日民訴法上的 “辯論全趣旨” 。 這就說明，滿足直接言詞原則的形式要求即有條件實(shí)現(xiàn)直接言詞原則的功能。

(二)從操作流程和技術(shù)條件看，網(wǎng)上開庭能在一定程度上滿足直接言詞原則的形式要求

操作流程方面，開庭伊始，司法人員詢問當(dāng)事人視頻清晰情況、是否同意網(wǎng)上審理；身份認(rèn)證環(huán)節(jié)進(jìn)行證照在線比對(duì)方能進(jìn)入 “庭審室”⑤如《天津市濱海新區(qū)人民法院互聯(lián)網(wǎng)庭審規(guī)范(試行)》；2021 年出臺(tái)的《人民法院在線訴訟規(guī)則》第七條進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定。。 庭審中當(dāng)事人既可以點(diǎn)擊 “舉證質(zhì)證” 按鈕提供證據(jù)，也可以于庭前線上提交；可刷新后點(diǎn)擊 “庭審筆錄” 按鈕實(shí)時(shí)查看。 有證人、鑒定人、翻譯人等出庭的，系統(tǒng)進(jìn)行身份認(rèn)證后法官在線傳喚登陸。 庭審結(jié)束時(shí)當(dāng)事人點(diǎn)擊 “確認(rèn)筆錄” 按鈕進(jìn)行筆錄簽名。 可見，網(wǎng)上開庭亦能逐一實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)庭審功能。 技術(shù)條件上，各地法院一直在探索增強(qiáng)視頻審理全方位、立體化、客觀真實(shí)性的手段。 有些法庭能做到視頻系統(tǒng)覆蓋法庭全景，并能隨時(shí)遠(yuǎn)程控制拍攝角度①最新的技術(shù)手段如將視頻會(huì)議系統(tǒng)運(yùn)用于庭審，圖像分屏模式可實(shí)現(xiàn)多種均等分屏模式或部分特寫模式，展現(xiàn)不同分控端圖像，如2 畫面至16 畫面不等的形式，根據(jù)需要可部署實(shí)現(xiàn)最大36 畫面同屏顯示；法官可通過系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)對(duì)遠(yuǎn)端攝像機(jī)進(jìn)行拉伸和旋轉(zhuǎn)操作；網(wǎng)上開庭系統(tǒng)支持?jǐn)?shù)據(jù)分享功能，可以把已有文書資料和證據(jù)材料作為文檔資料通過系統(tǒng)進(jìn)行協(xié)同互動(dòng)，達(dá)成類似本地化審判過程；當(dāng)事人攜帶的各種便攜移動(dòng)設(shè)備可任意接入，分會(huì)場(chǎng)采用10M 或者20M 家用網(wǎng)絡(luò)即可接入。。 如此甚至能讓法官無需移動(dòng)身體就能觀察到比物理庭審更豐富、全面的庭審實(shí)景。 當(dāng)然，上述技術(shù)手段目前尚未普及，但總體而言各地法院都在有條不紊地建設(shè)科技法庭中；進(jìn)一步言之，即使目前的技術(shù)手段尚未十分成熟，但實(shí)際上由于網(wǎng)上開庭仍是由人主導(dǎo)和進(jìn)行的訴訟過程，那么技術(shù)作為行使權(quán)力的載體就并非是阻礙事物發(fā)展的、起決定作用的致命問題，只要在相應(yīng)程度內(nèi)逐步推廣適用即可。

三、從直接言詞原則的案件適用范圍看 “沖擊”

