“用戶生成視頻” 著作權(quán)合法性的法理論證
——以洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的限制性條件切入

趙歆揚(yáng)

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

信息技術(shù)的日益成熟與數(shù)字化設(shè)備的普及重塑了公眾利用互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造和交流的能力，參與式網(wǎng)絡(luò)①“Participate web” （參與式網(wǎng)絡(luò)）是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的基本概念，用于描述為了擴(kuò)大創(chuàng)造力、增強(qiáng)交流而對(duì)互聯(lián)網(wǎng)功能展開的更廣泛的利用。環(huán)境催生出以用戶分享為主導(dǎo)的新興商業(yè)模式。以嗶哩嗶哩、快手和抖音等為代表的非傳統(tǒng)視頻平臺(tái)依靠海量用戶制作、上傳的多樣化內(nèi)容迅速崛起，發(fā)展出規(guī)?；氖褂萌后w和獨(dú)立的短視頻市場(chǎng)。這些新興視頻平臺(tái)的引流主力大多表現(xiàn)為用戶生成內(nèi)容（User-Generated Content，簡(jiǎn)稱UGC），即終端用戶制作的非職業(yè)性媒體內(nèi)容[1]。

找尋認(rèn)同，表達(dá)自我，釋放創(chuàng)作欲，這是 “UGC” 式視頻之所以誕生和興起的初衷。依托于智能網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和新型應(yīng)用程序，普通用戶有能力對(duì)豐富多彩的網(wǎng)絡(luò)素材進(jìn)行選擇、編排、加工和整合，并向所屬社群分發(fā)烙有個(gè)人印記的數(shù)字內(nèi)容。然而，除卻用戶原創(chuàng)的視頻內(nèi)容，UGC視頻的創(chuàng)作通常取材自受著作權(quán)法保護(hù)的影視作品，未經(jīng)授權(quán)對(duì)他人視聽作品的剪輯、改編行為勢(shì)必會(huì)帶來侵權(quán)隱患。2021年4月，愛奇藝、騰訊視頻、優(yōu)酷等視頻平臺(tái)攜眾多影視公司與行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布聯(lián)合聲明，宣稱將對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)授權(quán)實(shí)施的相關(guān)影視作品的剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等行為依法追究侵權(quán)責(zé)任；2021年12月，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會(huì)發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則（2021）》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》），明確不得 “未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類視聽節(jié)目及片段” 。2022年7月19 日，抖音宣布與愛奇藝達(dá)成合作，愛奇藝將授權(quán)抖音集團(tuán)下的平臺(tái)用戶對(duì)愛奇藝享有著作權(quán)的視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作②2022年7月19日，抖音在其微信公眾號(hào)發(fā)布《關(guān)于抖音與愛奇藝達(dá)成合作的說明》。；與此同時(shí)，騰訊視頻則傳出起訴快手平臺(tái)上的UGC 創(chuàng)作并向個(gè)人用戶提出高額索賠的消息。影視作品 “二創(chuàng)” 的合法性問題頻繁躍入公眾視野，但著作權(quán)人之間截然不同的處理態(tài)度只能使UGC創(chuàng)作者愈發(fā)困惑，以他人作品為素材進(jìn)行UGC創(chuàng)作的合法性認(rèn)定理應(yīng)回歸到著作權(quán)法層面。

有學(xué)者表示，如今的UGC 視頻創(chuàng)作早已超出自我表達(dá)和個(gè)人興趣的范疇，轉(zhuǎn)而成為各視頻平臺(tái)引流變現(xiàn)的工具；考慮到UGC 視頻為平臺(tái)創(chuàng)造的可觀經(jīng)濟(jì)收益，創(chuàng)作UGC 視頻的作品利用方式應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)人控制[2]。這一觀點(diǎn)背后蘊(yùn)含著明顯的自然法傾向，即認(rèn)為作者對(duì)其作品的控制合乎自然正義，因此利用作品產(chǎn)生的任何利益都應(yīng)歸屬于著作權(quán)人[3]。

但如果仔細(xì)閱讀洛克《政府論》中有關(guān)財(cái)產(chǎn)撥歸的論述，就可發(fā)現(xiàn)上述結(jié)論對(duì) “自然權(quán)利” 說的理解過于片面。洛克在財(cái)產(chǎn)撥歸的過程中設(shè)置了兩個(gè)限制條件：其一，財(cái)產(chǎn)撥歸以 “還留有足夠的、同樣好的東西給其他人所共有” 為前提；其二，禁止浪費(fèi)私人財(cái)產(chǎn)[4]。與著作權(quán)法 “先權(quán)利后限制” 的規(guī)定不同，洛克主張只有在公眾權(quán)利得到保障的前提下才能進(jìn)行財(cái)產(chǎn)的撥歸私有，他深知共有領(lǐng)域的良好維護(hù)是實(shí)現(xiàn)私人財(cái)產(chǎn)撥歸的前提。

考慮從法教義學(xué)層面分析UGC 視頻合法性的研究已不勝枚舉，本文認(rèn)為，以洛克有關(guān)權(quán)利限制的主張為依據(jù)探究著作權(quán)權(quán)利限制的本質(zhì)，能夠?yàn)閁GC視頻創(chuàng)作的合法性認(rèn)定提供適當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，并可為后續(xù)選擇該作品利用行為的規(guī)制路徑奠定基礎(chǔ)。

一、用戶生成視頻的界定

“用戶生成內(nèi)容” 又稱 “用戶創(chuàng)造內(nèi)容” （User-Created Content，簡(jiǎn)稱UCC），一般指用戶自行創(chuàng)建、制作并上傳的內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Cooperation and Development，簡(jiǎn)稱OECD）2007 年公布的分析報(bào)告給出用戶生成內(nèi)容的三個(gè)核心特征：網(wǎng)絡(luò)發(fā)表；一定程度的創(chuàng)造性努力（creative effort）以及非職業(yè)慣例；職業(yè)實(shí)踐而為的創(chuàng)作（created outside of professional routines and practices）?？梢姡颂幍?“generated” 應(yīng)與 “created” 作同義理解，有 “創(chuàng)作、創(chuàng)造” 之義。值得注意的是，這里的 “非職業(yè)性” （non-professional）特征并非指創(chuàng)作用戶本身沒有專業(yè)技能和知識(shí)，而是表明用戶生成內(nèi)容的創(chuàng)作通常沒有機(jī)構(gòu)或商業(yè)市場(chǎng)背景，是非職業(yè)化的創(chuàng)作行為，這就與 “商業(yè)或準(zhǔn)商業(yè)實(shí)體基于商業(yè)目的創(chuàng)作的內(nèi)容” 區(qū)別開來。一般而言，不以從事UGC 生產(chǎn)為主要生活來源的業(yè)余創(chuàng)作者，其制作、上傳的媒體內(nèi)容都屬于用戶生成內(nèi)容；此外，職業(yè)化用戶在工作活動(dòng)之外的創(chuàng)作也屬于用戶生成內(nèi)容[1]。

近年來，用戶生成內(nèi)容的貨幣化已成趨勢(shì)，許多UGC 創(chuàng)作者開始轉(zhuǎn)型為職業(yè)化的內(nèi)容提供者以擴(kuò)大營利。用戶生成內(nèi)容 “非職業(yè)性” 的限定雖可排除職業(yè)創(chuàng)作者在商業(yè)利益驅(qū)使下的內(nèi)容提供行為，卻不足以表征所有UGC創(chuàng)作的非商業(yè)性。因而，是否具有商業(yè)目的并非用戶生成內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)[5]， “UGC” 這一術(shù)語下所涵蓋的 “用戶” （users）情況也就愈發(fā)復(fù)雜。

“用戶生成視頻” （以下簡(jiǎn)稱UGC 視頻）是以視頻為表現(xiàn)形式的用戶生成內(nèi)容。與用戶生成內(nèi)容一樣，其 “非職業(yè)性” 的創(chuàng)作要求是界定UGC 視頻的主要標(biāo)準(zhǔn)。其次， “用戶生成內(nèi)容” 對(duì)創(chuàng)造性的要求排除了一些單純的片段式截取現(xiàn)有視聽作品以制作短視頻并傳播的作品利用行為（如 “視頻切條” “視頻搬運(yùn)” 等現(xiàn)象），這類使用的侵權(quán)認(rèn)定一般不會(huì)引起爭(zhēng)議，故不在討論之列。本文研究聚焦之UGC 視頻，是指滿足前述三種核心特征且存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的 “用戶生成內(nèi)容” ，即部分或全部取材自受著作權(quán)法保護(hù)的數(shù)字作品（主要為視聽、音樂作品），通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，具有一定程度的創(chuàng)造性并于非職業(yè)實(shí)踐中制作的視頻；既包括 “職業(yè)用戶” 在非商業(yè)性活動(dòng)中創(chuàng)作的短視頻，亦涵蓋業(yè)余創(chuàng)作者為興趣或利潤驅(qū)使作出的數(shù)字化表達(dá)。

