數(shù)字壟斷協(xié)議的反壟斷法甄別及其規(guī)制

孫 晉，藍(lán) 瀾

（武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢 430072）

如亞當(dāng)·斯密所言，經(jīng)營同一種產(chǎn)品或商品的人即使是娛樂或者消遣也很少會聚在一起，一旦他們聚集在一起，便是策劃抬高價格或是密謀用其他方式對付公眾了。在市場競爭中，經(jīng)營者明白某一商業(yè)策略的獲利狀況主要取決于競爭對手的應(yīng)對策略。為減少競爭策略博弈所帶來的成本損耗，經(jīng)營者便會選擇通過簽訂協(xié)議、合同或以其他方式進(jìn)行串通以削弱彼此之間的有效競爭，從而使其商品或服務(wù)的銷售價格維持在一個高度以賺取超額利潤。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，算法挑戰(zhàn)甚至是顛覆了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)運行模式，促進(jìn)了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，極大激發(fā)了全球經(jīng)濟(jì)增長的活力。如今，經(jīng)營者可以通過算法設(shè)置定價模型，為用戶定制特色服務(wù)，甚至對市場趨勢進(jìn)行精準(zhǔn)預(yù)測，企業(yè)效率及質(zhì)量競爭都因為算法的出現(xiàn)得到長足進(jìn)步。然而，算法也使得經(jīng)營者可以更輕易、更隱蔽、更穩(wěn)定地實現(xiàn)并維持壟斷協(xié)議，本文將數(shù)字平臺經(jīng)營者借由算法達(dá)成并實施的協(xié)同行為稱之為 “數(shù)字壟斷協(xié)議” ，以與傳統(tǒng)壟斷協(xié)議作區(qū)分①反壟斷學(xué)界當(dāng)前對經(jīng)營者通過算法實施的壟斷協(xié)議稱謂尚存在分歧， “算法共謀” “算法合謀” “算法壟斷” “默示合謀” 等說法不一而足。事實上， “合謀” “共謀” 等詞均屬舶來品，是美國反壟斷實踐及理論中的常用詞，考慮壟斷協(xié)議是我國《反壟斷法》上的專有概念，本文將經(jīng)營者通過算法實施的協(xié)同行為稱之為 “數(shù)字壟斷協(xié)議” 。。2022年6月，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）迎來14 年來的第一次修訂，其第九條明確規(guī)定 “經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為” ，實質(zhì)上就是將數(shù)字壟斷協(xié)議納入我國反壟斷法的規(guī)制框架之中。然而，算法何以影響數(shù)字平臺間壟斷協(xié)議的達(dá)成及實施？現(xiàn)有《反壟斷法》是否依然適用于數(shù)字壟斷協(xié)議的規(guī)制？現(xiàn)有反壟斷法制度及理論又面臨怎樣的調(diào)整與拓新？是亟待解決的反壟斷法難點問題。

一、數(shù)字壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式及其規(guī)制困境

算法在改變傳統(tǒng)商業(yè)模式的同時，也為企業(yè)間壟斷協(xié)議的達(dá)成提供了新的手段，進(jìn)而為傳統(tǒng)的反壟斷規(guī)則帶來挑戰(zhàn)。一般而言，數(shù)字壟斷協(xié)議可分為 “算法輔助型” 和 “深度學(xué)習(xí)型” 兩類。 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議是指企業(yè)在預(yù)先達(dá)成合謀協(xié)議的前提下，有意識地使用算法作為傳遞競爭信息的輔助工具； “深度學(xué)習(xí)型” 壟斷協(xié)議則是基于人工智能深度學(xué)習(xí)的能力，每個企業(yè)各自采取最大利潤定價算法。因二者在壟斷協(xié)議的達(dá)成和實施中所發(fā)揮的作用不同，反壟斷法面臨的規(guī)制難題也有所區(qū)別。

（一） “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議產(chǎn)生的反壟斷難題

在 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議中，算法在經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議的過程中所起到的最大作用是實時傳遞經(jīng)營者之間的價格等商業(yè)信息，增進(jìn)達(dá)成壟斷協(xié)議過程中經(jīng)營者之間的溝通效率，維持實施壟斷協(xié)議時經(jīng)營者之間的相互信任。

一方面，算法輔助下，經(jīng)營者可以輕松收集到競爭對手做出商業(yè)決策的有用信息，并根據(jù)這種信息傳遞的實時性對其他競爭對手的商業(yè)行為實施監(jiān)督。在此種機(jī)制的作用下，行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者極易達(dá)成數(shù)字壟斷協(xié)議，且往往缺乏足夠的動機(jī)背叛其他經(jīng)營者。例如，早在1993 年美國的 “聯(lián)邦政府訴Airline Tariff” 案（United States V. Airline Tariff Publishing Co., Case C-836/9）中，ATP 系統(tǒng)為航空公司就票價進(jìn)行私下對話溝通提供了一種手段：它使得航空公司和被告在許多情況下能夠達(dá)成公開的價格固定協(xié)議和協(xié)調(diào)除了價格固定協(xié)議之外的航空公司票價。通常而言，機(jī)票、火車票、電影票等票價信息交換系統(tǒng)在實踐中并不少見，它為上述行業(yè)的經(jīng)營者彼此交換信息并就價格等信息溝通聯(lián)絡(luò)提供了極大的便利。該類算法的應(yīng)用使得行業(yè)內(nèi)供給側(cè)信息透明度提升，從而使得經(jīng)營者之間的協(xié)同更易達(dá)成，也更為隱蔽和日趨智能。商業(yè)實踐中，這類算法在經(jīng)營者之間充當(dāng) “信使” ，卻大多包裹著新技術(shù)外衣，極難為人們所察覺，這無疑將會給反壟斷機(jī)構(gòu)甄別數(shù)字壟斷協(xié)議帶來較大的困難。無獨有偶，20 年后發(fā)生的 “聯(lián)邦政府訴Topkins” 案(United States v. Topkins, Case C-15/201 )再次證明算法作為輔助工具對經(jīng)營者實施數(shù)字壟斷協(xié)議的作用。被告Topkins 使用基于算法的定價軟件來設(shè)定在亞馬遜商城銷售海報的價格，并高效地就海報價格進(jìn)行溝通，及時監(jiān)測和討論海報價格和銷售的信息使壟斷協(xié)議維持穩(wěn)定[1]。若失去該定價算法，被告和其他公司之間在價格方面的溝通協(xié)調(diào)將變得冗長且缺乏效率，而定價算法則能夠預(yù)先設(shè)定好各方均同意的定價規(guī)則，使商品價格在預(yù)設(shè)的規(guī)則之下上下浮動并能夠依市場的動態(tài)變化進(jìn)行相應(yīng)價格調(diào)整，使經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)消弭于無形。