直接言詞原則雖是民事訴訟的基本原則，但并非任何案件、訴訟的任何階段都必須堅(jiān)持。 從世界范圍看，兩大法系國家均擁有多樣化、層次化的訴訟程序體系。 在事實(shí)審理中，放棄直接言詞原則的程序機(jī)制并不少見。 德國民訴法允許在出現(xiàn) “實(shí)踐上的原因” 時(shí)給予直接原則的例外，如將證據(jù)調(diào)查權(quán)委托給受托法官。 我國民事訴訟法律框架內(nèi)，所有一審民事案件均應(yīng)開庭審理，而理想意義上的開庭審理即是貫徹直接言詞原則的審理方式，這意味著從規(guī)范層面看，我國一審民事案件仍在該原則的統(tǒng)轄范圍內(nèi)。 雖如此，在案件壓力現(xiàn)實(shí)下要求全部案件直接言詞審理并不現(xiàn)實(shí)，故而實(shí)踐中逐漸顯露 “異端” 。 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院于2018 年推出全新的異步審理模式，嚴(yán)格來說，其與傳統(tǒng)的直接言詞原則以及法律規(guī)定必然發(fā)生摩擦；刑事領(lǐng)域中，我國進(jìn)行得如火如荼的量刑協(xié)商改革使得大量認(rèn)罪認(rèn)罰案件在正式庭審前達(dá)成控辯協(xié)商量刑結(jié)果，庭審只審查協(xié)商的自愿性、真實(shí)性、合法性。 前者的設(shè)計(jì)初衷是打破時(shí)空界限、利用零碎時(shí)間、隨時(shí)隨地進(jìn)行審理；后者的目的是提高訴訟效率，使控辯雙方 “互惠互贏” ，兩者也獲得規(guī)范的認(rèn)可。 理論上說，前者對(duì)案件范圍的限定符合 “事實(shí)爭(zhēng)議不大” 之條件；后者對(duì)實(shí)體事實(shí)的提前 “審理” 也依然會(huì)受到法庭審查之保障。 這些變革體現(xiàn)了新時(shí)期司法理念的轉(zhuǎn)變，在適宜情境下直接言詞原則的重要地位可部分讓位于其他價(jià)值，如司法便利、效率等，并且由于條件設(shè)置得當(dāng)并非必然減損該原則之價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

四、網(wǎng)上開庭被任意適用時(shí)的固有缺陷與可能沖擊

科技時(shí)代仍有問題是當(dāng)前的技術(shù)手段無能為力的，若網(wǎng)上開庭被任意適用，就可能暴露固有缺陷。案件類型和個(gè)案情況千差萬別，導(dǎo)致不同案件的網(wǎng)上開庭對(duì)直接言詞原則之形式要求的需求程度不同，進(jìn)而對(duì)后者的沖擊程度也不同，可分為以下類型。

(一)輕度或無沖擊類型

這類案件是指事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大，證據(jù)多為電子形式的案件，其舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)在線上進(jìn)行更為簡(jiǎn)潔便利。 當(dāng)前此類案件并不少見，我國互聯(lián)網(wǎng)法院審理的案件大多如此，如占比較大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類案件中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件，案件事實(shí)一般是被告企業(yè)未經(jīng)同意使用原告企業(yè)的圖片、視頻等著作權(quán)成果；證據(jù)來源一般是網(wǎng)絡(luò)截圖；據(jù)筆者對(duì)此類案件網(wǎng)上庭審的觀摩，開庭一般僅需十幾分鐘，一般僅有訴訟代理人出庭；網(wǎng)上開庭中幾乎不會(huì)出現(xiàn)虛假言詞、交流不暢等問題。