二、UGC 視頻合法性存在爭(zhēng)議的背景及原因

（一）著作權(quán)人掀起的 “二創(chuàng)” 侵權(quán)風(fēng)波

UGC 視頻的出現(xiàn)由來已久。早先，大多數(shù)影視作品的著作權(quán)人并非沒有注意到這種別具一格的 “網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)” 現(xiàn)象，但鮮少有著作權(quán)人對(duì)此提出控告；直到近些年，權(quán)利人針對(duì)UGC 視頻創(chuàng)作行為的維權(quán)意識(shí)才 “愈發(fā)強(qiáng)烈” 。究其原因在于，UGC 視頻的大量涌現(xiàn)促進(jìn)了短視頻產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，而后者極大沖擊了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)的市場(chǎng)構(gòu)成與產(chǎn)業(yè)格局。

以嗶哩嗶哩（以下簡(jiǎn)稱B 站）為例，據(jù)《2020 年B站UP主價(jià)值研究報(bào)告》顯示，UGC視頻作為B站內(nèi)容生態(tài)的基石，占據(jù)平臺(tái)整體播放量的91%，是B 站獲取流量的主要方式之一且為B 站貢獻(xiàn)了斐然的商業(yè)價(jià)值[6]③根據(jù)《2020 年B 站UP 主價(jià)值研究報(bào)告》顯示，PUGV 內(nèi)容（Professional User-Generated Video，即UP 主創(chuàng)作的高質(zhì)量視頻）通過形成社區(qū)文化、鞏固用戶凝聚力以及推進(jìn)付費(fèi)用戶轉(zhuǎn)變等方式，為B站貢獻(xiàn)了巨大的商業(yè)價(jià)值。。再者，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會(huì)近些年發(fā)布的研究報(bào)告表明，截至2015年12月，我國商業(yè)網(wǎng)絡(luò)視頻市場(chǎng)已形成愛奇藝、合一集團(tuán)、騰訊視頻三足鼎立的局面，三者處于網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)的第一梯隊(duì)[7]；但在2020—2021 年間，短視頻以34.1%的市場(chǎng)規(guī)模份額打敗綜合視頻，位居網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)的榜首；抖音和嗶哩嗶哩等短視頻平臺(tái)的行業(yè)地位更是首次超過以 “愛優(yōu)騰” 為代表的所有綜合視頻平臺(tái)，成為商業(yè)視頻市場(chǎng)的領(lǐng)航者。此外，這些報(bào)告還指出，超六成的網(wǎng)絡(luò)用戶因短視頻而觀看網(wǎng)絡(luò)視頻節(jié)目，短視頻平臺(tái)儼然成為網(wǎng)絡(luò)視頻節(jié)目的重要宣傳渠道[8]。隨著UGC 視頻的創(chuàng)作群體不斷壯大，用戶創(chuàng)作頻率和UGC 視頻數(shù)量逐年攀升④中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會(huì)發(fā)布的《2021中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告》顯示，2020年間約有46.1%的短視頻用戶曾在半年內(nèi)上傳過短視頻， “用戶生成視頻” 成為網(wǎng)絡(luò)用戶重要的表達(dá)工具。，創(chuàng)作并分享UGC 視頻已經(jīng)成為公眾網(wǎng)絡(luò)生活的重要組成部分。

然而，這種基于現(xiàn)有作品形成的UGC 視頻市場(chǎng)尚無成熟的收益分配模式，因此影視利益團(tuán)體希望借助其知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的身份來主導(dǎo)新興衍生市場(chǎng)的利益分配，從而攫取UGC產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造的巨大商業(yè)價(jià)值。

明確了UGC 視頻背后的產(chǎn)業(yè)價(jià)值是著作權(quán)人主張 “影視二創(chuàng)” 侵權(quán)的根本原因后，亟待解決的是上述作品利用行為所產(chǎn)生的利益如何分配的問題，也即著作權(quán)人是否有權(quán)利控制網(wǎng)絡(luò)用戶以影視作品為素材進(jìn)行的UGC 視頻創(chuàng)作。這就回歸到用戶創(chuàng)作UGC 視頻的合法性認(rèn)定上。一般而言，未經(jīng)許可對(duì)受著作權(quán)法保護(hù)的作品進(jìn)行復(fù)制、改編和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；但若能夠被解釋為著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形，則用戶只需表明作者和作品名稱，上述作品利用行為即具有合法性。

（二）法教義學(xué)上的合法性認(rèn)定存在困難

用戶創(chuàng)作UGC視頻的合法性一直存在較大爭(zhēng)議。問題的關(guān)鍵在于， “二創(chuàng)行為” 是否（以及在多大程度上）屬于實(shí)在法規(guī)定的合理使用范疇。若答案是明確的，則上述爭(zhēng)議也就不復(fù)存在；但我國合理使用制度本身即存在相當(dāng)程度的模糊性，其法律適用又缺乏一致性標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致學(xué)術(shù)與司法實(shí)踐領(lǐng)域均對(duì)UGC視頻的合法性認(rèn)定存在分歧[9]；加之該使用行為自身的合理性，UGC視頻創(chuàng)作一直處于著作權(quán)法的灰色地帶。

1.我國合理使用制度的立法缺陷

我國第三次《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）修訂將合理使用制度從 “封閉式” 改為開放式，第二十四條第一款增加了第（十三）項(xiàng) “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形” 作為兜底條款，確保列舉范圍之外的作品利用行為也可被認(rèn)定為合理使用，這為UGC視頻創(chuàng)作的合法性認(rèn)定提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

但與此同時(shí)，立法模式的開放也帶來了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜和不確定性。既然放開了合理使用的認(rèn)定范圍，就需要對(duì)兜底條款進(jìn)行限定。判斷 “其他情形” 是否構(gòu)成合理使用的限定條件表述為 “不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益” 。但對(duì)于什么是作品的 “正常使用” ，以及如何理解與 “不合理損害” 相區(qū)別的 “合理損害” ，著作權(quán)法與實(shí)施條例都未曾明確，學(xué)術(shù)界的解釋也存在分歧[10-11]。更為關(guān)鍵的是，上述一般條款的限定條件并非僅對(duì) “其他情形” 適用，法條中列舉出的十二種具體使用情形也需經(jīng)過該一般條款的檢驗(yàn)，才能最終確定是否屬于合理使用。因此，一般條款的不確定性影響著整個(gè)合理使用制度的適用。即使部分UGC 視頻創(chuàng)作屬于 “介紹、評(píng)論某一作品或說明某一問題” 而為的 “適當(dāng)引用”[12]⑤12426 版權(quán)監(jiān)測(cè)中心在其發(fā)布的《2021 中國短視頻版權(quán)保護(hù)白皮書》中指出，影評(píng)類二創(chuàng)視頻與《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的 “適當(dāng)引用” 情形相契合，因此該利用行為的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)低，在要件具備的情況下可被認(rèn)定為著作權(quán)法上的合理使用情形。，審判者也不能直接將其認(rèn)定為合理使用，UGC視頻創(chuàng)作的合法性問題遠(yuǎn)沒有解決。

脫胎于國際條約的一般條款具有與生俱來的模糊性，因此主流觀點(diǎn)認(rèn)為，上述限制條件作為合理使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，其不僅不能為審判者和社會(huì)公眾提供明晰的指引，相反還會(huì)降低合理使用制度的可預(yù)見性[13-14]。

2.我國合理使用規(guī)則的司法適用分歧

近些年，我國有關(guān)合理使用的司法認(rèn)定呈現(xiàn)復(fù)雜化趨勢(shì)；而長久以來的封閉式立法是造成我國合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的根本原因。針對(duì)封閉式列舉在司法實(shí)踐中應(yīng)對(duì)不足的問題，最高人民法院2011年頒布一則審判指導(dǎo)意見，將美國的 “四要素分析法” 引入我國著作權(quán)合理使用的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)⑥《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。該《意見》指出： “在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?。這一規(guī)定為我國法官在具體案件中運(yùn)用抽象要素判斷行為的合法性提供了規(guī)范依據(jù)；部分法院在審判中也逐漸開始運(yùn)用 “轉(zhuǎn)換性使用” 和 “四要素分析法” 檢驗(yàn)被控侵權(quán)人的合理使用抗辯是否成立⑦在國內(nèi)的谷歌圖書館侵權(quán)案中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告片段式呈現(xiàn)原告作品的行為并未實(shí)現(xiàn)原告作品的表意功能，且其使用是為了構(gòu)建相應(yīng)的檢索系統(tǒng)以實(shí)現(xiàn)圖書信息檢索的功能，被告的合理使用抗辯能夠成立；參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字1321號(hào)民事判決書。在網(wǎng)易公司訴華多公司 “夢(mèng)幻西游” 游戲直播侵權(quán)案中，廣東省高級(jí)人民法院從美國版權(quán)法規(guī)定的合理使用四要素入手對(duì)華多公司網(wǎng)絡(luò)游戲直播的行為進(jìn)行分析，進(jìn)而判定其不屬于合理使用，上訴人華多公司侵犯了網(wǎng)易公司的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)；參見廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵民終字137號(hào)民事判決書。。但就司法適用情況而言，四要素分析法和 “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則的表現(xiàn)并不盡如人意。