另一方面， “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議中，算法亦可以在不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間作為 “中心” ，通過多個上下游經(jīng)營者使用相關(guān)算法而在價格等方面形成一致的市場反應(yīng)。例如美國 “Meyer 訴優(yōu)步” 案(Meyer v. Kalanick, Case C-200/408)中，優(yōu)步公司與客運司機(jī)之間適用的是由其公司設(shè)計出來的統(tǒng)一定價算法，依照預(yù)設(shè)規(guī)則對乘客收取相應(yīng)車費。這給客運司機(jī)之間的實施價格壟斷協(xié)議提供了契機(jī)，即通過統(tǒng)一定價算法及設(shè)定統(tǒng)一的收費標(biāo)準(zhǔn)，并在用車高峰期統(tǒng)一上調(diào)使用價格。此舉使得網(wǎng)約車服務(wù)市場產(chǎn)生了超競爭的價格水平，而并非遵循一般價格規(guī)律進(jìn)行公平競爭，嚴(yán)重?fù)p害了乘客的利益，極大破壞了市場競爭秩序。又如， “Etuas” 案(Eturas UAB and Others v Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba,Case C-74/14)中，Etuas 通過與其下游的旅行社簽訂許可合同，允許其下游旅行社使用E-TURAS 系統(tǒng)為顧客提供旅行預(yù)訂服務(wù)。使用該系統(tǒng)的旅行社通過在線旅行預(yù)訂折扣幅度限制的溝通協(xié)調(diào)工作，將折扣限制在不高于3%。立陶宛競爭委員會認(rèn)為，這些旅行社已經(jīng)相互知悉他們打算在未來適用的折扣比率，因此間接通過暗示或者默許的同意表達(dá)了他們的共謀意圖，上述行為已經(jīng)構(gòu)成競爭規(guī)則所禁止的壟斷協(xié)議。該案充分說明不具有直接競爭關(guān)系的競爭者之間共享定價算法的反競爭風(fēng)險，在這種情況下，競爭者之間很容易以一種十分隱蔽的方式就商品價格等交易條件進(jìn)行協(xié)調(diào)。

縱觀上述案例不難發(fā)現(xiàn)， “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議中，算法要么是在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間充當(dāng) “信使” ，輔助傳達(dá)經(jīng)營者之間消息并監(jiān)督數(shù)字壟斷協(xié)議的維持與實施；要么是在不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間作為 “中心” ，通過多個上下游經(jīng)營者使用相關(guān)的算法而在價格等方面形成一致的市場反應(yīng)。此種情況下，數(shù)字壟斷協(xié)議的達(dá)成與實施仍然有賴于經(jīng)營者有意識的行為[2]。然而，算法給反壟斷監(jiān)管部門所帶來的挑戰(zhàn)遠(yuǎn)不止于此，技術(shù)的進(jìn)一步研發(fā)與應(yīng)用還可能帶來更大的反壟斷監(jiān)管挑戰(zhàn)。

（二） “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議帶來的反壟斷挑戰(zhàn)

除了作為輔助工具促進(jìn)經(jīng)營者之間達(dá)成數(shù)字壟斷協(xié)議，在前述深度學(xué)習(xí)算法的幫助下，經(jīng)營者之間還可能在算法的自動運行之下形成具有排除、限制競爭效果的一致行為。換言之，建立在對大量數(shù)據(jù)進(jìn)行反復(fù)計算與分析基礎(chǔ)上的深度學(xué)習(xí)算法能夠通過持續(xù)學(xué)習(xí)，代替市場主體完成市場行為的反復(fù)協(xié)調(diào)，在此種情況下，壟斷協(xié)議在無需人類進(jìn)行干涉的前提下便自動形成了。相比于前述 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議，這種 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議并不一定依賴于經(jīng)營者的主觀意識，從而避免了溝通過程中人類主觀情緒帶來的意見分歧，更易形成使多數(shù)經(jīng)營者利潤最大化的價格，相應(yīng)也會對消費者福利和市場競爭秩序造成更大的破壞。更讓人擔(dān)憂的是，這種 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議往往難以認(rèn)定和判斷其存在形式，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)只能根據(jù)已經(jīng)造成的競爭損害結(jié)果來確定關(guān)注對象的范圍[3]。更何況 “算法黑箱” 的存在使得算法決策背后的相關(guān)細(xì)節(jié)往往難以尋覓，一旦在深度學(xué)習(xí)算法的作用下經(jīng)營者之間達(dá)成了價格或其他壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)很難進(jìn)行事前甚至事中的阻止，最終導(dǎo)致社會資源的浪費和社會總體福利的減損[4]。

具言之，這種 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議規(guī)避了經(jīng)營者在傳統(tǒng)壟斷協(xié)議形成過程中所本應(yīng)起到的主導(dǎo)作用，轉(zhuǎn)而通過自主觀察、分析市場信號，并根據(jù)復(fù)雜人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和預(yù)設(shè)邏輯對復(fù)雜的市場競爭問題進(jìn)行處理，最終以利潤最大化為目的達(dá)成并實施壟斷協(xié)議。盡管目前深度學(xué)習(xí)算法技術(shù)尚處于開發(fā)之中，距離人們所期望的強(qiáng)人工智能尚有較大距離，但已有學(xué)者模擬了兩個寡頭經(jīng)營者經(jīng)由深度學(xué)習(xí)算法實施壟斷協(xié)議的情形。該模型下，在深度學(xué)習(xí)算法的自我學(xué)習(xí)及解碼作用下，兩個經(jīng)營者之間的價格信息和算法幾乎是 “透明” 的，任何一方均能夠快速回應(yīng)另一方基于算法做出的價格調(diào)整。在此基礎(chǔ)上，一旦某一方經(jīng)營者（A）為了實現(xiàn)利潤最大化提升了價格，另一方經(jīng)營者（B）所運用的算法便會將這種行為視為一種 “提議” 而相應(yīng)提升自己的價格至同一水平，市場機(jī)制作用下的價格競爭在此時便不復(fù)存在了[5]。由于此過程完全不需要人為干預(yù)，可以真正做到經(jīng)營者之間價格協(xié)同的實時性，價格壟斷協(xié)議此時便成為運用深度學(xué)習(xí)算法的必然結(jié)果。

