壟斷協議達成中的組織與幫助行為

焦海濤

壟斷協議既可能由當事人自發(fā)達成，也可能在他人的組織或幫助下達成。2007年《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第16條規(guī)定“行業(yè)協會不得組織本行業(yè)的經營者”達成壟斷協議。2022年《反壟斷法》修改時，原法第16條被保留(調整為第21條)，同時新增了第19條：“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助?！边@樣一來，新《反壟斷法》中便有兩則條文涉及壟斷協議達成中的“組織”或“幫助”行為：一是行業(yè)協會的組織行為；二是經營者的組織與幫助行為。這兩則條文規(guī)定的行為類似，但又存在主體和范圍上的區(qū)分，這樣很容易帶來理解和適用上的難題。例如，經營者的組織行為與行業(yè)協會的組織行為有何不同？幫助行為與組織行為有何差異？為何2022年《反壟斷法》在組織行為之外又創(chuàng)設了幫助行為？區(qū)分組織行為與幫助行為有何意義？為何僅禁止經營者的幫助行為，而不規(guī)定行業(yè)協會的幫助行為違法？

新《反壟斷法》第19條和第21條關于組織與幫助行為的規(guī)定，核心內容可以從主體范圍、認定標準、法律性質、責任區(qū)分四個方面來理解。要準確把握組織與幫助行為的含義，妥善適用這兩則條文，也需要借助“主體—認定—性質—責任”的分析框架，并運用體系化的思維和必要的法律推理，將經營者的組織、幫助行為與行業(yè)協會的組織行為進行類比和關聯分析。

一、組織與幫助行為的主體范圍

(一)組織者與幫助者

壟斷協議大多情況下由當事人直接聯絡、溝通而達成，但隨著經營者對反壟斷法越來越熟悉，以隱蔽方式達成壟斷協議的情況越發(fā)普遍。借助第三人的組織或幫助而達成壟斷協議，可能成為當事人規(guī)避反壟斷法的手段。在特定情況下，第三人也有組織他人達成壟斷協議的需求。這里的第三人可以是各類主體，比較常見的有行業(yè)協會、行業(yè)監(jiān)管機構、協議當事人的共同客戶或共同委托人等。它們的身份多樣，可能未直接參與市場競爭，也可能就是反壟斷法上的經營者。

《反壟斷法》2022年修改之前，行業(yè)協會組織本行業(yè)經營者達成壟斷協議的行為被明確禁止。對于行政主體強制或者變相強制經營者從事壟斷行為也有禁止性規(guī)定，這體現為原《反壟斷法》第36條：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為?！毙隆斗磯艛喾ā返?4條將“強制”擴張為“強制或者變相強制”。這里雖然沒有使用“組織”或者“幫助”的提法，但“強制或者變相強制”顯然包含了主動追求、起著主導作用的含義，這與“組織”行為沒有本質區(qū)別，可以看作是一種特別的“組織”方式。

上述兩類主體之外的其他主體如普通經營者，一旦組織或者幫助他人達成壟斷協議，依據原《反壟斷法》就很難被追究法律責任。這在實踐中已有多起案件發(fā)生。例如，在“湖南婁底市保險行業(yè)價格壟斷”中，湖南省物價局經調查認定湖南婁底市保險行業(yè)協會、11家財產保險公司婁底支公司和湖南瑞特保險經紀公司共同實施了“價格聯盟”，但卻僅處罰了行業(yè)協會和保險公司，為涉案壟斷協議的達成提供幫助的湖南瑞特保險經紀有限公司并未受到任何處罰，湖南省物價局只是將其移交了有關部門處理①。又如，在“冰醋酸壟斷協議案”中，正是由于本案原料藥的批發(fā)商(“江西錦漢”)多次分別與三家當事人以電話、現場等多種方式溝通，交流冰醋酸原料藥市場行情，交換產銷量信息，才導致三家原料藥生產商達成了價格壟斷協議，但反壟斷執(zhí)法機構最終也僅處罰了三家生產商而未處罰促成壟斷協議達成的批發(fā)商②。

2022年《反壟斷法》修改新增的第19條，明確將“經營者”組織、幫助他人達成壟斷協議的行為納入規(guī)制范圍，主要目的就是彌補原《反壟斷法》的漏洞。這樣一來，不論是行業(yè)協會、行政主體還是普通經營者，都不得組織他人達成壟斷協議。以列舉方式不斷擴大組織者的范圍，雖然意圖是好的，但仍存在漏洞。例如，普通個人的組織行為如何規(guī)制？從理論上看，任何主體都不應組織或者幫助他人達成壟斷協議，因為壟斷協議本身是違法的，對一個違法行為實施組織與幫助行為，不論由誰實施，都不可能合法。因此，最好的處理方式是，在《反壟斷法》“總則”中規(guī)定，任何主體都不得組織他人從事壟斷行為或者為他人從事壟斷行為提供幫助。