以 “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則的適用為例，有的法院采用 “目的性轉(zhuǎn)換” 標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定 “轉(zhuǎn)換性使用” ，主張 “未實(shí)質(zhì)性地再現(xiàn)原告作品表意功能” 且 “在較大程度上實(shí)現(xiàn)了相應(yīng)圖書信息檢索功能”⑧北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民初字1321號(hào)民事判決書。的涉案行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，借由 “轉(zhuǎn)換性” 來突破封閉式立法的束縛；也有法院對(duì) “轉(zhuǎn)換性使用” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)含糊其詞，認(rèn)定 “轉(zhuǎn)換性” 只是為了說明涉案行為屬于法律規(guī)定的 “適當(dāng)引用”⑨我國《著作權(quán)法》第二十四條第二款規(guī)定了 “為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品” 的行為屬于合理使用。， “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則淪為法定合理使用情形的注解，其開放性與靈活性依舊被禁錮在窮盡列舉之下⑩上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號(hào)民事判決書；山東省高級(jí)人民法院（2007）魯民三終字第94號(hào)民事判決書。。更有法院在判決中直接拒絕適用 “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則，指出它并非我國法律明確規(guī)定的權(quán)利限制情形，因此在進(jìn)行四要素分析時(shí)無需考察使用行為的 “轉(zhuǎn)換性”1廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵民終字137號(hào)民事判決書。。

歸根結(jié)底，脫胎于判例法的 “合理使用四要素” 本就并不存在清晰的判定標(biāo)準(zhǔn)[15-17]2有實(shí)證研究顯示，1990 年至2017 年1 月間所有美國法院審判的合理使用案例中，約有60.7%的案例在認(rèn)定使用行為的 “轉(zhuǎn)換性” 時(shí)采用了 “目的性轉(zhuǎn)換” 標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)32.7%的案例則主張 “內(nèi)容性轉(zhuǎn)換” （physical transformation）標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)換性使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)并不一致；再者，對(duì)于判斷 “內(nèi)容” 或 “目的” 上的轉(zhuǎn)換性，美國法院也始終缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。美國法院對(duì)于 “潛在市場(chǎng)” 因素的認(rèn)定，也同樣存在分歧；雖然有法院提出了 “傳統(tǒng)的、合理的以及可能被開發(fā)的市場(chǎng)” 這一抽象判定標(biāo)準(zhǔn)，但 “合理” 和 “有可能開發(fā)” 仍語焉不詳，美國司法實(shí)踐在潛在市場(chǎng)的判定上不具有明確規(guī)則。有學(xué)者指出，潛在市場(chǎng)的劃分很大程度上由審判者背后的政策性因素所決定，因而司法裁量不具有一致性。；加之 “轉(zhuǎn)換性使用” 與 “市場(chǎng)影響” 因素在美國司法實(shí)踐中的不斷演進(jìn)，美國合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的反復(fù)性和模糊性[18]31985年，美國聯(lián)邦最高法院在審理 “Harper&Row” 一案中提出， “市場(chǎng)影響因素在合理使用判定中具有無可置疑的獨(dú)尊地位” 。在聯(lián)邦最高法院判決Campbell 案之前，超過一半（59%）的合理使用案件明確引用了Harper&Row案的觀點(diǎn)。但在此之后，最高院主張 “全部（四個(gè)法定要素）都是需要分析的，應(yīng)根據(jù)版權(quán)的目的綜合分析以得出結(jié)論” ，只有1/4 的法院仍認(rèn)為因素四是最重要的。近年來，美國合理使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)有向 “市場(chǎng)影響” 回歸的趨勢(shì)。2014 年聯(lián)邦第七巡回上訴法院在審理 “Kienitz v.Sconnie Nation” 一案時(shí)，沒有將認(rèn)定合理使用的重點(diǎn)放在作品是否具有 “轉(zhuǎn)換性” 上，而是側(cè)重于考察被告對(duì)原告攝影作品的改編是否會(huì)對(duì)原作的潛在市場(chǎng)造成影響；聯(lián)邦第二巡回上訴法院在2018年判決的 “電視眼案” 也著重強(qiáng)調(diào)了 “市場(chǎng)因素” 在合理使用認(rèn)定中的作用，并提出了 “由于會(huì)存在許可市場(chǎng)而屬于原告的潛在市場(chǎng)” 的市場(chǎng)界定觀點(diǎn)。See Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451 (1984); Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569,579 (1994);Blanch v.Koons,467 F.3d 244(2nd Cir.2006);Cariou v.Prince,714 F.3d 694(2nd Cir.2013);Kienitz v.Sconnie Nation LLC,766 F.3d 756(7th Cir.2014);White v.West Publ” g Corp.,29 F.Supp.3d 396(S.D.N.Y.2014);Fox News Network,LLC v.TV Eyes,Inc.,15-3885(L),15-3886(XAP)(2d Cir.2018).。我國并非判例法國家，利用抽象因素論證作品利用行為 “合理性” 的審判經(jīng)驗(yàn)并不深厚；加之美國合理使用制度本就不存在明確的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，審判者對(duì) “四要素分析法” 的適用就更易出現(xiàn)參差不齊的現(xiàn)象。除此之外，三步檢驗(yàn)法的后兩步，由于其規(guī)則自身的不確定性（如上節(jié)所述）也未能在司法實(shí)踐中形成清晰指引。綜上，不同法院對(duì)合理使用判定規(guī)則的自由裁量與選擇，以及他們?cè)谙嗤?guī)則的解釋適用上存在的分歧，導(dǎo)致了我國合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。如此，國內(nèi)實(shí)踐也無更好經(jīng)驗(yàn)解答UGC視頻創(chuàng)作的合法性問題。

3.UGC視頻創(chuàng)作符合著作權(quán)法的基本目的

合理使用是指在技術(shù)上可能違反法律規(guī)范，但因不違反著作權(quán)法基本目的而被豁免的作品使用行為[19]。UGC 視頻的獨(dú)創(chuàng)性特征使其對(duì)原作不產(chǎn)生替代效果； “非職業(yè)性” 限定下的UGC 創(chuàng)作也大多不具有商業(yè)目的。這些特征表明，網(wǎng)絡(luò)用戶在不與著作權(quán)人展開經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的前提下參與公共文化創(chuàng)作、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化繁榮，與著作權(quán)法的基本目的相一致。因此，盡管眾多影視作品著作權(quán)人聲稱要杜絕影視 “二創(chuàng)” 行為，且這一作品利用方式也不屬于著作權(quán)法具體列舉的合理使用情形，考慮UGC 視頻創(chuàng)作的合理性以及我國合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，該行為能否被納入著作權(quán)的限制與例外4TRIPs 協(xié)定將著作權(quán)的 “限制與例外” 規(guī)定為 “限于某些特殊的情況，且不得與作品的正常利用相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益” ，這與我國《著作權(quán)法》中 “權(quán)利的限制” 一章的規(guī)定大致相同；此外，歐盟《單一數(shù)字市場(chǎng)版權(quán)指令》也使用了 “限制與例外” 一詞來指代著作權(quán)限制制度，因此，本文不再對(duì)著作權(quán)的 “限制” 與 “例外” 做嚴(yán)格區(qū)分，而是將其統(tǒng)一視為著作權(quán)限制的內(nèi)容。有待進(jìn)一步論證。