(二)中度或嚴(yán)重沖擊類型

除上述案件以外的，權(quán)利義務(wù)關(guān)系不甚明確、爭(zhēng)議較大；有物證或原始書證①如有印章或筆跡需要核對(duì)的書證。，且對(duì)證據(jù)三性存爭(zhēng)議的案件，網(wǎng)上審理對(duì)直接言詞原則之形式要求的沖擊是顯而易見的。 根據(jù)案件類型不同，沖擊程度有中度與重度之別，因界限難以劃分故將二者合并。對(duì)誠實(shí)信用原則較為依賴的虛假訴訟高發(fā)類案件(如民間借貸案件)、注重發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人內(nèi)在情感的離婚案件等②在離婚案件審理中，法官可根據(jù)一方發(fā)言時(shí)哽咽、抽泣、發(fā)怒等微行為了解其對(duì)婚姻的真實(shí)感受，是不舍還是隱忍已久的委屈悲傷等，幫助判定雙方感情是否破裂以及調(diào)解和好的可能性。 如根據(jù)韓國學(xué)者的研究，其他類型案件運(yùn)用電子訴訟的抗訴率相比傳統(tǒng)訴訟有所減少，而家事案件中反而增多。，對(duì)庭審中言詞真實(shí)性、發(fā)現(xiàn)細(xì)微神情的條件要求較高；共同訴訟案件若在虛擬空間進(jìn)行亦可能面臨交流不暢的難題。 但網(wǎng)上審理中出現(xiàn)以上問題也只是具有可能性，而非必然性，因此，此類案件的沖擊屬于中等程度。 此外，在疑難復(fù)雜案件的網(wǎng)上開庭中，可能存在深度攻擊防御不能實(shí)現(xiàn)的問題；而在物證或原始書證較多且有證據(jù)爭(zhēng)議的案件中，因網(wǎng)上開庭難以有效質(zhì)證，故此類情形構(gòu)成對(duì)直接言詞原則之形式要求的嚴(yán)重沖擊。

五、如何保障網(wǎng)上開庭中直接言詞原則的實(shí)現(xiàn)

如果不能在新事物的發(fā)展中通過具體的規(guī)范或機(jī)制加以約束和保障，就可能使人們擔(dān)憂的問題蔓延，侵損司法公正。 具體而言，可從以下方面引導(dǎo)網(wǎng)上開庭良性發(fā)展。

(一)合理界定網(wǎng)上開庭的案件范圍，滿足直接言詞原則的核心要求

網(wǎng)上開庭探索之初便是從簡(jiǎn)單案件著手，今天仍需強(qiáng)調(diào)并非所有案件都適用網(wǎng)上開庭。 2020 年《民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革試點(diǎn)方案》[1]對(duì)網(wǎng)上開庭的案件適用范圍有所擴(kuò)大，還規(guī)定法官需根據(jù)當(dāng)事人意愿、技術(shù)情況、案件情況等把控范圍；2021年出臺(tái)的《人民法院在線訴訟規(guī)則》對(duì)網(wǎng)上開庭適用范圍進(jìn)行了細(xì)化，亦是一大進(jìn)步。 此外，還應(yīng)在目前規(guī)范的基礎(chǔ)上根據(jù)不同類型案件對(duì)直接言詞原則沖擊程度的不同，從以下方面細(xì)化規(guī)定和增加考量。其一，虛假訴訟高發(fā)的案件及離婚案件，原則上不適用網(wǎng)上開庭。 其二，對(duì)物證、書證較多且存在爭(zhēng)議的案件，法官可組織庭前線下證據(jù)交換。 但需注意的是，網(wǎng)上開庭可用線下庭前證據(jù)交換減少正式庭審中法庭調(diào)查環(huán)節(jié)沖擊直接言詞原則的可能性，但前提是案情和證據(jù)情況需要、案件適于組織證據(jù)交換，且當(dāng)事人有條件參加，否則將抵消網(wǎng)上開庭的便利性。

(二)提供專門的程序保障，順應(yīng)直接言詞原則的理念更新

一方面需針對(duì)性適用集中審理，否則會(huì)造成庭審斷斷續(xù)續(xù)支離破碎，不利于心證形成。 具體可考慮:第一，應(yīng)盡可能一次開庭審結(jié)，除非發(fā)生需中止訴訟的情形，否則應(yīng)盡早、一次性收集訴訟資料。 第二，完善審前程序，審前程序電子化能為庭審中直接言詞功能的發(fā)揮掃清障礙[3]。 第三，法庭審理終結(jié)后應(yīng)盡快作出裁判，確保印象完整、新鮮，與線下審判區(qū)別對(duì)待。 另一方面，要保障當(dāng)事人、訴訟代理人的及時(shí)交流。 對(duì)于庭審中同一方內(nèi)部的交流問題，域外有法院在電子訴訟平臺(tái)提供不受監(jiān)聽和記錄的 “私人交談室” 功能，但會(huì)帶來庭審?fù)享?、浪費(fèi)司法資源之弊端。 筆者以為，法院可提前做準(zhǔn)備工作，倡導(dǎo)同一方的多位律師盡量在一處參加庭審，或提前商量好訴訟策略以減少在庭上的溝通需求；在共同訴訟人或當(dāng)事人與代理人之間確有需要時(shí)，法官可暫時(shí)休庭并明確休庭時(shí)間，此做法在傳統(tǒng)庭審中也常有發(fā)生，故未有不當(dāng)。