(二)被組織者與被幫助者

關于組織(或幫助)的對象，新《反壟斷法》第19條和第21條的規(guī)定有所不同。第19條禁止經營者組織或幫助“其他經營者”達成壟斷協議，即不論組織或幫助的對象是誰，都屬于違法；第21條則禁止行業(yè)協會組織“本行業(yè)的經營者”達成壟斷協議，即被組織的對象是特定的。第21條之所以限于“本行業(yè)的經營者”，主要是考慮到行業(yè)協會做出的決議只能供本行業(yè)的經營者遵守，行業(yè)協會一般也只會對本行業(yè)的經營者行使管理權?；谛袠I(yè)管理實踐而做出這樣的規(guī)定本無可厚非，但法條一旦寫出來，其含義就客觀化了，人們會按照字面意思去理解，這可能帶來法律適用的狹隘化問題。例如，這里的“本行業(yè)的經營者”是否限于行業(yè)協會的會員？如果行業(yè)協會組織非會員達成壟斷協議，能否適用這里的禁止性規(guī)定？又如，行業(yè)協會組織其他行業(yè)的經營者達成壟斷協議怎么處理？盡管實踐中這種情況較為少見，可一旦出現，《反壟斷法》第21條能否適用？

從我國目前的實踐看，行業(yè)協會組織壟斷協議的情形，主要體現為制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的決定(可能表現為章程、決議、通知、標準等各種形式)供會員遵守。行業(yè)協會組織“本行業(yè)的經營者”達成壟斷協議，基本都是面向會員的。而且我國行業(yè)協會大多具有“一地一業(yè)一會”的屬性，即一個地方一個行業(yè)往往只有一個行業(yè)協會，所以“本行業(yè)的經營者”大多是行業(yè)協會的會員。不過，鑒于行業(yè)協會的加入、退出實行自愿原則，仍不排除有些經營者未加入當地的行業(yè)協會；行業(yè)協會的日常管理中，也可能出現終止某些會員資格的情形。此外，我國有些地方允許一個行業(yè)設立多個行業(yè)協會③，所以當地同行業(yè)的經營者也可能分屬不同的行業(yè)協會。在上述情況下，某個行業(yè)協會做出的決定，可能會被一些非會員遵守。特別是行業(yè)協會制定的行業(yè)標準，可能在全行業(yè)推廣。一旦這些決定或標準涉嫌構成壟斷協議，則不論被組織者是否為行業(yè)協會會員，都不應影響行業(yè)協會組織行為的違法性認定。因此，《反壟斷法》第21條所說的“本行業(yè)的經營者”，不宜被狹隘地理解為行業(yè)協會的會員。

此外，實踐中也可能出現行業(yè)協會組織其他行業(yè)的經營者達成壟斷協議的情形?；诰S護本行業(yè)利益的考慮，行業(yè)協會組織的壟斷協議可能會涉及與本行業(yè)密切相關的其他行業(yè)經營者，甚至分屬不同行業(yè)的多個行業(yè)協會之間也可能簽訂合作協議來相互組織經營者達成壟斷協議。例如，2013年云南省工商局處理的“西雙版納州旅游市場壟斷案”就是如此。本案涉及的主體范圍較廣：西雙版納州旅游協會組織了20家旅行社、2家旅游客運汽車公司、15家景區(qū)(點)、46家酒店簽訂了“自律公約”；西雙版納旅行社協會則組織了24家旅行社簽訂“自律公約”，與西雙版納州旅游飯店協會、西雙版納州景區(qū)(點)協會簽訂“合作協議”④。兩家行業(yè)協會組織的對象都具有跨行業(yè)的特點。

《反壟斷法》將行業(yè)協會組織的對象限于“本行業(yè)的經營者”，也與當前行業(yè)協會的實踐變化趨勢不相吻合。行業(yè)協會的會員通常具有同業(yè)性，即來自同一行業(yè)。我國目前大多立法都強調行業(yè)協會的同業(yè)屬性⑤，不過也有例外——《深圳經濟特區(qū)行業(yè)協會條例》就規(guī)定，行業(yè)協會可以由“同行業(yè)或者跨行業(yè)的企業(yè)、其他經濟組織以及個體工商戶自愿組成”。從實踐看，我國當前行業(yè)協會也逐漸具有了一定的開放性。某些主體的業(yè)務范圍雖然與行業(yè)協會的絕大多數會員不同，但只要具有某種相關性，也可能被吸納為行業(yè)協會會員。

基于上述理論與實踐考慮，如果將行業(yè)協會組織壟斷協議的對象限定為“本行業(yè)的經營者”，甚至進一步局限為行業(yè)協會會員，則會大大限縮《反壟斷法》第21條的適用范圍，也使得實踐中某些行業(yè)協會的組織行為難以被有效規(guī)制。

二、組織與幫助行為的認定標準

《反壟斷法》第19條、第21條的適用關鍵，是準確理解組織與幫助行為的基本含義與認定標準?！督箟艛鄥f議暫行規(guī)定》對行業(yè)協會的組織行為進行了界定；2022年6月公布的《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》則對經營者的組織與幫助行為進行了解釋。總的來說，組織與幫助行為都是促成壟斷協議達成的具體方式，僅重要程度有所區(qū)別。