4. “勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)” 理論的基本主張

洛克 “勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)” 學(xué)說是被用來論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的主要理論之一。依據(jù)洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，在萬物共有（in common）的自然狀態(tài)下，以自身勞動(dòng)為基礎(chǔ)主張財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是符合自然法要求的財(cái)產(chǎn)撥歸行為。一個(gè)人基于對(duì)自己身體的所有權(quán)順理成章地?fù)碛衅鋭趧?dòng)，自然也就 “無可爭(zhēng)議” 地?fù)碛衅鋭趧?dòng)所 “摻入” （mixed with）[20]的任何東西。所以，從自然權(quán)利的角度看待著作權(quán)容易推出如下結(jié)論：作品是創(chuàng)作者勞動(dòng)的產(chǎn)物，任何作品利用行為都摻入了作者的 “勞動(dòng)” ，也就應(yīng)當(dāng)受作者支配。

然而回歸本源可知，洛克對(duì)財(cái)產(chǎn)的撥歸私有設(shè)定了嚴(yán)格限制，上述結(jié)論忽視了其在權(quán)利限制方面構(gòu)建的理論基礎(chǔ)[21]?？紤]UGC 視頻創(chuàng)作的合法性判斷無法從法教義學(xué)層面解決，下文試圖從法哲學(xué)角度論證UGC 視頻創(chuàng)作的正當(dāng)性，即運(yùn)用洛克 “勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)” 理論中的但書條款劃定應(yīng)然層面著作權(quán)的權(quán)利限制范圍，進(jìn)而以此為依據(jù)檢視UGC 視頻創(chuàng)作是否（以及在何種程度上）具有合法性。

三、洛克 “財(cái)產(chǎn)權(quán)” 視角下UGC 視頻創(chuàng)作的正當(dāng)性

洛克在財(cái)產(chǎn)撥歸的過程中設(shè)置的限制性條件如下：其一，財(cái)產(chǎn)撥歸私有后 “還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有” ，這即是說對(duì)財(cái)產(chǎn)的私有行為不能損害共有利益，不能使得他人的處境變差；其二，禁止浪費(fèi)，勞動(dòng)者即使是付出了勞動(dòng)也不能貪心多占，對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍的限制應(yīng)以其享用能力為度[4]。

（一）限制一： “足夠多且同樣好” 與 “依賴?yán)碚摗?/h3>

1. “足夠多且同樣好” 原則

作為財(cái)產(chǎn)撥歸的前提， “留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有” 顯然是將公共利益的維護(hù)放在重要位置。保證共有領(lǐng)域還存在 “足夠的同樣好的東西” ，是為了使每個(gè)潛在個(gè)體都能夠與在先勞動(dòng)者一樣，擁有平等的機(jī)會(huì)以實(shí)現(xiàn)資源的撥歸私用；唯有這樣，共有狀態(tài)下的私有過程才不需要征求其他共有人同意，因?yàn)閭€(gè)人的私有行為并不會(huì)讓其他所有人的處境變壞。洛克主張，自然狀態(tài)下的物資完全充盈而使用者數(shù)量并不多，一個(gè)人盡可能多地占有財(cái)產(chǎn)也不會(huì)影響其他人未來有可能發(fā)生的私有行為；在此限制范圍內(nèi)，不太可能發(fā)生財(cái)產(chǎn)爭(zhēng)議。

2.依賴?yán)碚摚郝蹇讼拗茥l件一在著作權(quán)領(lǐng)域的適用

視線拉回著作權(quán)領(lǐng)域。著作權(quán)基于作品而產(chǎn)生，作品一經(jīng)完成作者即享有著作權(quán)；從這一角度看，著作權(quán)頗符合勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論中自然權(quán)利的特征（取材于公共領(lǐng)域、無需合意即產(chǎn)生、基于有價(jià)值的勞動(dòng)而享有的權(quán)利）。既然如此，依據(jù)洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)框架，給予作者著作權(quán)也要遵循 “足夠多且同樣好” 的限制，即不能有損他人平等創(chuàng)造或者平等利用既有文化底蘊(yùn)（cultural matrix）與科學(xué)傳承（scientific heritage）的能力[21]。著作權(quán)人與公眾，或者說在先作者與在后的潛在創(chuàng)作人，二者利用現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)品進(jìn)行創(chuàng)作進(jìn)而獲取著作權(quán)的機(jī)會(huì)應(yīng)當(dāng)是平等的。無獨(dú)有偶，著作權(quán)確也存在資源共有的范疇——公有領(lǐng)域?？紤] “知識(shí)” 財(cái)產(chǎn)的無損性，公有領(lǐng)域的知識(shí)存量應(yīng)當(dāng)是只增不減的。如此說來，公有領(lǐng)域的存在似乎讓著作權(quán)永遠(yuǎn)滿足 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)前提[22]。至于公有領(lǐng)域之外創(chuàng)作者的原創(chuàng)性貢獻(xiàn)，也即通過著作權(quán)激勵(lì)的新知識(shí)產(chǎn)品5本文將存在于公有領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)品稱為存量知識(shí)，而將公有領(lǐng)域之外受著作權(quán)法激勵(lì)的他人創(chuàng)作稱為原創(chuàng)知識(shí)。，則是社會(huì)上原本沒有的東西。有觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有人會(huì)因?yàn)闊o法 “分享原來根本不存在的東西” 而有所損失[23]；于是，原創(chuàng)知識(shí)不應(yīng)被納入共有范疇，將對(duì)該作品的任何支配歸屬于個(gè)人也不會(huì)引起除作者之外的公眾利益受損。

然而，將一個(gè)新知識(shí)產(chǎn)品的利用全然歸屬于個(gè)人的做法，并不能確保無損于公眾[24]。在劃定著作權(quán)權(quán)利與限制的邊界時(shí)，我們?nèi)孕桕P(guān)注原共有領(lǐng)域的資源對(duì)公眾來說是否還 “同樣好” 。此處，需辨析兩個(gè)概念，即洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)理論中的 “共有領(lǐng)域” 與著作權(quán)法上的 “公有領(lǐng)域” 。勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的起點(diǎn)是，自然狀態(tài)下的萬物歸全人類共有（be common to all men），因此 “共有領(lǐng)域” （common domain）是指私人財(cái)產(chǎn)在撥歸后所留存下來的處于共有狀態(tài)的財(cái)產(chǎn)領(lǐng)域，是洛克為闡明財(cái)產(chǎn)撥歸的合法性所劃定的范疇；只有在 “共有領(lǐng)域” 滿足 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)前提下，私主體才能憑借自身勞動(dòng)實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)撥歸。與前者不同， “公有領(lǐng)域” （public domain）是實(shí)在法上立法者人為劃定的公有的知識(shí)范疇，其外延是任何不受著作權(quán)法保護(hù)的知識(shí)的集合，既包括思想和不具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，也包括已逾保護(hù)期限的著作權(quán)作品，而與之對(duì)立的概念是受著作權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域。溫迪·戈登（Wendy Gordon）以知識(shí)生產(chǎn)的客觀規(guī)律為基礎(chǔ)發(fā)展出的 “依賴?yán)碚摗?（reliance argument）[21]重新界定了洛克限制條件一在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用6戈登提出的 “依賴?yán)碚摗?適用于整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，本文僅討論著作權(quán)領(lǐng)域的理論適用。。以下運(yùn)用戈登的依賴?yán)碚摻缍?“共有領(lǐng)域” 的應(yīng)然范圍，明確其與著作權(quán)法上的 “公有領(lǐng)域” 有何不同。

依賴?yán)碚撝鲝垼瑒?chuàng)造者一旦使人們（現(xiàn)有）的處境發(fā)生改變，就不能拒絕向他人提供其在新環(huán)境下繼續(xù)生存所需要的工具。同樣在著作權(quán)領(lǐng)域，若在先的原創(chuàng)知識(shí)改變了人們所處的文化環(huán)境，那么原創(chuàng)知識(shí)的作者就不能禁止人們?yōu)榱诉m應(yīng)新環(huán)境而使用該創(chuàng)作成果[25]7有觀點(diǎn)認(rèn)為，與技術(shù)方案相比，作品對(duì)在先創(chuàng)作的依賴并不強(qiáng)。因?yàn)榧夹g(shù)往往是線性發(fā)展的，發(fā)明者無法忽視已知物理法則而必須在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造；相反，著作權(quán)領(lǐng)域的創(chuàng)作似乎不存在必須以在先表達(dá)為基礎(chǔ)的情形。但實(shí)際上，專利領(lǐng)域也會(huì)有另辟蹊徑優(yōu)于技術(shù)改進(jìn)的情況；而對(duì)于創(chuàng)作來說，在某些情況下以原作為基礎(chǔ)的改進(jìn)是必須的，例如戲仿和文學(xué)解讀，等等，知識(shí)需要在分析和批評(píng)中進(jìn)步。因此Lemley主張，創(chuàng)作并非人們通常認(rèn)為的那樣，對(duì)在先知識(shí)成果的依賴性較弱，我們很難判斷專利權(quán)與著作權(quán)二者中哪個(gè)領(lǐng)域?qū)υ谙戎R(shí)成果的依賴更甚。。根據(jù) “依賴?yán)碚摗?， “足夠多且同樣好” 的共有范疇并非是一成不變的，它因新知識(shí)對(duì)公眾的影響程度也即社會(huì)公眾對(duì)他人創(chuàng)作的依賴程度而不斷變化。