深度學(xué)習(xí)算法的開發(fā)與應(yīng)用給反壟斷實踐帶來的挑戰(zhàn)是不言而喻的。一方面，它使得壟斷協(xié)議將變得更為隱秘。如果說由于 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議還依賴于經(jīng)營者人為的算法內(nèi)容設(shè)置，對于經(jīng)營者的意思聯(lián)絡(luò)尚有跡可循的話， “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議則可能讓經(jīng)營者在缺乏明確溝通或互動的前提下產(chǎn)生相互信任，引發(fā)默示共謀，幾乎難覓蹤跡。通過深度學(xué)習(xí)算法的這種自我意識及相互信任，幾個經(jīng)營者在算法的主導(dǎo)下便可以將市場價格推高至壟斷水平，這種情形與經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的寡頭壟斷問題何其相似。不同在于，深度學(xué)習(xí)算法的研發(fā)與廣泛應(yīng)用可能會使越來越多的經(jīng)營者加入到壟斷組織中來，從而使得傳統(tǒng)理論認(rèn)為只有在寡頭壟斷市場才有可能發(fā)生的默示共謀亦有可能發(fā)生在市場集中度較低的市場中，而這無疑給反壟斷執(zhí)法部門在壟斷協(xié)議的甄別上帶來更大難題。更為關(guān)鍵的是，這種深度學(xué)習(xí)算法的應(yīng)用還可能突破傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制框架下的 “人類中心主義” 。大量反壟斷實踐尤其是壟斷協(xié)議案例證明，反壟斷案件的調(diào)查將目光聚焦于經(jīng)營者，這不僅體現(xiàn)在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更易利用經(jīng)營者之間的不信任來進(jìn)行案件的突破，更體現(xiàn)在經(jīng)營者之間是否存在合意是壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件之一。更何況，深度學(xué)習(xí)算法引發(fā)的數(shù)字壟斷協(xié)議還可能面臨責(zé)任主體認(rèn)定上的窘境，即如果認(rèn)為壟斷協(xié)議并非出于經(jīng)營者本意實施而是由算法之間達(dá)成，則存在向誰追究法律責(zé)任的問題。

二、 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議的定性分析

目前，算法在經(jīng)營者達(dá)成和實施壟斷協(xié)議的過程中所起到的作用主要是信息傳遞工具與作為軸心間接促成合意，前文將這種壟斷協(xié)議稱為 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議。需要明確的是，該類壟斷協(xié)議的規(guī)制并沒有突破傳統(tǒng)反壟斷法的規(guī)制框架，只是算法拓寬了經(jīng)營者達(dá)成和實施壟斷協(xié)議的外在條件并增強(qiáng)了經(jīng)營者之間意思聯(lián)絡(luò)的隱蔽性，使得其更難以被反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所識別。傳統(tǒng)壟斷協(xié)議往往需要以電話、郵件甚至?xí)h的形式對經(jīng)營者之間的價格及其他交易條件調(diào)整進(jìn)行確定，由于市場供求的高度動態(tài)變化，實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者也可能需要多次變更價格或其他交易條件，加之人為因素造成的利益分配不均，這就增大了其溝通行為被發(fā)現(xiàn)和舉報的風(fēng)險。算法的引入則使得經(jīng)營者之間的壟斷協(xié)議趨于自動化，根據(jù)提前設(shè)定好的運行規(guī)則，算法能夠根據(jù)市場的變化做出使經(jīng)營者利潤最大化的相應(yīng)決策，應(yīng)用該算法的經(jīng)營者會自動實施壟斷協(xié)議，無需進(jìn)行進(jìn)一步溝通[6]。

判定經(jīng)營者之間有無意思聯(lián)絡(luò)是認(rèn)定壟斷協(xié)議構(gòu)成與否的關(guān)鍵所在，這意味著有必要對 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議進(jìn)一步類型化分析，以明確不同算法作用下經(jīng)營者壟斷協(xié)議的具體認(rèn)定思路。更重要的是，根據(jù)實施壟斷協(xié)議經(jīng)營者之間是否具有競爭關(guān)系，我國反壟斷法將壟斷協(xié)議又分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，而前述起到 “中心” 作用的算法既在不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間統(tǒng)一實施，又在具有競爭關(guān)系的橫向經(jīng)營者之間起到了實質(zhì)性作用。

當(dāng)算法充當(dāng) “信使” 角色時，其一般在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間起到的作用是收集和處理競爭對手信息、披露和傳遞交易條件信息、幫助競爭者之間進(jìn)行聯(lián)絡(luò)，以及對作弊者進(jìn)行及時懲罰。可以明確的是，該類算法無論實施何種行為，都是在人類的干預(yù)操控下進(jìn)行的。算法通過執(zhí)行人類設(shè)定的計劃而進(jìn)行共謀，這種利用信息技術(shù)手段強(qiáng)化現(xiàn)有壟斷效果的方式只不過是人類意志延伸，從本質(zhì)上來說仍然是人類自己在操縱和實施數(shù)字壟斷協(xié)議，這意味著算法只不過是輔助工具。復(fù)雜之處在于，隨著算法在商業(yè)活動中的廣泛運用，為了降低卡特爾被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險以及提高協(xié)調(diào)的便捷性，經(jīng)營者往往會通過算法進(jìn)行交流，這使得認(rèn)定壟斷協(xié)議的傳統(tǒng)證據(jù)不復(fù)存在，取而代之的則是經(jīng)由使用算法所留下的相關(guān)電子數(shù)據(jù)，甚或只是基于計算機(jī)應(yīng)用、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)等電子化技術(shù)手段形成的包括文字、圖形符號、數(shù)字、字母等客觀資料。這無疑給執(zhí)法機(jī)構(gòu)及法院認(rèn)定相關(guān)事實帶來極大困難，因為我們很難苛求法律人對算法等復(fù)雜的技術(shù)問題無所不知。進(jìn)言之，由此帶來的直接后果是 “意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流” 這一壟斷協(xié)議構(gòu)成要件的證明面臨技術(shù)障礙。引進(jìn)技術(shù)專家對相關(guān)技術(shù)問題進(jìn)行厘清是解決上述問題的可行途徑之一。前述 “聯(lián)邦政府訴Airline Tariff” 案中，美國司法部在調(diào)查后指出，ATP算法的某些特征使被告在許多情況下能夠達(dá)成公開的價格固定協(xié)議，并強(qiáng)調(diào)ATP算法促進(jìn)除了價格固定之外的航空公司票價的普遍協(xié)調(diào)。而在 “Etuas” 案中，立陶宛競爭委員會對E-TURAS系統(tǒng)工作原理的掌握可謂深入到細(xì)枝末節(jié)，對該系統(tǒng)的使用者如何登錄系統(tǒng)、查看郵件等細(xì)節(jié)問題均進(jìn)行了詳盡地分析。這些均說明，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在相關(guān)案件的處理中對各類算法的運作機(jī)理需要深入調(diào)查與分析，這離不開相關(guān)技術(shù)專家的輔助。實際上，在一些案情復(fù)雜、涉及專業(yè)領(lǐng)域的民事審判活動中，由于案件所涉事實往往體現(xiàn)出技術(shù)性強(qiáng)和證據(jù)龐雜的個性特點，根據(jù)當(dāng)事人申請由具有專門知識的人出庭就專業(yè)問題進(jìn)行說明已是常態(tài)，即 “民事訴訟法專家證人制度” 。然而，引入技術(shù)專家進(jìn)行技術(shù)分析在我國反壟斷實踐中可能面臨的最大難題是執(zhí)法資源配置不足。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)存在 “先天不足” ：當(dāng)前行政體制中，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)暫處于較低的位置，限制了其能夠獲取的權(quán)力資源，相關(guān)職能部門的人員配置和經(jīng)費預(yù)算都極為有限，與美歐等國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)相比可謂差距不小，一個典型的例證就是，從經(jīng)濟(jì)體量上看我國尚能望其項背，但美國的執(zhí)法人員總數(shù)大約是中國的14倍，歐盟也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出中國。在本來就資源配置不足的情況下，在相關(guān)案件中引入技術(shù)專家便會給執(zhí)法機(jī)構(gòu)帶來較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，進(jìn)而出現(xiàn)內(nèi)生動力不足。