(一)組織行為

新《反壟斷法》第19條和第21條分別規(guī)定了經營者的組織行為和行業(yè)協會的組織行為，兩處的表述雖然都是“組織”，但因行為主體不同，組織方式會有一定的差異。不過，在《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》中，兩種組織行為似乎具有完全不同的含義。

行業(yè)協會的組織行為在2007年《反壟斷法》中就有規(guī)定，所以《禁止壟斷協議暫行規(guī)定》中一直有解釋，《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》對此也未作修改。這里的“組織”主要被解釋為兩種方式：一是行業(yè)協會直接制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的行業(yè)協會章程、規(guī)則、決定、通知、標準等；二是行業(yè)協會召集、組織或者推動本行業(yè)的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議、決議、紀要、備忘錄等⑥。兩種方式的區(qū)別在于：第一種方式體現為行業(yè)協會的“決定”，即行業(yè)協會直接制定、發(fā)布了一份決定，供會員企業(yè)遵守；第二種方式下的協議、決議、紀要、備忘錄等，并非行業(yè)協會直接發(fā)布，而是在行業(yè)協會的召集、組織、推動下，本行業(yè)的經營者直接達成。

我國《反壟斷法》將壟斷協議分為協議、決定和其他協同行為三種類型，上述第一種方式對應的是“決定”，第二種方式對應的是“協議”。這樣一來，似乎缺少了“其他協同行為”這種形式。其實，在行業(yè)協會組織的場合下，特殊性僅在于行業(yè)協會在壟斷協議的達成中發(fā)揮了主導作用，所達成的壟斷協議仍可能表現為各種形式。因此，從協議、決定和其他協同行為這三個角度分別界定行業(yè)協會的組織行為可能更加妥當，否則極易引起理解上的分歧。也就是說，行業(yè)協會不得通過以下方式，組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議：(1)制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的決定——該決定可能體現為行業(yè)協會的章程、規(guī)則、決議、通知、意見、標準、備忘錄、自律意見等；(2)召集、推動本行業(yè)的經營者達成含有排除、限制競爭內容的協議；(3)召集、推動本行業(yè)的經營者實施協調一致的行為。

經營者的組織行為是2022年《反壟斷法》修改時的新增內容。相比于幫助行為，組織行為是指對壟斷協議的達成具有決定性或主導性作用的行為，沒有組織行為，壟斷協議不會達成?！督箟艛鄥f議規(guī)定(征求意見稿)》將經營者的組織行為主要界定為兩種情形：一是經營者雖不屬于壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；二是經營者與多個交易相對人簽訂協議，使具有競爭關系的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成壟斷協議⑦。這兩種情形的區(qū)分依據，是組織的方式體現為協議還是非協議。之所以做這樣的區(qū)分，顯然是為了回應軸輻協議的規(guī)制需要。軸輻協議的最大特點是，具有橫向競爭關系的各“輻條”之間沒有直接交流，而是分別向“軸心”傳遞信息，再由“軸心”將這些信息在“輻條”之間分享。實踐中，各“輻條”的共同交易相對人，如上游的供貨商或者下游的銷售商，非常便于充當“軸心”的角色，所以，軸輻協議常體現為若干個比較明顯的縱向協議和一個比較隱蔽的橫向壟斷協議。也就是說，“軸心”與“輻條”之間往往簽訂了縱向協議，該縱向協議也就成了“軸心”實施組織行為的主要表現。

從表面上看，上述規(guī)定更能契合軸輻協議的規(guī)制需要，但事實上具有很大的誤導性。一方面，軸輻協議中的意思聯絡，并非都通過“軸心”與“輻條”之間的縱向協議來實現，協議只是典型方式，而并非全部方式[1]。“輻條”之間以什么方式聯絡并不重要，“輻條”向“軸心”打電話、發(fā)郵件等，都可以實現意思聯絡的目的。將聯絡方式局限于協議，會大大限縮軸輻協議的范圍，反而不利于軸輻協議的規(guī)制。另一方面，《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》將第二種組織方式界定為“經營者與多個交易相對人簽訂協議”，很容易使人誤以為，這時既存在被組織者之間的橫向壟斷協議，也存在組織者與被組織者之間的縱向壟斷協議，軸輻協議是橫向壟斷協議與縱向壟斷協議的相加[2]。