當(dāng)原創(chuàng)知識(shí)改變了人們所處的社會(huì)文化環(huán)境時(shí)，如果后續(xù)創(chuàng)作者的使用仍被限制在公有領(lǐng)域的范圍內(nèi)，那么公眾的處境就會(huì)變差。因?yàn)榇藭r(shí)公有領(lǐng)域的存量知識(shí)已經(jīng)貶值(less valuable)，而公眾將不得不面對(duì) “不夠好” 的共有資源進(jìn)行創(chuàng)作[21]。此處所謂的 “貶值” ，是指在原創(chuàng)知識(shí)造就的新創(chuàng)作環(huán)境下，存量知識(shí)為公眾提供的價(jià)值已不足以維持原創(chuàng)知識(shí)出現(xiàn)之前公眾所擁有的創(chuàng)作、表達(dá)能力，潛在創(chuàng)作人與在先作者所面臨的知識(shí)產(chǎn)品的可用性不再平等。造成 “貶值” 的根本原因在于公眾的后續(xù)創(chuàng)作深受既有原創(chuàng)表達(dá)的影響。一些在先文化符號(hào)所帶來的擴(kuò)張性影響迫使公眾在交流時(shí)必須使用該表達(dá)才能完成稱心的表意效果，但該文化符號(hào)并不屬于公有領(lǐng)域的范疇。此時(shí)，如果拒絕公眾使用原創(chuàng)知識(shí)，其后續(xù)的創(chuàng)作表達(dá)能力就會(huì)明顯受限?？梢姡鳈?quán)法上規(guī)定的公有領(lǐng)域尚不能滿足洛克 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)前提，符合這一標(biāo)準(zhǔn)的共有領(lǐng)域不僅涵蓋公有領(lǐng)域的存量知識(shí)，還包含部分對(duì)原創(chuàng)知識(shí)的利用。

3.UGC創(chuàng)作：公眾依賴的作品利用形式

根據(jù)洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的第一個(gè)設(shè)權(quán)限制及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，下文試圖運(yùn)用 “依賴?yán)碚摗?考察公眾是否會(huì)對(duì)視聽、音樂作品的某些使用產(chǎn)生 “依賴” ，從而檢視UGC視頻創(chuàng)作行為是否能被納入權(quán)利限制范疇。

依賴?yán)碚撜J(rèn)為，一旦在先創(chuàng)作的原創(chuàng)知識(shí)改變了人們所處的文化環(huán)境，原創(chuàng)知識(shí)的創(chuàng)作者就無權(quán)阻止人們?yōu)榱诉m應(yīng)新環(huán)境而使用該創(chuàng)作成果。UGC創(chuàng)作形式的出現(xiàn)與流行正暗合了依賴?yán)碚撁枋龅陌l(fā)展現(xiàn)象。

（1）新技術(shù)環(huán)境的出現(xiàn)

早先，觀眾只能作為被動(dòng)的接受方欣賞視聽、音樂作品，尚不具備以數(shù)字內(nèi)容為素材再行創(chuàng)作的能力。新技術(shù)的誕生和普及重塑了網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)作能力。借助數(shù)字化存儲(chǔ)技術(shù)與視頻編輯技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)用戶可以將原本僅供觀賞的視聽內(nèi)容隨意編排處理，通過對(duì)原作鏡頭、臺(tái)詞以及音樂等基本要素的選取和搭配呈現(xiàn)出具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶來說，影視作品已不再是單純的觀賞對(duì)象，而是成為公眾表達(dá)觀點(diǎn)、交流思想和參與公共文化創(chuàng)作所必需的素材。近些年，公眾對(duì)影視二創(chuàng)視頻的需求量大增，從影視作品中衍生出的UGC 視頻業(yè)已成為網(wǎng)絡(luò)用戶喜聞樂見甚至積極投身參與的創(chuàng)作形式812426 版權(quán)檢測(cè)中心主任吳冠勇在 “2021 數(shù)字版權(quán)保護(hù)與發(fā)展論壇” 上指出，利用視頻指紋識(shí)別技術(shù)檢測(cè)到的我國二創(chuàng)短視頻的日增量是10萬級(jí)。。新技術(shù)環(huán)境的出現(xiàn)造成了社會(huì)公眾在創(chuàng)作方面對(duì)視聽、音樂作品的依賴，若此時(shí)仍將公眾對(duì)這些作品的使用局限在欣賞層面，社會(huì)公眾的表達(dá)方式與創(chuàng)作能力就會(huì)明顯受限。

（2）客觀創(chuàng)作規(guī)律的重現(xiàn)

從創(chuàng)作形式上講，UGC 視頻創(chuàng)作本質(zhì)上仍遵循文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的 “互文性” 規(guī)律9此處 “互文性” 不僅指文學(xué)意義上的 “互文” ，也包括其他表現(xiàn)形式如繪畫、視頻等視覺藝術(shù)對(duì)后續(xù)創(chuàng)作帶來的擴(kuò)散性影響。，是披著視頻外衣的 “引用” “改編” 行為。人是符號(hào)的動(dòng)物[26]， “描述是運(yùn)用符號(hào)表達(dá)思想和情感的行為”[27]。被切分和單元化的視聽素材可以被看作是新形式的 “語言符號(hào)” ：無論是一句臺(tái)詞，一段旋律，還是一個(gè)視頻畫面，它們都擔(dān)負(fù)著與文字一樣的指稱0卡西爾認(rèn)為， “符號(hào)” 的功能或意義在于 “指稱” ，因此將符號(hào)命名為 “指稱者” （designators）。功能（只是比文字的表現(xiàn)力更直觀），因而也都能被用來完成思想和情感的表達(dá)。在數(shù)字與視頻處理技術(shù)尚未普及之時(shí)，這種 “符號(hào)” 常年為影視行業(yè)所壟斷，普通觀眾既無財(cái)力也無技術(shù)利用此類視聽形式的文化符號(hào)實(shí)現(xiàn)自我表達(dá)。簡(jiǎn)言之，公眾以前未對(duì)影視作品產(chǎn)生創(chuàng)作與表達(dá)方面的依賴，是由于技術(shù)手段的缺失，而非創(chuàng)作規(guī)律使然；UGC 視頻的創(chuàng)作仍未跳脫出文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)作傳統(tǒng)。（3）公眾創(chuàng)作環(huán)境的改變

UGC 視頻創(chuàng)作逐漸發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)用戶日常的表達(dá)方式，這與著作權(quán)人長久以來的放任有關(guān)。當(dāng)公眾已然對(duì)這種創(chuàng)作方式形成依賴時(shí)，禁止公眾利用某些影視畫面、對(duì)白或音樂就是在隔絕在先文化符號(hào)對(duì)公眾后續(xù)創(chuàng)作產(chǎn)生的影響，迫使公眾回到已經(jīng)貶值的共有資源范圍內(nèi)繼續(xù)創(chuàng)作。這種給予又收回的做法極大地?fù)p害了公眾的信賴?yán)?，無法滿足 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)條件。具體而言，回避現(xiàn)有素材不僅增加了公眾的創(chuàng)作成本，更無法實(shí)現(xiàn)UGC 視頻創(chuàng)作者所追求的描述效果：為免受侵權(quán)指控，用戶只能自行拍攝、錄制類似的音像素材以供創(chuàng)作，這無形中拔高了運(yùn)用 “視聽符號(hào)” 的門檻，高昂的創(chuàng)作成本又會(huì)反過來抑制公眾的創(chuàng)作活動(dòng)；即使用戶能夠自制素材，其品質(zhì)也遠(yuǎn)差于現(xiàn)有的影視資源，利用自制素材很難完成UGC 創(chuàng)作者希望呈現(xiàn)的表達(dá)。作為一種獨(dú)特的創(chuàng)作形式，UGC 視頻為公眾帶來的創(chuàng)作感受與認(rèn)知體驗(yàn)是文字、繪畫或其他藝術(shù)形式所不可替代的；對(duì)公眾來說，這種新穎、低廉又便捷的創(chuàng)作模式，其背后所蘊(yùn)含的自由且多元的表達(dá)利益不能夠被輕易抹殺。