在算法起到 “中心” 作用的情況下，其應(yīng)用不僅直接決定了上下游經(jīng)營者之間價格等交易條件的生成及調(diào)整方式，還對同一相關(guān)市場內(nèi)經(jīng)營者的一致行為起到了促進(jìn)作用。在反壟斷理論中，這種行為被稱為中心輻射型壟斷協(xié)議，抑或軸輻協(xié)議[7]。從外觀上看，軸輻協(xié)議包括兩類壟斷協(xié)議：一類是由某個處于產(chǎn)業(yè)鏈中心的經(jīng)營者（以下簡稱中心經(jīng)營者）同其他不具有競爭關(guān)系的多個經(jīng)營者達(dá)成的縱向協(xié)議，另一類則是由上述不具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的卡特爾。通常情況下，前一類縱向協(xié)議是 “明面上的協(xié)議” ，可以通過直接證據(jù)加以證明，而后一類橫向協(xié)議則是 “背地里的協(xié)議” ，只能依賴于經(jīng)濟(jì)證據(jù)或者行為證據(jù)來間接證明。作為反壟斷法的發(fā)源地，美國當(dāng)前對軸輻協(xié)議規(guī)制的主流觀點是，就軸輻協(xié)議所處的復(fù)合型關(guān)系而言，這一關(guān)系在本質(zhì)上仍舊是卡特爾關(guān)系，所謂的縱向交易關(guān)系，僅僅是競爭者之間為了掩蓋卡特爾關(guān)系而采取的一種手段，從其實質(zhì)效果上看，對競爭者之間在價格、數(shù)量的交易條件上構(gòu)成了直接限制[8]。也就是說，軸輻協(xié)議只是一種壟斷協(xié)議的新形態(tài)，其認(rèn)定及規(guī)制并未完全脫離反壟斷法傳統(tǒng)路徑。例如： “蘋果電子書” 案中(United States v. Apple Inc., Case C-791/314)，蘋果公司分別與10 家電子圖書出版商之間簽訂了獨家代理協(xié)議，并且在該協(xié)議中約定了 “最惠國待遇條款” ，在很大程度上起到固定電子圖書出版商價格折扣的作用，這無異于在他們之間創(chuàng)設(shè)了一個包含此內(nèi)容的卡特爾，上述行為屬于典型的軸輻協(xié)議。對此，法院指出，根據(jù)既判力，在認(rèn)定軸輻協(xié)議構(gòu)成卡特爾時，不需要競爭者之間達(dá)成一個 “明面上的協(xié)議” ，于是依據(jù)本身違法原則作出判決?；氐剿惴ㄆ?“中心” 作用的數(shù)字壟斷協(xié)議這一情形，算法的引入與應(yīng)用只是在一定程度上取代經(jīng)營者 “軸心者” 的作用，其本質(zhì)仍屬于軸輻協(xié)議，對其認(rèn)定與規(guī)制亦可沿用上述思路。

至此，對于 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議的認(rèn)定思路便較為明朗了。算法在具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間起到 “信使” 作用這一情形下，法院或者反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)面臨的最大挑戰(zhàn)是理解算法的運行原理，進(jìn)而分析算法是如何促成當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)調(diào)的，同時對算法在運行過程中留下的相關(guān)電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)進(jìn)行解讀，以此來證成 “經(jīng)營者之間有過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流” 這一壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件。在具體案件的調(diào)查與審理中引入技術(shù)專家對相關(guān)技術(shù)問題進(jìn)行厘清是可行方案之一。而當(dāng)算法居于 “中心” 地位發(fā)揮作用時，便可依托軸輻協(xié)議對其予以規(guī)制。然而，由于我國反壟斷法中存在著橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的類型化立法，對游離于橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之外存在的軸輻協(xié)議如何評價成了反壟斷實踐中的一大難題。

三、 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議剖析：基于默示共謀理論

默示共謀由美國學(xué)者波斯納率先提出，是指競爭者或許不用進(jìn)行一般意義上的壟斷協(xié)議，也就是不需要進(jìn)行任何公開的或者可以覺察的聯(lián)絡(luò)，就能夠在定價方面進(jìn)行合作。根據(jù)古諾模型②在古諾模型中，希望實現(xiàn)利潤最大化的企業(yè)，首先需要觀測競爭對手企業(yè)的產(chǎn)量，繼而選擇使他自身利潤最大化的產(chǎn)出率，該過程根本不需要言語的交流，因此在一個存在可替代產(chǎn)品和可觀測價格的集中市場上，企業(yè)之間可能首先在產(chǎn)量，進(jìn)而在價格上達(dá)成默契，而不需要相互之間進(jìn)行口頭交流。參見赫伯特·霍溫坎普：《聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐（第3版）》，法律出版社，2009年版，第126頁。，寡頭壟斷市場上的企業(yè)可以觀測競爭對手策略和行動，并及時跟進(jìn)，以此來獲取超額利潤，這意味著他們有很強(qiáng)的動機(jī)以信息交流的方式來強(qiáng)化寡頭壟斷的運作，雖然反托拉斯法無法對結(jié)構(gòu)本身作出些什么，但是反托拉斯機(jī)構(gòu)可以致力于規(guī)制該行業(yè)。他同時指出， “這種現(xiàn)象，法學(xué)家稱為‘有意的平行行為’（conscious parallelism），一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的術(shù)語是‘寡頭的相互依賴’（oligopolistic interdependence），但本文稱為‘默示共謀’（tacit collusion），以此跟正式卡特爾或者地下卡特爾的明示共謀相對?！?從客觀表現(xiàn)上看，默示共謀與一般壟斷協(xié)議確實存在著共通點，即均表現(xiàn)為經(jīng)營者實施了一致的市場行為，這種一致的市場行為可能表現(xiàn)在產(chǎn)品價格的提升或產(chǎn)量的固定以及其他對市場競爭造成嚴(yán)重影響的情形。不同點在于，實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，盡管這些意思聯(lián)絡(luò)可能存在明示或暗示的表現(xiàn)形式，而實施默示行為的經(jīng)營者之間不存在任何意思聯(lián)絡(luò)，其做出的與其他經(jīng)營者相一致的表現(xiàn)是建立在長期的市場觀察而形成的一種默契與依賴。