對經營者組織行為的界定，也可以遵循行業(yè)協會組織行為的界定思路。如前所述，行業(yè)協會的組織行為分為三種，分別對應壟斷協議的三種形式——“決定”“協議”和“協同行為”，而第一種形式即“決定”，是行業(yè)協會獨有的，普通經營者無法通過發(fā)布“決定”的方式來實施組織行為。因此，經營者的組織行為，可以從兩個維度予以界定：(1)“協議”類，即在第三方經營者的組織下，被組織的多個經營者直接溝通，進而達成了一份明確的壟斷協議。這時，作為組織者的經營者，對他人達成壟斷協議發(fā)揮了至關重要的作用，如主動召集他人并提出倡議、提供壟斷協議范本、設定壟斷協議的核心內容等，但整個壟斷協議的溝通過程，仍由當事人直接完成。這種情形大致對應《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》所說的第一種組織。(2)“協同行為”類，即壟斷協議當事人并沒有直接交流，第三方經營者的組織作用，主要就是充當當事人意思聯絡的“媒介”，經過這種組織，當事人之間最終達成了一份“協同行為”的壟斷協議。至于第三方經營者的具體組織方式，可以是分別與多個交易相對人簽訂協議，也可以不存在這種協議。因此，這種情形包含《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》所說的第二種組織，但比后者范圍更廣。

(二)幫助行為

幫助行為是指對壟斷協議的達成起重要推動、促進作用的行為，如為壟斷協議達成提供必要的支持、創(chuàng)造關鍵性的便利條件。沒有幫助行為，壟斷協議通常也會達成，但效果會受到一定的影響。因此，與組織行為相比，幫助行為中行為人的主觀惡性和行為的實際損害效果都要輕一些。幫助行為的理解和適用，在現行《反壟斷法》中主要有兩個障礙。

第一，《反壟斷法》第19條的適用難題，主要在于認定幫助行為具有“實質性”比較困難?！斗磯艛喾ā返?9條對幫助行為的表述是“實質性幫助”，以區(qū)別于一般性幫助。增加“實質性”的限制，是為了區(qū)別被動和輕微的幫助行為，防止打擊面過寬。例如，經營者預定某賓館的會議室共謀提價，賓館的行為就不宜認定為提供了實質性幫助。不過，“實質性”是一個非常難以解釋和確定含義的概念。在2020年1月份市場監(jiān)管總局公布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》中，幫助行為并無“實質性”的限定，當時的規(guī)定是“禁止經營者組織、幫助其他經營者達成壟斷協議”。在2021年10月份公布的《反壟斷法(修正草案)》和2022年修訂的《反壟斷法》中，“幫助”一詞前均加了“實質性”的限制。

從目的解釋的角度看，“實質性幫助”的提法，意在強調幫助行為的主動性和顯著性。所謂主動性，指行為人故意、自主地為他人達成壟斷協議提供幫助，即明知他人達成的是壟斷協議而仍然主動提供幫助。這就排除了被動幫助，如在不知情的情況下被他人利用。所謂顯著性，指行為人的幫助具有較大的促進效果，而非可有可無。這尤其體現為幫助者提供了必要的、關鍵的條件。在發(fā)生實際案件時，執(zhí)法機構需要證明幫助行為具有“實質性”。

第二，《反壟斷法》第21條規(guī)定行業(yè)協會的組織行為時，并未提及“幫助”或“實質性幫助”，因此，本條的適用難題主要在于如何看待行業(yè)協會的幫助行為?！斗磯艛喾ā返?9條將“組織”與“實質性幫助”并列，意味著二者含義不同。但事實上，如果經營者為他人達成壟斷協議提供實質性幫助違法，則行業(yè)協會為本行業(yè)經營者達成壟斷協議提供實質性幫助也應當違法。因此，如果對第21條做字面理解，得出行業(yè)協會的組織行為違法而實質性幫助行為不違法的結論，可能有違基本法理，也不符合立法目的。2021年發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關于原料藥領域的反壟斷指南》就突破了原法中行業(yè)協會組織行為的限制，該指南第12條明確規(guī)定：“行業(yè)協會不得組織原料藥經營者達成壟斷協議，也不得為原料藥經營者達成壟斷協議提供便利條件?！边@里的“提供便利條件”，說的顯然就是“幫助”。

基于此，要么將行業(yè)協會的組織行為做廣義理解，以囊括實質性幫助行為，要么在后續(xù)立法或指南中補充規(guī)定行業(yè)協會的幫助行為。行業(yè)協會提供的實質性幫助，在實踐中的最典型表現是幫助經營者交流敏感性商業(yè)信息。因此，可以將行業(yè)協會的下列幫助行為納入規(guī)制范圍：(1)將敏感性商業(yè)信息的討論列入會議議程；(2)通過研討會、年會等活動或者方式，故意為本行業(yè)的經營者交換、商討敏感性商業(yè)信息提供平臺或者充當媒介；(3)要求會員上報敏感性商業(yè)信息或者收集、整理會員的敏感性商業(yè)信息，并在協會內部共享、傳閱；(4)收集協會外其他經營者的敏感性商業(yè)信息供會員參考；(5)與其他行業(yè)協會交換、商討敏感性商業(yè)信息，為會員之間或者會員與其他經營者達成、實施壟斷協議創(chuàng)造便利條件。

三、組織與幫助行為的性質認定

(一)組織與幫助行為的作用

《反壟斷法》規(guī)定壟斷協議時，區(qū)分了“達成”和“實施”兩種行為。第17條、第18條中列舉壟斷協議的具體表現時，《反壟斷法》使用了“達成”的提法，而在規(guī)定壟斷協議法律責任時，區(qū)分了“達成未實施”和“達成并實施”兩種情況。由此可知，壟斷協議的違法性僅以“達成”為條件，不要求協議的“實施”[3]，而“實施”會帶來更重的法律責任。