本文認(rèn)為，在著作權(quán)領(lǐng)域考察 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)限制要以尊重創(chuàng)作的客觀規(guī)律、保障公眾后續(xù)創(chuàng)作的信賴?yán)鏋榍疤?。禁止以在先作品為基礎(chǔ)的UGC 視頻創(chuàng)作將會(huì)剝奪公眾已經(jīng)掌握的新型創(chuàng)作方式，顯著危害后續(xù)創(chuàng)作者們的信賴?yán)?，進(jìn)而影響其準(zhǔn)確描述世界和自由、平等表達(dá)的能力。因此，為了滿足洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)限制中的 “足夠多且同樣好” 這一條件，該作品利用行為應(yīng)擺脫著作權(quán)人的支配而被納入權(quán)利限制范疇。

（二）限制二： “禁止浪費(fèi)” 原則與市場(chǎng)失靈

1. “禁止浪費(fèi)” 原則

洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論主張，自然法在授予私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)也一并給予其限制，那就是個(gè)人所占財(cái)產(chǎn)以供其生存享有而不至于浪費(fèi)為度，簡(jiǎn)稱 “禁止浪費(fèi)” 原則。洛克以食物腐壞為例最直接地提出他的禁止浪費(fèi)條件，而這種特定形式的損失明確展現(xiàn)了禁止浪費(fèi)的意義。與食物不同的是，知識(shí)不會(huì)腐壞，即使在社會(huì)背景的變遷之下其價(jià)值有可能貶損。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中鮮少有禁止浪費(fèi)原則的體現(xiàn)，因?yàn)橹R(shí)本身不會(huì)被浪費(fèi)[22]。

但不腐壞并不意味著沒有浪費(fèi)。洛克通過土地私有的例子說明，如果占有人不能有效利用其占有的土地甚至任其荒蕪，該土地就應(yīng)當(dāng)回歸共有狀態(tài)。與食物腐爛消亡的宿命不同，土地可能會(huì)荒蕪但絕不致消失，這與知識(shí)在某種程度上具有相似性。因此，洛克此處的 “浪費(fèi)” 并非等同于 “食物腐壞” 指向一種物理意義上的滅失，其本質(zhì)是在描述資源本可以發(fā)揮出更大效益但卻始終處于被閑置或利用不效率的狀態(tài)。 “誰能在一件東西敗壞之前盡可能多地利用它以供生活所需，誰就可以憑借自身勞動(dòng)在該限度內(nèi)確立對(duì)該物的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！盵20]認(rèn)定知識(shí)不會(huì)被浪費(fèi)的觀點(diǎn)囿于洛克對(duì) “財(cái)物敗壞” 的表面描述，卻忽視了洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)語境下 “浪費(fèi)” 的真實(shí)含義。

洛克認(rèn)為撥歸私有是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利用的最好方式；但當(dāng)個(gè)人利用發(fā)生懈怠時(shí)，浪費(fèi)已撥歸的財(cái)產(chǎn)其實(shí)是在糟蹋共有的財(cái)物，這些財(cái)產(chǎn)本可為其他人所用進(jìn)而使社會(huì)整體福利得到提升，因此出于對(duì)共同積累的考慮應(yīng)當(dāng)將其重新收歸共有[4]。洛克對(duì)浪費(fèi)行為的絕對(duì)禁止為的是使資源得到合理配置，防止因財(cái)產(chǎn)過度撥歸所導(dǎo)致的社會(huì)總體利益的減損1洛克認(rèn)為， “一個(gè)人基于他的勞動(dòng)把土地?fù)軞w私有，并不減少而是增加了人類的共同積累?！?。由 “禁止浪費(fèi)” 條件可知，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)品的某些用途既不能被創(chuàng)作者有效利用，又不能被創(chuàng)作人以外的公眾接觸和使用時(shí)，知識(shí)產(chǎn)品在這些方面的閑置就是一種浪費(fèi)[28]2有觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域永遠(yuǎn)不可能滿足禁止浪費(fèi)的要求；它有別于有體物的公共產(chǎn)品屬性使得每個(gè)人都可以同時(shí)使用并從知識(shí)對(duì)象中獲益，因此對(duì)知識(shí)對(duì)象收費(fèi)的行為一定會(huì)造成浪費(fèi)。這里其實(shí)是在探討知識(shí)產(chǎn)權(quán)撥歸的正當(dāng)性。洛克主張財(cái)產(chǎn)的使用一定要以撥歸為前提，但并未對(duì)此展開論述。。

正常情況下，市場(chǎng)是最不浪費(fèi)的資源配置方式，通過市場(chǎng)調(diào)節(jié)知識(shí)產(chǎn)品的利用能夠?qū)崿F(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。但知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)中也并非沒有洛克式的 “浪費(fèi)” 。在市場(chǎng)失靈的情況下，由于交易成本過高、正外部利益無法內(nèi)化等種種原因，創(chuàng)作人與潛在使用人無法自行達(dá)成合意；此時(shí)若依靠市場(chǎng)來調(diào)整知識(shí)產(chǎn)品的分配，勢(shì)必會(huì)阻礙資源流向更有價(jià)值的主體和利用途徑，造成知識(shí)產(chǎn)品的閑置或配置不效率[19]。市場(chǎng)環(huán)境下那些原本可以發(fā)生但最終未能實(shí)現(xiàn)的有效率的資源轉(zhuǎn)移，即是洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)語境下的 “浪費(fèi)” 。根據(jù)洛克的 “禁止浪費(fèi)” 條件，當(dāng)某財(cái)產(chǎn)置于勞動(dòng)者支配下會(huì)造成浪費(fèi)時(shí)，應(yīng)該剝奪該勞動(dòng)者的控制權(quán)而將其置于共有領(lǐng)域。為了緩解可能出現(xiàn)的知識(shí)浪費(fèi)，我們要考慮在市場(chǎng)失靈條件下以制度代替市場(chǎng)來完成資源的有效配置。具體到著作權(quán)領(lǐng)域，就是限制作者對(duì)某些作品利用行為的控制。

2.市場(chǎng)失靈：洛克限制條件二在著作權(quán)領(lǐng)域的適用

（1）交易成本過高引起的市場(chǎng)失靈

用戶利用網(wǎng)絡(luò)視聽素材進(jìn)行UGC 視頻創(chuàng)作的行為符合交易成本過高引起市場(chǎng)失靈的情況。首先，許多UGC 視頻的創(chuàng)作者們不以此營利，因此其獲取權(quán)利人許可的意愿并不強(qiáng)烈；即使是以營利為目的創(chuàng)作UGC 視頻，大部分業(yè)余創(chuàng)作者的收益仍與獲取許可所需成本相去甚遠(yuǎn)。其次，與個(gè)人使用類似，UGC 視頻的創(chuàng)作群體較為分散，著作權(quán)人行使權(quán)利的成本很可能高于預(yù)期利益。最為關(guān)鍵的是，國內(nèi)尚未搭建起有效的UGC 視頻著作權(quán)交易平臺(tái)，這意味著原視聽、音樂作品的著作權(quán)人與UGC 視頻的創(chuàng)作者們沒有現(xiàn)成的市場(chǎng)渠道可以依賴，因而該交易行為的現(xiàn)實(shí)化本身就存在困難。在這一背景下，使用者漸漸養(yǎng)成不付費(fèi)的使用習(xí)慣；而在相當(dāng)長的時(shí)間里著作權(quán)人也并未對(duì)創(chuàng)作UGC視頻的作品利用行為提出侵權(quán)指控。

但交易成本過高引發(fā)的市場(chǎng)失靈并不總會(huì)導(dǎo)致洛克式 “浪費(fèi)” ，因?yàn)橐恍└咝У土氖袌?chǎng)授權(quán)機(jī)制的建立能夠治愈上述市場(chǎng)失靈情形?？紤]到市場(chǎng)今后有可能出現(xiàn)UGC 著作權(quán)許可機(jī)制，交易成本導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈并不能很好地解釋UGC 視頻創(chuàng)作的合法性。借助成熟的短視頻著作權(quán)交易平臺(tái)，著作權(quán)人可以降低授權(quán)公眾進(jìn)行UGC 創(chuàng)作的許可成本，并進(jìn)而開發(fā)出原作品的UGC 衍生市場(chǎng)；當(dāng)交易成本過高導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈被治愈時(shí)，著作權(quán)人對(duì)新興衍生市場(chǎng)的控制并不違反洛克的 “禁止浪費(fèi)” 原則。