然而，默示共謀理論自提出之日起便備受爭議。無論是行政執(zhí)法抑或是司法審查，在壟斷協(xié)議的認(rèn)定過程中均需要通過一定的證據(jù)證明經(jīng)營者之間存在達(dá)成合意的協(xié)議、決定，執(zhí)法機(jī)構(gòu)或法院往往傾向于按照傳統(tǒng)合同法上關(guān)于合同構(gòu)成的一般理解，即要求以一種相對明確的方式證明當(dāng)事人之間形成合意。而默示共謀理論則在一定程度上突破了傳統(tǒng)法學(xué)思維對 “協(xié)議” 的理解，被認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將其按照壟斷協(xié)議予以反壟斷法規(guī)制。默示共謀理論存在的嚴(yán)重缺陷在于：其一，默示共謀是由寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)特點決定的，不應(yīng)當(dāng)受反托拉斯管轄。在寡頭壟斷市場上，由于廠商不再是價格的制定者和接受者，而是價格的尋求者，為了生存下去，任何廠商都需要考慮競爭對手的產(chǎn)出率以及可能對其調(diào)整價格和產(chǎn)出的反應(yīng)。其二，反托拉斯法缺乏對默示共謀進(jìn)行救濟(jì)的可行性。撇開對默示共謀進(jìn)行反托拉斯規(guī)制的正當(dāng)性不談，在反托拉斯制度框架下，默示共謀不可能被救濟(jì)，因為無法想象要求法院或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)布一個命令，要求廠商之間在進(jìn)行決策時不得考慮競爭對手的情況和反應(yīng)。

在人工智能領(lǐng)域，已不乏國內(nèi)外學(xué)者在努力研究并實現(xiàn)不需要人為干預(yù)而由算法自主主導(dǎo)的默示共謀。例如通過強(qiáng)化學(xué)習(xí)算法的應(yīng)用，有學(xué)者已經(jīng)在古諾雙寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)中實現(xiàn)了經(jīng)營者之間的默示共謀[9]。亦有學(xué)者在深度學(xué)習(xí)技術(shù)基礎(chǔ)之上通過Qlearning 算法對經(jīng)營者的默示共謀進(jìn)行模擬[10]。而我國學(xué)者更是通過建構(gòu)線性勒索算法成功模擬了算法與人類之間達(dá)成共謀，以此證明算法在商業(yè)決策中展現(xiàn)自主性之可能[11]。這些都表明在深度學(xué)習(xí)算法的作用下，多個智能主體之間的聯(lián)合是可預(yù)期的，其所帶來的經(jīng)營者默示共謀危險更是真實的。鑒于大多數(shù)法域均未在反壟斷法中明確禁止默示共謀，可見討論 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議給傳統(tǒng)反壟斷法制度帶來的顛覆性影響還為時尚早，但探討備受爭議的默示共謀理論的應(yīng)用空間及其應(yīng)用，對于規(guī)制數(shù)字壟斷協(xié)議之作用是有必要的。

當(dāng)前，學(xué)者們關(guān)于默示共謀所達(dá)成的為數(shù)不多的共識在于，默示共謀只有在極其有限的條件下才能被實施并長期維持，這些條件可能包括市場集中度較高、供給側(cè)存在較高透明度甚至是只存在于雙寡頭壟斷結(jié)構(gòu)市場。承前所述，算法的開發(fā)特別是深度學(xué)習(xí)算法的應(yīng)用則拓寬了共謀發(fā)生的外在場景，使得即便在市場集中度較低、寡頭壟斷尚未形成的一般市場結(jié)構(gòu)下，默示共謀也可能發(fā)生。在機(jī)器學(xué)習(xí)乃至深度學(xué)習(xí)算法的助推下，整個市場的透明度以及經(jīng)營者之間的競爭策略有了更進(jìn)一步的發(fā)展，在市場特征上已無限接近于寡頭壟斷市場，這就導(dǎo)致無需經(jīng)營者之間意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)字壟斷協(xié)議更易達(dá)成。誠如OECD 所言，算法正在改變數(shù)字市場的特征，增加透明度，提高商業(yè)決策的速度以及公司立即對競爭對手的行為做出反應(yīng)的能力。在這種情況下，算法可以使企業(yè)的行為相互依賴，而不需要明示的通信或者進(jìn)行交互，這增加了默示共謀的風(fēng)險，并導(dǎo)致更高的價格水平[13]。具體說來，深度學(xué)習(xí)算法的應(yīng)用使得經(jīng)營者提供給客戶的條款相對透明，經(jīng)營者的重大競爭主動權(quán)能夠被其競爭對手迅速而自信地觀察到，相應(yīng)地，競爭對手采取的迅速反應(yīng)會導(dǎo)致經(jīng)營者的預(yù)期回報顯著減少。考慮定價決策的速度，經(jīng)營者將不再需要依賴冗長的時間提前發(fā)布價格公告，賣方在其生效日期之前公布價格變動，并等待對宣布價格上漲的競爭性反應(yīng)。此時，定價算法能夠?qū)θ狈τ職獾臐撛谶M(jìn)入者進(jìn)行限制定價。而由于計算機(jī)算法不太可能表現(xiàn)出人類偏見，默示共謀所需的穩(wěn)定性進(jìn)一步增強(qiáng)[14]。上述種種條件均說明，深度學(xué)習(xí)算法的研發(fā)與應(yīng)用為默示共謀的產(chǎn)生創(chuàng)造了前所未有的市場條件。