在禁止第三人的組織或幫助行為時，《反壟斷法》又使用了不完全一致的表述。在規(guī)定經營者的組織和幫助行為時，《反壟斷法》第19條的表述是，經營者不得組織或者幫助其他經營者“達成”壟斷協議，即組織和幫助行為指向的是壟斷協議的“達成”。在規(guī)定行業(yè)協會組織行為時，《反壟斷法》第21條的表述卻是“行業(yè)協會不得組織本行業(yè)的經營者從事本章禁止的壟斷行為”。這里又使用了另外一個概念，即“從事”。從字面上看，“從事”的含義更廣，應被解釋為包括“達成”和“實施”。這樣一來，行業(yè)協會的組織行為就比經營者的組織行為有更廣泛的指向，至少包括三種情形：組織經營者達成壟斷協議，組織經營者實施壟斷協議，組織經營者達成并實施壟斷協議。

由此可能產生新的爭議：既然《反壟斷法》第19條僅涉及壟斷協議的“達成”，那么經營者組織或幫助他人“實施”壟斷協議就不在法律的禁止范圍。不過很顯然，這樣理解同樣不符合法理，也有違立法目的。可能是考慮到了立法的局限，《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》對經營者組織和幫助行為的解釋就超出了壟斷協議的“達成”。在《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》中，組織主要是指，在壟斷協議“達成或者實施”過程中，經營者對協議的主體范圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；提供實質性幫助，包括經營者對“達成或者實施”壟斷協議提供必要的支持、創(chuàng)造關鍵性的便利條件等。

總的來說，雖然第三人組織或幫助壟斷協議的“達成”在實踐中更為常見，但組織或幫助壟斷協議“實施”的情形在特定情況下也會出現，也需要被納入規(guī)制范圍。壟斷協議“實施”中的組織(或幫助)行為，主要是指，當事人未經他人組織而已經達成了壟斷協議，但其他經營者或行業(yè)協會積極促成壟斷協議的有效實施。行業(yè)協會因具有內部管理權，在組織壟斷協議的“實施”上可能相比普通經營者更為便利。例如，行業(yè)協會可能會通過沒收保證金、限制會員權益、取消會員資格等內部懲戒措施，或者通過將壟斷協議實施情況與會員獎優(yōu)評先掛鉤等內部激勵措施，來監(jiān)督、促進、輔助本行業(yè)經營者已達成的壟斷協議的有效實施。

(二)組織者與幫助者的角色

理解《反壟斷法》第19條時，需要區(qū)分組織者、幫助者與壟斷協議當事人之間的角色差異。即便組織者、幫助者就是普通的經營者時，也不應將其視為壟斷協議的當事人[4]。第19條只是規(guī)定了壟斷協議的特殊達成方式，即第三人發(fā)揮了組織和幫助作用，組織者和幫助者只是壟斷協議的第三人。組織行為的本質，是組織他人達成壟斷協議，組織行為雖然至關重要，但壟斷協議的當事人仍是被組織者。幫助行為的本質，是為他人達成壟斷協議提供協助，被幫助者才是壟斷協議的當事人。

如前所述，《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》界定經營者的組織行為時，為了突出軸輻協議的規(guī)制需要，特別強調了經營者“與多個交易相對人簽訂協議”這種組織方式。這樣規(guī)定可能使人誤以為發(fā)揮組織作用的經營者也是軸輻協議的當事人之一。事實上，作為組織方式的“協議”，指組織者與每個橫向壟斷協議當事人分別簽訂的縱向協議，與作為被組織者的競爭者之間達成的橫向壟斷協議相互獨立且存在本質區(qū)別。假設經營者甲組織A、B、C三個競爭性企業(yè)達成了橫向壟斷協議，組織方式是分別與A、B、C簽訂縱向協議，這時橫向壟斷協議的當事人仍然是A、B、C三個企業(yè)。至于甲和A、B、C之間存在的三個縱向協議，有可能屬于反壟斷法上的縱向壟斷協議，但也可能就是普通的供貨協議或其他協議。例如，A、B、C是三個競爭性品牌的生產商，甲是它們的共同經銷商，甲如果希望A、B、C之間不再競爭，很可能在與任一方簽訂供貨合同時，透露另兩方的敏感信息。這時，甲與A、B、C之間的供貨合同，成為其組織A、B、C達成壟斷協議的主要方式，而該合同本身可能就是普通的縱向協議，未必屬于違法的縱向壟斷協議。