(三)多措并舉加強(qiáng)技術(shù)保障，促進(jìn)直接言詞原則的功能實(shí)現(xiàn)

一是需運(yùn)用協(xié)同規(guī)則克服技術(shù)壁壘。 法院之間、司法機(jī)關(guān)與通信企業(yè)之間開展網(wǎng)上開庭協(xié)作，當(dāng)事人可在就近的司法機(jī)關(guān)或通信企業(yè)專門設(shè)置的庭審室中參加庭審，節(jié)省舟車之累的同時(shí)規(guī)避當(dāng)事人的技術(shù)限制。 域外有國家在醫(yī)院、庇護(hù)中心等地點(diǎn)配備電腦等基本設(shè)施，設(shè)置 “移動(dòng)視頻會(huì)議系統(tǒng)” ，我國目前也有類似實(shí)踐，應(yīng)總結(jié)和推廣適用。 二是注重技術(shù)革新與功能優(yōu)化。 如協(xié)助當(dāng)事人獲取同等程度的技術(shù)條件以實(shí)現(xiàn)有效對(duì)抗①如電子訴訟的技術(shù)設(shè)計(jì)不僅能在電腦上運(yùn)用，還能在智能手機(jī)和平板電腦上運(yùn)用，拓寬了當(dāng)事人選擇范圍。。 探索具有更好臨場(chǎng)感的網(wǎng)上審理與證據(jù)展示路徑，全息投影技術(shù)等新型科技依托5G、云服務(wù)、人工智能等技術(shù)手段逐漸獲得使用與普及②目前能實(shí)現(xiàn)3D 觀感的全息投影技術(shù)已在智慧教育、智慧醫(yī)療、智慧警務(wù)、智慧政務(wù)等領(lǐng)域落地。 據(jù)調(diào)研，該技術(shù)的全套設(shè)備在國內(nèi)報(bào)價(jià)為110 余萬元人民幣；國外相關(guān)商業(yè)主體因持有更先進(jìn)的軟件設(shè)備，報(bào)價(jià)為40 余萬元人民幣。 但該技術(shù)仍存在無法觸摸展示物而導(dǎo)致的質(zhì)證難題。，未來可適用于法庭間或固定庭審點(diǎn)的網(wǎng)上開庭。 此外，域外網(wǎng)絡(luò)司法中出現(xiàn)了一些更細(xì)致的技術(shù)操作，除 “私人交談室” 外，系統(tǒng)中還設(shè)置了 “鎖定” 功能，在審理中禁止其他人員進(jìn)入；設(shè)置 “等候室” 讓相關(guān)訴訟參加人在得到許可時(shí)方可進(jìn)入庭審；設(shè)置 “舉手” 功能讓訴訟參加人申請(qǐng)?zhí)釂?、反?duì)或休庭，等等。

六、結(jié)語

如今，網(wǎng)上開庭獲得前所未有的經(jīng)驗(yàn)條件與信任基礎(chǔ)，帶來了積極的適用前景。 并且，在近年來的民事訴訟程序繁簡(jiǎn)分流改革中，健全電子訴訟規(guī)則被列為重點(diǎn)內(nèi)容。 依托頂層設(shè)計(jì)與基層探索的共同努力，網(wǎng)上開庭將獲得更為完善的制度保障。 未來隨著法院智慧化程度以及審判科學(xué)化、規(guī)范化程度的提高，逐步擴(kuò)張適用的網(wǎng)上開庭必然得到愈加全面的制度與技術(shù)保障，其對(duì)傳統(tǒng)訴訟理論的悖反就無需過多憂慮了。