在市場結(jié)構(gòu)缺乏集中度的情況下，經(jīng)營者之間想要達(dá)成默示共謀幾乎不可能成功，即便成功，也需要經(jīng)營者之間的市場決策信息足夠透明才能夠保證默示共謀得以維系。深度學(xué)習(xí)算法的出現(xiàn)及全面普及，將使得整個市場信息變得透明，市場結(jié)構(gòu)無限趨近于適合共謀滋生的寡頭壟斷結(jié)構(gòu)，且在深度學(xué)習(xí)算法的作用下，無需經(jīng)營者任何干預(yù)操作便可能實現(xiàn)經(jīng)營者之間市場信息的交換與市場決策的預(yù)判，更有可能出現(xiàn)由算法操控的機(jī)器代替人類從事共謀的情形。我們有理由相信，隨著算法應(yīng)用日趨成熟并且越來越廣泛，上述情形在未來的出現(xiàn)是可預(yù)見的。 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議極有可能成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一種新常態(tài)，而這無疑會導(dǎo)致實質(zhì)性的消費者損害，考慮既有反壟斷法制度普遍沒有涵蓋默示共謀問題，各反壟斷司法轄區(qū)無疑需要認(rèn)真考慮將默示共謀納入規(guī)制范圍。

四、數(shù)字壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制策略

（一）思路廓清：不同類型算法的差異化考量

應(yīng)當(dāng)明確，不同類型數(shù)字壟斷協(xié)議中算法所起到的作用不盡相同。當(dāng)算法居于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之中充當(dāng) “信使” 時，其規(guī)制思路與一般的橫向壟斷協(xié)議規(guī)制無異，只需要注意算法在促進(jìn)經(jīng)營者意思聯(lián)絡(luò)過程中所發(fā)揮的輔助功用即可；而當(dāng)算法及其背后的經(jīng)營者居于 “軸心” 地位時（下文簡稱 “中心輻射型” 數(shù)字壟斷協(xié)議），以及面對 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議時，反壟斷規(guī)制則需要在理論及制度上進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

第一，算法本身具有工具中立性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于算法的態(tài)度需要秉持中立。算法的商業(yè)應(yīng)用既有可能產(chǎn)生限制競爭效果,亦有可能對市場競爭及消費者福利產(chǎn)生正向促進(jìn)作用，例如定價算法的出現(xiàn)使得經(jīng)營者在面臨市場動態(tài)變化時更能夠做出及時反應(yīng)。尤其在市場瞬息萬變的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，每時每刻都會產(chǎn)生大量與價格決策相關(guān)的數(shù)據(jù)，定價算法能夠幫助經(jīng)營者對海量價格數(shù)據(jù)進(jìn)行排序并加以分析，進(jìn)而使價格調(diào)整更為便捷。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)絕大多數(shù)行業(yè)的市場競爭仍然較為激烈，降價打折是經(jīng)營者慣常采取的一種吸引用戶的手段，在定價算法的協(xié)調(diào)下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的價格水平可能在一定時間內(nèi)都維持在一個較低水平，這便極大增進(jìn)消費者福利。當(dāng)然，也應(yīng)當(dāng)意識到定價算法的易用性和及時性可能導(dǎo)致其廣泛應(yīng)用，由此可能給經(jīng)營者之間的惡意串通定價形成便利，況且定價算法能夠及時檢測到其他經(jīng)營者的價格偏差行為并及時予以懲罰反制，這可能使得經(jīng)營者之間的價格串通不僅更易實施而且更為穩(wěn)定[15]。

第二，對于 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議，算法只是作為輔助工具傳遞經(jīng)營者之間相關(guān)信息，并未對傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制理論及框架造成太大沖擊，將其認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議是較為妥當(dāng)?shù)摹Ｖ皇切枰⒁庥捎谒惴☉?yīng)用造成經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)極為隱蔽，在具體案件的調(diào)查和審理中，不宜固守 “有過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流” 這一傳統(tǒng)壟斷協(xié)議判定要件，而是要將分析重點放在當(dāng)事人是否知悉中心經(jīng)營者確定的協(xié)調(diào)內(nèi)容上。對于 “中心輻射型” 數(shù)字壟斷協(xié)議，大多數(shù)法域的規(guī)制理念不謀而合。美國反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為，如果將軸輻協(xié)議這一情形擴(kuò)展到數(shù)字壟斷協(xié)議案件中，即與單一公司（如平臺）簽訂單獨協(xié)議以使用特定定價算法，并有證據(jù)顯示他們之所以這樣做，是因為所有參與者都認(rèn)為其他競爭對手會使用相同的算法，那么就意味著他們達(dá)成了美國反托拉斯法禁止的競爭者之間的協(xié)議。因此，缺乏競爭對手之間的直接溝通不再會成為認(rèn)定非法共謀的障礙。與之相似，歐盟法院在對立陶宛最高行政法院就 “Etuas” 案提出的問題所作的回復(fù)中認(rèn)為，如果參與者沒有公開遠(yuǎn)離中心經(jīng)營者發(fā)出的包含敏感競爭信息內(nèi)容的郵件，并向執(zhí)法機(jī)構(gòu)舉報該行為，除非其有證據(jù)反駁該種行為，不然就將推定 “軸輻” 型數(shù)字化卡特爾構(gòu)成《歐盟運行條約》第101 條所禁止的協(xié)同一致的行為?？梢?，在分析和處理 “中心輻射型” 數(shù)字壟斷協(xié)議的過程中，只要壟斷協(xié)議成員知悉由中心經(jīng)營者牽頭確定的協(xié)調(diào)內(nèi)容，即便經(jīng)營者之間缺乏直接的溝通，也可推定當(dāng)事人之間從事了共謀，進(jìn)而將此行為歸類為壟斷協(xié)議。從域外關(guān)于 “中心輻射型” 數(shù)字壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制來看，大多數(shù)司法轄區(qū)均認(rèn)為該等行為構(gòu)成反壟斷法所禁止的壟斷行為，更確切地說可以歸類為壟斷協(xié)議。再者，在行為定性上，不以卡特爾成員之間有過明示意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流為構(gòu)成要件，但是要求他們彼此之間意識到中心經(jīng)營者發(fā)布的協(xié)調(diào)內(nèi)容。