當然，說組織者不是壟斷協議的當事人，僅限于組織者為第三人的場合，實踐中也可能存在組織者和壟斷協議當事人的身份合而為一的情況。壟斷協議的達成方式多種多樣，在沒有第三人的組織行為，經營者直接達成壟斷協議時，不同經營者所發(fā)揮的作用也可能存在區(qū)別，如可能存在一個“組織者”。這時，組織者就是壟斷協議的當事人之一。不過，2022年《反壟斷法》修改時新增的第19條，顯然不是指這種情況。因為在上述情況下，組織者的行為性質認定與責任追究在原法中不存在任何障礙，沒有必要通過修法再額外增加一條。2022年《反壟斷法》修改時，之所以加入經營者的組織行為，顯然是為了解決實踐難題，即第三方組織者不能被視為軸輻協議的當事人，進而按照原法無法被追究法律責任。

(三)《反壟斷法》第19條與軸輻協議

《反壟斷法》新增的第19條經常被直接理解為軸輻協議的規(guī)定。應當說，在各種組織幫助型壟斷協議中，比較典型的一類是軸輻協議，但組織、幫助行為具有更豐富的內涵與外延，遠遠超出了軸輻協議的范圍。軸輻協議是一種特殊形式的壟斷協議，主要特點是，“輻條”之間沒有直接的意思聯絡，但實際上它們之間又存在共謀。這種共謀主要借助“軸心”來完成，即具有橫向競爭關系的經營者分別與“軸心”進行溝通，“軸心”將溝通的信息在不同競爭者之間傳播，最終形成競爭者之間的一致意思，壟斷協議得以達成?？梢姡S輻協議的形成，很多時候體現為“軸心”的組織或幫助，這與我國《反壟斷法》第19條的規(guī)定相吻合。

不過，基于以下兩個原因，我們不宜將《反壟斷法》第19條直接理解為軸輻協議的規(guī)定。第一，第19條規(guī)定的組織、幫助行為非常廣泛，未必就是幫助競爭者傳遞信息，因而在外延上可能會超出軸輻協議的范圍。例如，某經營者組織多個競爭性企業(yè)面對面地開會，如果參會者通過直接溝通達成了壟斷協議，這就是普通的橫向壟斷協議，而不屬于軸輻協議。第二，在軸輻協議中，“軸心”的作用是信息交換的媒介，其身份多種多樣，不一定是經營者，而《反壟斷法》第19條僅涉及經營者的組織與幫助行為。

四、組織與幫助行為的責任區(qū)分

(一)法律責任的現行規(guī)定

2022年《反壟斷法》第56條是關于壟斷協議法律責任的規(guī)定：第一款規(guī)定了壟斷協議當事人的法律責任，罰款額度主要是上一年度銷售額的1%至10%；第二款規(guī)定了經營者作為組織者、幫助者的法律責任，立法表述是“適用前款規(guī)定”；第四款規(guī)定了行業(yè)協會作為組織者的法律責任，最高罰款額度是300萬元。

本條關于組織者、幫助者法律責任的規(guī)定，具有兩個典型特點：第一，經營者作為組織者(或幫助者)時的法律責任，要遠遠超過行業(yè)協會從事組織行為時的責任幅度。之所以如此，可能并非因為經營者的組織與幫助行為相比行業(yè)協會的組織行為更加惡劣，而是經營者具有營利性收入，可以承擔更重的法律責任。第二，“適用前款規(guī)定”的表述意味著，《反壟斷法》有意將從事組織與幫助行為的經營者與壟斷協議當事人一體歸責，提高對組織、幫助行為的懲罰力度。不過，這里的“適用前款規(guī)定”，可以有兩種理解：一是組織者、幫助者與壟斷協議當事人同責，即壟斷協議當事人承擔什么樣的法律責任，組織者、幫助者就承擔什么樣的法律責任；二是在第56條第一款規(guī)定的幅度內追究組織者、幫助者的法律責任，具體責任幅度可以與壟斷協議當事人有所區(qū)別。

總的來說，《反壟斷法》第56條未再區(qū)分組織者、幫助者與壟斷協議當事人的責任差異，也沒有進一步對組織者與幫助者的法律責任做出區(qū)分。這種做法有利有弊，在加大違法行為處罰力度的同時，也可能不利于形成責任梯度。

(二)法律責任的類型化區(qū)分

基于過罰相當原則及最優(yōu)威懾的考慮，建議從以下四個方面進一步區(qū)分壟斷協議組織者、幫助者的法律責任。

1.區(qū)分組織者、幫助者與壟斷協議當事人的責任

如前所述，組織者、幫助者并非壟斷協議的當事人，組織與幫助行為雖然在壟斷協議的達成中發(fā)揮了重要作用，但壟斷協議造成的損害仍由當事人引起，因此，在原則上組織者、幫助者相比壟斷協議當事人應當承擔更輕的法律責任。《反壟斷法》第56條第二款“適用前款規(guī)定”的表述，不應被理解為組織者、幫助者與壟斷協議當事人完全同責。