（2）UGC視頻創(chuàng)作的正外部性判斷

在市場(chǎng)機(jī)制正常運(yùn)作的前提下，被許可人的支付意愿可衡量作品使用的社會(huì)價(jià)值；作品通常會(huì)流向更有價(jià)值的人手中，當(dāng)被許可人的支付意愿小于著作權(quán)人的報(bào)價(jià)時(shí)，知識(shí)產(chǎn)品的使用不發(fā)生轉(zhuǎn)移，因?yàn)閷⒆髌返氖褂美孓D(zhuǎn)移給被許可人并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)福利的提升。但如果被許可人的作品利用行為具有正外部性，此時(shí)私人支付意愿就會(huì)低于該行為實(shí)際產(chǎn)生的社會(huì)價(jià)值，因?yàn)榫哂型獠啃缘氖褂眯袨椋渖鐣?huì)價(jià)值等于私人價(jià)值（即支付意愿）與外部利益之和[29]。

因此，即使克服了交易成本過高的阻礙，私人市場(chǎng)的定價(jià)機(jī)制也會(huì)抑制部分有價(jià)值的資源轉(zhuǎn)移，這是由于利益的外部化造就了個(gè)人支付意愿的不足，此時(shí)僅依靠市場(chǎng)無法實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)品的有效配置，即出現(xiàn)由正外部性引發(fā)的市場(chǎng)失靈。在UGC 視頻的創(chuàng)作上，潛在使用者希望利用在先作品來創(chuàng)作具有社會(huì)價(jià)值的新作品，但其基于UCG 視頻創(chuàng)作而獲取許可的意愿，通常無法通過市場(chǎng)交易來達(dá)成，強(qiáng)制使用者履行著作權(quán)義務(wù)將會(huì)扼制網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)作動(dòng)力，進(jìn)而可能導(dǎo)致社會(huì)整體福利的減損。UGC 視頻創(chuàng)作極大地促進(jìn)了符號(hào)民主與表達(dá)自由，該創(chuàng)作行為本身即具有相當(dāng)程度的外部價(jià)值。再者，考慮用戶生成內(nèi)容的 “非職業(yè)性” 特征，除去一些顯著獲利的使用，大部分創(chuàng)作者們無法將該創(chuàng)作行為產(chǎn)生的社會(huì)效益內(nèi)化，UGC視頻創(chuàng)作的私人價(jià)值較為有限。構(gòu)思、制作一個(gè)UGC 視頻本來就需要耗費(fèi)創(chuàng)作者的時(shí)間、精力甚至（因購買剪輯設(shè)備所花費(fèi)的）財(cái)力，如果再強(qiáng)制其為自己純粹的創(chuàng)作欲買單，UGC 視頻創(chuàng)作者的支付意愿將被進(jìn)一步壓縮，這一富有社會(huì)價(jià)值的創(chuàng)作方式也將被迫終止。從社會(huì)整體利益來看，UGC 視頻創(chuàng)作行為的消減不僅使著作權(quán)人無利可圖，而且會(huì)阻礙新技術(shù)帶來的社會(huì)福利提升。

綜上，即使克服了交易成本阻礙，由于該作品使用行為存在正外部性，著作權(quán)人控制下的UGC 創(chuàng)作衍生市場(chǎng)仍會(huì)面臨市場(chǎng)失靈問題；而顯著的正外部性以及較低的私人利益又會(huì)加劇既有作品UGC 用途的閑置或利用不效率。為滿足洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)限制中的 “禁止浪費(fèi)” 條件，符合上述情形的UGC 視頻創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)的限制與例外范疇。

四、UGC 視頻創(chuàng)作納入著作權(quán)合理使用的解釋路徑

正如洛克在《論財(cái)產(chǎn)》一文中所言， “以這種方式賦予我們財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法，同樣也限制著財(cái)產(chǎn)權(quán)?！盵20]權(quán)利與限制是一體的，授予財(cái)產(chǎn)的原因同樣是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)予以限制的理由。前述限制條件本質(zhì)上都是在強(qiáng)調(diào)公共利益的保護(hù)和推進(jìn)，這與實(shí)在法判定作品利用行為的合法性時(shí)所考察的方面截然不同。我國著作權(quán)最新立法以 “不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益” 作為判斷合理使用的一般規(guī)則；司法實(shí)踐也往往更注重著作權(quán)人市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)利益是否受損的問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)在證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性時(shí)并未關(guān)注洛克有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的論述，因此在進(jìn)行作品利用行為的合法性判定時(shí)，逐漸形成了這種偏重著作權(quán)人利益、忽視公共利益判定權(quán)重的底層邏輯。

洛克有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的論述啟示我們，合理使用規(guī)則的法律適用要結(jié)合社會(huì)公共利益的考量。無獨(dú)有偶，馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)研究所發(fā)起的《平衡解釋著作權(quán)法的 “三步檢驗(yàn)法” 宣言》，在倡導(dǎo)三步檢驗(yàn)法規(guī)則解釋時(shí)同樣強(qiáng)調(diào)了公共利益的重要性[30]3《平衡解釋著作權(quán)法的 “三步檢驗(yàn)法” 宣言》第六條規(guī)定： “在解釋三步檢驗(yàn)法時(shí)，應(yīng)尊重第三方的合法利益，包括：從人權(quán)和基本自由衍生的利益；在競(jìng)爭(zhēng)方面的利益，尤其是在二級(jí)市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)利益；以及其他公共利益，尤其是在科學(xué)進(jìn)步和文化、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的利益?！薄１疚闹鲝垖?duì)UGC 視頻創(chuàng)作的合法性認(rèn)定持寬容態(tài)度，下文將結(jié)合國際著作權(quán)公約對(duì) “三步檢驗(yàn)法” 的解釋經(jīng)驗(yàn)及以上論述對(duì)我國著作權(quán)合理使用的一般規(guī)則進(jìn)行解釋。

（一）我國合理使用一般條款的解釋路徑

1. “不影響作品的正常使用”

首先明確，不是所有對(duì)作品的使用行為都屬于 “正常使用” ，否則 “正常” 一詞將失去其規(guī)范意義。根據(jù)WTO 裁決的 “歐共體訴美國著作權(quán)法違反TRIPs協(xié)定” 一案，作品的 “正常使用” 既包括目前已經(jīng)產(chǎn)生巨大或有形（tangible）利潤的使用行為，也包括一些可能具有可觀經(jīng)濟(jì)或?qū)嶋H重要性的使用行為[31]；前者（即現(xiàn)有市場(chǎng)）的劃定一般不存在問題，有關(guān) “正常使用” 的不確定性主要集中在后者，即 “可能具有重要性的使用行為” 的界定上。

從 “禁止浪費(fèi)” 原則出發(fā)，考慮市場(chǎng)失靈所引發(fā)的社會(huì)效益損失，可能重要的 “正常使用” 不應(yīng)包括某些政府認(rèn)為非?？扇〉袌?chǎng)供應(yīng)不足（under-serving）的作品利用行為，也即在市場(chǎng)調(diào)節(jié)下會(huì)出現(xiàn)市場(chǎng)失靈的使用行為[32]。再者，交易成本過高導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈存在自愈的可能，若未來能夠搭建起有效的市場(chǎng)交易機(jī)制，則此時(shí)的市場(chǎng)失靈以及由此產(chǎn)生的社會(huì)效益損失就不會(huì)一直存在。在不構(gòu)成洛克式浪費(fèi)（即始終存在的社會(huì)效益損失）的前提下，該利用行為仍有可能屬于作品的 “正常使用” 。相反，正外部性導(dǎo)致的市場(chǎng)失靈通常難以治愈，當(dāng)作品的使用能夠產(chǎn)生矚目的社會(huì)價(jià)值時(shí)，或當(dāng)具有正外部性的利用行為其私人獲利相當(dāng)有限時(shí)，考慮市場(chǎng)自身無法內(nèi)化的正外部性以及由此引發(fā)的社會(huì)整體福利的浪費(fèi)，此類作品利用行為不屬于 “正常使用” 。

其次，解釋何謂 “影響” 。 “不得影響該作品的正常使用” 這一表述源自《伯爾尼公約》和TRIPs 協(xié)定對(duì)權(quán)利限制與例外的規(guī)定，原文譯為 “不得與該作品的正常使用相沖突”4TRIPs Agreement(1971) Art.13,and Berne Convention(1971)Art.11bis(1)(iii)and 11(1)(ii).。因此，使用行為的 “影響” 除非上升到與正常使用 “相沖突” （conflict）的地步，否則仍屬于權(quán)利限制范疇。WTO 專家組認(rèn)為，所謂與正常使用相沖的行為，是指以權(quán)利人正常（normally）5值得注意的是，此處的 “正?！?并非意味著某一特定市場(chǎng)環(huán)境下著作權(quán)人的 “正常報(bào)酬” ，否則著作權(quán)人的權(quán)利行使范圍將被凍結(jié)在某個(gè)特定歷史時(shí)期；它還涵蓋部分以新技術(shù)為依托的作品利用行為，其本質(zhì)上還是以著作權(quán)人通常采用的方式來汲取經(jīng)濟(jì)利益。從作品中汲取經(jīng)濟(jì)利益的方式與其展開經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)，并因此剝奪著作權(quán)人重大或有形商業(yè)利益的使用[31]；考慮上述條件，即使該作品利用行為涉及作品的正常使用，只要使用者不與著作權(quán)人 “展開經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)且存在顯著獲利” ，該使用所造成的 “影響” 就不會(huì)上升到 “沖突” 的程度。