第三，關(guān)于 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議所達(dá)成的默示共謀，其應(yīng)當(dāng)被歸于反壟斷理論上的默示共謀，鑒于默示共謀理論目前還未得到理論界與實務(wù)界的認(rèn)可，我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)亦應(yīng)對此類數(shù)字壟斷協(xié)議采取審慎觀察態(tài)度。經(jīng)營者之間缺乏協(xié)調(diào)一致行動的意思聯(lián)絡(luò)，即便采用了相同甚至相似的定價算法且實際產(chǎn)生了相互依存的定價結(jié)果，但這仍然難以使得經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)的反壟斷法責(zé)任。因為沒有達(dá)成共識的多個競爭者即使對其經(jīng)營的產(chǎn)品設(shè)定了相同或相似的價格，但該價格的產(chǎn)生機(jī)制是源于他們無意中使用了相同的軟件設(shè)定產(chǎn)品價格，這僅僅在外觀上導(dǎo)致軟件使用者的定價具有一致性，對市場競爭或消費者福利的影響可能并沒有那么明顯。更何況，即便行業(yè)內(nèi)的絕大多數(shù)經(jīng)營者均采用了同一算法，但由于缺乏事先的溝通協(xié)商，可能反過來提高了相關(guān)市場內(nèi)的價格透明度，使市場價格趨于穩(wěn)定。

（二）規(guī)則再造：數(shù)字時代《反壟斷法》與配套規(guī)則的條文修繕

經(jīng)營者以算法為工具實施的數(shù)字壟斷協(xié)議的復(fù)雜性不僅表現(xiàn)在意思聯(lián)絡(luò)更為隱蔽，還對傳統(tǒng)反壟斷法的諸多概念發(fā)起了沖擊，尤其是深度學(xué)習(xí)算法引發(fā)的經(jīng)營者之間默示共謀能否為傳統(tǒng)壟斷協(xié)議概念所涵攝[16]。然而，這并不代表算法技術(shù)的研發(fā)與應(yīng)用完全顛覆我國《反壟斷法》對數(shù)字壟斷協(xié)議的可規(guī)制性，只需要結(jié)合《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》配套修訂的契機(jī)，在原有規(guī)則基礎(chǔ)上對禁止壟斷協(xié)議之條文進(jìn)行一定細(xì)化修繕，以應(yīng)對技術(shù)更新迭代與社會極速發(fā)展。其中，正如前文所述， “中心型” 算法的引入使得相應(yīng)的數(shù)字壟斷協(xié)議游離于橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之外，造成實踐中執(zhí)法部門及法院的行為定性困難。此前，我國《反壟斷法》中壟斷協(xié)議禁止制度中唯獨缺乏一般條款對壟斷協(xié)議禁止進(jìn)行統(tǒng)攝。修訂后的《反壟斷法》在第十六條中首次單列壟斷協(xié)議的概念，并在第十九條規(guī)定 “經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助” ，正是源于這種對一般條款的現(xiàn)實需求，能夠在一定程度上幫助更好規(guī)制兼具橫向和縱向?qū)傩缘膲艛鄥f(xié)議。當(dāng)然，作為上位法，《反壟斷法》的規(guī)定依然較為抽象，有必要由《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》等配套性規(guī)定對幫助達(dá)成壟斷協(xié)議者的規(guī)制規(guī)則予以細(xì)化，以便更好指引反壟斷實踐。例如可以直接在《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》中明確禁止算法及其背后的經(jīng)營者利用 “軸心” 地位促成壟斷協(xié)議。

與此同時，壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件仍應(yīng)進(jìn)一步得以重塑。意思聯(lián)絡(luò)是我國反壟斷法體系下經(jīng)營者實施協(xié)同行為的構(gòu)成要件之一。2019 年，國家市場監(jiān)督管理總局公布的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》亦延續(xù)了這一做法，把經(jīng)營者是否進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)作為判定協(xié)同行為的要素之一③《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定（征求意見稿）》第六條規(guī)定： “認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；（二）經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（三）經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋。認(rèn)定其他協(xié)同行為，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況、市場變化情況、行業(yè)情況等?！薄Ｈ绱艘粊?，這就可能給數(shù)字壟斷協(xié)議的規(guī)制帶來困境，一方面，盡管在 “算法輔助型” 數(shù)字壟斷協(xié)議中算法只是充當(dāng)輔助工具的作用，但其內(nèi)容的隱蔽性決定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的主動調(diào)查難以發(fā)揮作用。如果不借由反壟斷法寬恕制度功能的發(fā)揮而迫使經(jīng)營者主動提供證據(jù)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)幾乎很難發(fā)現(xiàn)經(jīng)營者存在意思聯(lián)絡(luò)。更為關(guān)鍵的是，這一規(guī)定可能使 “深度學(xué)習(xí)型” 數(shù)字壟斷協(xié)議無法被解釋為經(jīng)營者實施的 “其他協(xié)同行為” ，進(jìn)而使得反壟斷法對于該類行為的潛在威懾力大大降低。如何對協(xié)同行為的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行修繕，以重塑協(xié)同行為的構(gòu)成要求，從而降低由新興技術(shù)引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險，便是完善壟斷協(xié)議禁止制度應(yīng)當(dāng)考慮的另外一個問題。事實上，國內(nèi)已有學(xué)者關(guān)注到將經(jīng)營者之間達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)或進(jìn)行信息交流作為協(xié)同行為的構(gòu)成要件具有局限性?？紤]立法初衷，創(chuàng)設(shè)協(xié)同行為的禁止性規(guī)定本身就是為了將經(jīng)營者更為隱蔽的串謀行為納入反壟斷法的規(guī)制中來，企圖證明經(jīng)營者之間產(chǎn)生過一絲聯(lián)絡(luò)或信息交流，顯然會妨礙到協(xié)同行為的合理認(rèn)定[17]。而土耳其的《保護(hù)競爭法》更是直接規(guī)定可以將無法證明存在協(xié)議而客觀上存在排除、限制競爭效果的一致行為推定為協(xié)同行為[18]。更為關(guān)鍵的是，將協(xié)同行為構(gòu)成要件中的意思聯(lián)絡(luò)要件摒除，更有利于默示共謀理論的應(yīng)用與發(fā)展。盡管默示共謀理論起源于美國，但卻并未得到美國反托拉斯法的全面認(rèn)可。然而，美國反托拉斯實踐中卻已經(jīng)發(fā)展出一種許可默示共謀規(guī)制的變通做法：當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)難以證明經(jīng)營者之間進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)或信息交流時，如果經(jīng)營者之間的一致行為存在明顯的反競爭效果，則可以將其認(rèn)為經(jīng)營者之間實施了共謀。具體而言，本文建議將《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第三條、《反價格壟斷規(guī)定》第六條和《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第六條中 “應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流” 的相關(guān)內(nèi)容修改為 “考慮經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流” 。事實上，2021 年發(fā)布的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第五條中 “有關(guān)經(jīng)營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外” 這一表述，正是 “意思聯(lián)絡(luò)或信息交流作為認(rèn)定協(xié)同行為的輔助因素而非構(gòu)成要件” 這一觀點的印證。