不過在個案中，還需要考慮組織行為的特殊性。組織行為起著決定性、主導性作用，這與幫助行為總處于次要位置不同，因此，實踐中可能出現被組織者未必具有達成壟斷協議的自主意愿的情況。例如，在大企業(yè)的組織下，小企業(yè)可能不得不加入到壟斷協議之中。組織行為不論由誰實施，行政主體的“強制或者變相強制”也好，行業(yè)協會或者大企業(yè)的組織也罷，都可能產生事實上的強制力。這時組織者反而具有更嚴重的違法性，需要承擔更重的法律責任?？傊斑m用前款規(guī)定”的模糊表述并不能兼顧實踐中各種組織形態(tài)的差異，反壟斷執(zhí)法機構應當基于個案情況設定組織者的法律責任，而不應在被組織者責任確定后簡單將其適用于組織者。

2.區(qū)分組織者與幫助者的責任

組織者對壟斷協議的達成起著決定性或主導性作用，幫助者僅起著推動與促進作用，二者差異明顯，因此，組織者相比幫助者需要承擔更重的法律責任。《反壟斷法》第56條將組織者與幫助者的法律責任一并表述為“適用前款規(guī)定”，容易使人理解為二者法律責任相同。從行為性質角度看，區(qū)分組織與幫助行為沒有意義，因為既然幫助行為都違法，舉輕以明重，組織行為肯定違法，所以區(qū)分組織與幫助行為的必要性和意義主要在于責任設定。但遺憾的是，我國現行立法并沒有在責任設定上對二者做出區(qū)分。這個問題的解決只能期待反壟斷執(zhí)法機構的個案裁量。

3.合理設定行業(yè)協會組織行為的責任

現行立法已經考慮到了行業(yè)協會身份的特殊性，對經營者和行業(yè)協會作為組織者時的責任做了區(qū)分，但對行業(yè)協會組織行為的追責，目前還存在一些亟待解決的問題。

一是行業(yè)協會組織壟斷協議“實施”時的責任承擔問題。根據《反壟斷法》第21條，行業(yè)協會也不得組織壟斷協議的“實施”，但《反壟斷法》第56條規(guī)定行業(yè)協會責任時，僅涉及行業(yè)協會“組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議”的情形，法律責任和行為模式之間出現了脫節(jié)[5]。

二是追究行業(yè)協會責任還可能涉及會員企業(yè)兜底的問題。2022年《反壟斷法》大幅度地提高了行業(yè)協會的罰款上限，由之前的50萬元提高到300萬元。這對威懾行業(yè)協會具有重要作用，但也可能引發(fā)另一個問題：行業(yè)協會財產不足以承擔罰款責任時怎么處理？對此，歐盟1/2003號條例提供的解決方法是：當對行業(yè)協會處以罰款且該行業(yè)協會沒有支付能力時，行業(yè)協會有義務從其會員那里收集款項以支付罰款；如果該款項沒有在歐盟委員會規(guī)定的期限內向行業(yè)協會支付，則委員會可以要求任何參與行業(yè)協會決策的成員企業(yè)直接支付該罰款；為確保罰款全額繳納，若后續(xù)再有需要，委員會還可以要求積極參與壟斷行為的任何會員繳納該部分罰款⑧。也就是說，當行業(yè)協會財產不足以繳納全部罰款時，承擔決策責任的會員優(yōu)先補繳；仍有待繳款項的，參與壟斷行為的會員繼續(xù)繳納。這種做法能夠對企業(yè)利用行業(yè)協會達成壟斷協議起到較好的遏制作用。行業(yè)協會雖然大多情況下是獨立法人，但其本質是經營者聯合體，且行業(yè)協會背后的操控者通常是部分大企業(yè)。如果行業(yè)協會沒有支付能力，剩下的罰款責任就不再承擔，則經營者可能會人為地控制行業(yè)協會的獨立經費。因此，由行業(yè)協會背后的經營者來承擔剩下的罰款責任，既具有正當性，也是防止經營者逃脫責任的重要手段。

4.妥善設定行業(yè)協會作為組織者時被組織經營者的責任

《反壟斷法》第56條對行業(yè)協會組織的壟斷協議案件，是否需要同時處罰行業(yè)協會和協會會員沒有做出明確規(guī)定。這涉及在處理行業(yè)協會組織行為時，采用單罰制還是雙罰制的選擇問題。單罰制指僅處罰作為組織者的行業(yè)協會，雙罰制指同時處罰行業(yè)協會和會員。

對于該問題，實踐中各地反壟斷執(zhí)法機構采取的標準并不統(tǒng)一，在采取單罰制或者雙罰制時，也并沒有進行充分的論證說理。例如，在聯合抵制的橫向壟斷協議案件中，部分執(zhí)法機構僅處罰了行業(yè)協會，對參與的會員沒有進行處罰，“廣州市番禺動漫游藝行業(yè)協會聯合抵制交易案”“淮南市貨運商會聯合抵制案”都是如此；但在“巴林左旗餐飲行業(yè)商會聯合抵制案”中，內蒙古自治區(qū)市場監(jiān)督管理局則對巴林左旗餐飲行業(yè)商會和參與聯合抵制的會員均進行了處罰，但這三起案件在案情方面并沒有明顯的區(qū)別。