簡(jiǎn)言之，具有相當(dāng)正外部性的使用行為不屬于 “正常使用” ；同時(shí)，未顯著獲利的使用不會(huì) “影響” 作品的正常使用。

2. “不合理” 地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益

WTO 裁決報(bào)告顯示，如果一項(xiàng)（著作權(quán)）例外導(dǎo)致或有可能導(dǎo)致著作權(quán)人的收入遭受不合理損失，此時(shí)該例外行為就不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法利益（unreasonably prejudice the legitimate interests）；依據(jù)《伯爾尼公約指南》對(duì)復(fù)制權(quán)限制的解釋，該報(bào)告認(rèn)為在此情況下應(yīng)通過法定許可、強(qiáng)制許可等制度對(duì)著作權(quán)人遭受的不合理損害進(jìn)行補(bǔ)償[33]。在三步檢驗(yàn)法中，如果說前兩步旨在確定著作權(quán)的合理使用范圍，那么第三步更像是為了酌情維護(hù)著作權(quán)人而設(shè)的法定補(bǔ)償機(jī)制的判定要件。因此有學(xué)者提出， “不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益” 不能作為判定合理使用的完全獨(dú)立要件；但其可作為一種輔助性的判斷方法對(duì)前兩步合理使用規(guī)則的判定結(jié)果進(jìn)行微調(diào)[34]。

基于上述原因，本文在此不再對(duì) “不合理” 損害的判定標(biāo)準(zhǔn)作全面探討。但結(jié)合洛克 “足夠多且同樣好” 的財(cái)產(chǎn)限制條件，當(dāng)公眾的日常創(chuàng)作、交流行為強(qiáng)烈有賴于對(duì)他人在先表達(dá)的使用時(shí)，出于維護(hù)公眾現(xiàn)有創(chuàng)作能力與表達(dá)自由的目的，應(yīng)當(dāng)將此類作品利用行為置于公有領(lǐng)域。因此，即使豁免該使用會(huì)造成著作權(quán)人合法權(quán)益的損害，該損害也不屬于 “不合理” 范疇。

（二）UGC視頻創(chuàng)作的合理使用分析

《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（十三）項(xiàng)規(guī)定了 “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形” 能夠被認(rèn)定為合理使用，這為UGC 視頻創(chuàng)作的合理使用認(rèn)定奠定了規(guī)范基礎(chǔ)。

考慮UGC 視頻所帶來的促進(jìn)表達(dá)自由與符號(hào)民主的社會(huì)價(jià)值，其具有一定程度的正外部性；而基于用戶生成模式的 “非職業(yè)性” 特征，大部分UGC 視頻創(chuàng)作者的私人獲利相當(dāng)有限，此時(shí)該作品利用行為不屬于對(duì)原作的 “正常使用” 。但對(duì)于一些獲利較為顯著的UGC 視頻創(chuàng)作，其正外部利益能夠被有效內(nèi)化，該使用屬于對(duì)原作的 “正常使用” 。在涉及原作正常使用的情況下，該作品利用行為的使用者與著作權(quán)人通過展開經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)獲取顯著利潤，此種情形會(huì) “影響” 到作品的正常使用” 。因此，顯著獲利的UGC 視頻創(chuàng)作不屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形。

再者，UGC 視頻逐漸發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)用戶日常的溝通表達(dá)方式。當(dāng)公眾已然對(duì)這種創(chuàng)作方式形成依賴時(shí)，禁止其進(jìn)行UGC 視頻創(chuàng)作將有損公眾的信賴?yán)?、危及公眾后續(xù)的創(chuàng)作能力與表達(dá)自由。盡管UGC 視頻的產(chǎn)業(yè)價(jià)值不容小覷，社會(huì)公眾的信賴?yán)媾c創(chuàng)作自由更不可犧牲。即使將作品的UGC 用途置于公有領(lǐng)域會(huì)損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，但考慮該作品利用行為對(duì)公共利益的貢獻(xiàn)，權(quán)利人此時(shí)遭受的損害不屬于 “不合理” 范疇。由此可知，無營利目的或私人獲利相當(dāng)有限的UGC 視頻創(chuàng)作行為，既不會(huì) “影響” 原作品的正常使用，又不會(huì)對(duì)原作著作權(quán)人的合法權(quán)益造成 “不合理” 損害。

綜上所述，以他人在先作品為素材進(jìn)行的未顯著獲利的UGC 視頻創(chuàng)作屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用情形。至于顯著獲利的UGC 創(chuàng)作者，其作品利用行為應(yīng)獲得著作權(quán)人授權(quán)且支付相應(yīng)報(bào)酬，否則將構(gòu)成侵權(quán)；UGC 分享平臺(tái)作為UGC 視頻的運(yùn)營者和主要獲利方，有能力也有義務(wù)促進(jìn)著作權(quán)人與UGC創(chuàng)作者之間的平等交流與協(xié)商[35]，可通過引入在先許可模式從整體上打破著作權(quán)交易成本的壁壘，在給予著作權(quán)人一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，維護(hù)社會(huì)公眾的創(chuàng)作活力[36]。

五、結(jié)語

目前，抖音與愛奇藝已官宣達(dá)成開創(chuàng)性合作，雙方將圍繞長視頻內(nèi)容的UGC 視頻創(chuàng)作探索新的利益分配機(jī)制，但在具體合作模式上，愛奇藝與抖音在各自的《聲明》中并未透露相關(guān)內(nèi)容，部分行業(yè)專家也對(duì)UGC 視頻平臺(tái)與傳統(tǒng)視頻平臺(tái)的長期著作權(quán)合作關(guān)系持觀望態(tài)度[37]。UGC 視頻的創(chuàng)作與分享過程一般會(huì)涉及多項(xiàng)著作權(quán)，而傳統(tǒng)視頻平臺(tái)有時(shí)并非著作權(quán)人，與其合作并不能保證UGC 創(chuàng)作者獲得所有與創(chuàng)作有關(guān)的許可授權(quán)；另一方面，UGC 視頻創(chuàng)作一般以多個(gè)著作權(quán)方的視聽作品為素材，所以個(gè)別長短視頻平臺(tái)的合作無法真正實(shí)現(xiàn)公眾的UGC 視頻創(chuàng)作自由。因此本文認(rèn)為，對(duì)UGC 視頻創(chuàng)作行為的規(guī)制并不適合一刀切的 “先授權(quán)后使用” 模式，明確不同類型UGC 視頻創(chuàng)作的法律定性是對(duì)其進(jìn)行著作權(quán)規(guī)制的核心要義。

洛克財(cái)產(chǎn)權(quán)框架下的兩個(gè)限制條件為我們審視UGC 視頻創(chuàng)作的合法性提供了理論基礎(chǔ)。在著作權(quán)領(lǐng)域，運(yùn)用依賴?yán)碚摵陀嘘P(guān)市場(chǎng)失靈的經(jīng)濟(jì)分析分別對(duì)洛克限制條件 “足夠多且同樣好” 與 “禁止浪費(fèi)” 進(jìn)行闡釋，可知判斷作品利用行為是否構(gòu)成合理使用的實(shí)質(zhì)要件：一是該行為是否會(huì)有損社會(huì)公眾的信賴?yán)媾c創(chuàng)作自由；二是使用行為產(chǎn)生的正外部利益是否難以忽視。UGC 視頻創(chuàng)作行為具有法哲學(xué)上的正當(dāng)性，結(jié)合上述實(shí)質(zhì)要件對(duì)我國實(shí)在法中的合理使用一般條款進(jìn)行解釋，可將（除顯著獲利以外的）大部分UGC 視頻創(chuàng)作納入現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的合理使用范疇。而對(duì)于顯著獲利的UGC 創(chuàng)作者，則可借助UGC分享平臺(tái)與著作權(quán)人展開平等協(xié)商，以期探索出能為三方所接受的利益分配機(jī)制?；趯?duì)表達(dá)自由、符號(hào)民主以及社會(huì)福利最大化的深切期盼，應(yīng)當(dāng)對(duì)UGC視頻的合法性認(rèn)定持寬容態(tài)度。