（三）監(jiān)管革新：科技賦能數(shù)字壟斷協(xié)議的反壟斷監(jiān)管

通常認(rèn)為反壟斷執(zhí)法部門禁止壟斷協(xié)議的方式主要有加大對實施壟斷協(xié)議經(jīng)營者的懲處力度，通過增強(qiáng)反壟斷法的威懾力而迫使經(jīng)營者不再做出類似行為，或者利用反壟斷法寬恕制度、獎勵舉報人及其他方式從內(nèi)部分裂實施壟斷協(xié)議的經(jīng)營者，使其達(dá)成的壟斷聯(lián)盟瓦解。上述方法是傳統(tǒng)壟斷協(xié)議的反壟斷監(jiān)管手段，自然應(yīng)當(dāng)加以利用。然而，數(shù)字壟斷協(xié)議相較于傳統(tǒng)壟斷協(xié)議，具有外觀上更為隱蔽，實施方式上日漸智能，且內(nèi)部成員之間信任關(guān)系愈發(fā)牢固的特點，這就使得傳統(tǒng)監(jiān)管方式在應(yīng)對這種新型壟斷協(xié)議時有些捉襟見肘。為了在促進(jìn)科技創(chuàng)新與規(guī)制科技濫用之間達(dá)到平衡，就需要反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)創(chuàng)新監(jiān)管方式[19]。

數(shù)字技術(shù)的快速迭代與普及推廣為科技驅(qū)動型監(jiān)管新模式提供技術(shù)支持，可積極回應(yīng)數(shù)字壟斷協(xié)議監(jiān)管的特殊性，契合算法輔助型和深度學(xué)習(xí)型壟斷協(xié)議的技術(shù)性本質(zhì)特征。通過建立對數(shù)據(jù)的分析及模型預(yù)測，能夠偵測出經(jīng)營者慣常適用的串謀方案并對這些串謀特征進(jìn)行標(biāo)記，這些特征形成的相關(guān)數(shù)據(jù)集合又可以關(guān)聯(lián)至經(jīng)營者所使用的算法之上，更易被監(jiān)管機(jī)構(gòu)所識別。這就使得通過算法對經(jīng)營者之間實施的壟斷協(xié)議尤其是數(shù)字壟斷協(xié)議進(jìn)行偵測呈現(xiàn)出前所未有的可能性[20]。綜觀數(shù)字壟斷協(xié)議發(fā)生的全過程，數(shù)字壟斷協(xié)議的生成可以包含以下幾種表現(xiàn)：經(jīng)營者幾乎同時宣布價格上漲；經(jīng)營者的價格上漲或其他市場舉動與其長期商業(yè)決策不一致，或者在一定程度上并不符合其個人利益；經(jīng)營者之間經(jīng)由算法頻繁交換商業(yè)信息；經(jīng)營者的商業(yè)決策在同一時間段內(nèi)發(fā)生了重大變化；在相關(guān)市場內(nèi)供求關(guān)系發(fā)生較大變化的條件下，幾個經(jīng)營者并未因為這種大幅度的市場變化而做出相應(yīng)的商業(yè)策略調(diào)整。在前述政府監(jiān)管算法的應(yīng)用上，如果能夠?qū)⑸鲜鰯?shù)字壟斷協(xié)議的實施特征數(shù)據(jù)化后被設(shè)計為監(jiān)管算法的特征集合，顯然能夠為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)偵測經(jīng)營者實施數(shù)字壟斷協(xié)議創(chuàng)造可能。簡言之，在數(shù)字壟斷協(xié)議的反壟斷執(zhí)法中廣泛利用大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段，創(chuàng)新監(jiān)管工具以實現(xiàn)智慧監(jiān)管，加強(qiáng)對壟斷風(fēng)險的監(jiān)測和預(yù)警，有助于減少執(zhí)法成本，實現(xiàn)覆蓋事前、事中、事后的全鏈條監(jiān)管，提升監(jiān)管科學(xué)性和有效性。

在以數(shù)據(jù)為生產(chǎn)要素的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者向用戶提供的各類產(chǎn)品或服務(wù)背后都有一套專屬算法，無論是搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)抑或數(shù)字傳媒，與上述服務(wù)或產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)的動態(tài)定價、數(shù)據(jù)收集、結(jié)果排名、廣告推送等都與相應(yīng)的專屬算法密切相關(guān)。算法在上述商業(yè)領(lǐng)域的巨大成功恰恰證明其在數(shù)據(jù)收集與利用方面的巨大潛力，那么，算法在政府規(guī)制特別是市場監(jiān)管中自然也有著極為廣闊的應(yīng)用。就計算機(jī)技術(shù)而言，針對上述商業(yè)應(yīng)用算法而設(shè)計一套對應(yīng)的監(jiān)管算法，以實現(xiàn) “算法監(jiān)管算法” 是切實可行的。在此基礎(chǔ)上，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)完全能夠設(shè)計出一套監(jiān)管算法對經(jīng)營者實施的各類數(shù)字壟斷協(xié)議進(jìn)行實時偵測，如此便能實現(xiàn)以 “制度+科技” 來提高監(jiān)管制衡力的美好愿景。傳統(tǒng)反壟斷執(zhí)法特別是壟斷協(xié)議案件的調(diào)查往往依賴于執(zhí)法人員對證據(jù)的收集與梳理，這些方法在適用于傳統(tǒng)行業(yè)的壟斷協(xié)議查處上自然具有一定優(yōu)勢。然而，數(shù)字壟斷協(xié)議的實施卻往往使得數(shù)字證據(jù)難以被人為收集、固定與整理，這就要求反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)因勢利導(dǎo)，強(qiáng)化對數(shù)字技術(shù)的理解識別和運用能力。讓人欣喜的是，政府招投標(biāo)領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)監(jiān)管已經(jīng)有所收獲，這就使得人們對壟斷協(xié)議特別是數(shù)字壟斷協(xié)議的反壟斷大數(shù)據(jù)監(jiān)管抱有更大的信心。當(dāng)然，反壟斷大數(shù)據(jù)監(jiān)管的算法研發(fā)勢必需要投入大量的人力和物力成本，這在資源供給本就有限的反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域一時可能難以實現(xiàn)。但是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍然可以通過對算法技術(shù)原理及函數(shù)變量的研判來明確算法收集和使用數(shù)據(jù)的范圍，繼而通過設(shè)立算法應(yīng)用的負(fù)面清單、明確算法使用限度、消除監(jiān)管人員知識壁壘等方式創(chuàng)新監(jiān)管，進(jìn)而實現(xiàn)對數(shù)字壟斷協(xié)議的有效監(jiān)管。