單罰行業(yè)協會、不處罰作為壟斷協議當事人的經營者，可能在立法上站不住腳。一方面，行業(yè)協會一旦完成組織行為，如發(fā)布一份供會員企業(yè)遵守的決議，只要該決議以行業(yè)協會名義發(fā)布，就被推定為代表會員意志，這意味著會員企業(yè)之間已經“達成”了壟斷協議。按照我國《反壟斷法》，壟斷協議只要達成就屬違法，不論協議是否實施。另一方面，一旦協議被實施了，則不論行業(yè)協會的組織作用多么重要，壟斷協議的損害后果最終也是由參與協議的會員企業(yè)造成，不處罰會員企業(yè)不僅有違《反壟斷法》規(guī)定，也有不公平之嫌。

不過，簡單地采用雙罰制，也會面臨一些問題：其一，行業(yè)協會的部分決議可能僅代表大企業(yè)意志，小企業(yè)未必認同或者能從中受益。行業(yè)協會決議可能以投票方式通過，當其制定、發(fā)布含有排除、限制競爭內容的決定時，部分小企業(yè)會員未必能對決議的達成起到積極作用，甚至還可能在決議中投反對票，或者在決議發(fā)布后，從未實施過決議中要求的壟斷行為。這種情況下，處罰這部分會員企業(yè)的正當性可能是存疑的。其二，由于我國行業(yè)協會存在“一地一業(yè)一會”的客觀情況，部分行業(yè)協會的會員包含了本區(qū)域內的大多數甚至所有經營者，會員數量龐大，可能動輒上百，在這種情況下如果處罰所有會員，則難免“誤傷”，也可能引發(fā)難以預計的社會效果，甚至面臨操作性問題，例如，對于反壟斷執(zhí)法機構來說，執(zhí)法過程中的調查取證、文書起草可能工作量過大。

基于上述考慮，可以原則上采取雙罰制，但同時保留一些例外。具體而言，行業(yè)協會組織本行業(yè)的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執(zhí)法機構原則上依照《反壟斷法》第56條的規(guī)定同時對行業(yè)協會及經營者予以處罰；如果經營者能夠證明其對壟斷協議的達成不知情或者在壟斷協議的達成過程中持抵制態(tài)度，且未實施所達成的壟斷協議的，反壟斷執(zhí)法機構可以依法對該經營者從輕、減輕或者免予處罰。需要注意的是，能夠被“從輕、減輕或者免予處罰”的經營者，必須未實施所達成的壟斷協議，一旦其已經實施該壟斷協議，則應當依據《反壟斷法》受到相應的更重處罰。

結 論

2022年《反壟斷法》修改時雖然新增了第19條，對經營者組織、幫助他人達成壟斷協議的行為做出規(guī)定，但行業(yè)協會組織本行業(yè)經營者達成壟斷協議的規(guī)定在原法中一直存在，在新法中僅調整為第21條，內容未做任何修改。兩種行為都涉及“組織”行為，卻由兩則條文規(guī)定，且一個包含“實質性幫助”，另一個不包含，這種規(guī)定方式使得對于組織、幫助行為的理解與適用面臨很大障礙。要準確理解《反壟斷法》中組織、幫助行為的含義，并妥善適用新法規(guī)定，一方面需要將這兩則條文放在一起進行體系化的解釋，另一方面也需要結合基本法理和反壟斷法的立法目的，對組織與幫助行為的主體、對象、方式、作用等進行適度的擴展，并合理定位組織與幫助行為的法律性質，妥善設定組織與幫助行為的法律責任。

如果立足于字面含義，《反壟斷法》第19條和第21條對組織、幫助行為的規(guī)定，范圍都較為狹窄。這不利于規(guī)制實踐中形式多變的組織或幫助行為。從主體層面看，不管組織者、幫助者是經營者、行業(yè)協會、行政主體還是其他任何主體，組織或者幫助他人達成壟斷協議都應當被禁止；被組織者、被幫助者不論是行業(yè)協會的會員還是非會員、處在本行業(yè)還是外行業(yè)，都不影響行業(yè)協會組織或幫助行為的違法性。立法上更需要的是一般性規(guī)定，而非主體羅列。從行為表現看，組織與幫助行為的區(qū)分僅在于程度不同，而不在于性質差異，在法理上不可能存在經營者的幫助行為違法，行業(yè)協會的幫助行為卻合法的情況。不論組織、幫助的是壟斷協議的“達成”還是“實施”，都不應影響組織、幫助行為的性質認定：如果組織、幫助壟斷協議的“達成”違法，組織、幫助壟斷協議“實施”也不可能合法。在第三方的組織或幫助之下，經營者之間可能會達成一個明確的“協議”，也可能會實施協調一致的行動，行業(yè)協會的組織還可能導致壟斷協議以“決定”的形式存在，但不論壟斷協議的外在形式如何，組織者、幫助者的角色都是第三人，而非壟斷協議的當事人。

追究組織者、幫助者的法律責任，要堅持區(qū)分原則。一方面要將其與壟斷協議當事人做出區(qū)分，組織者、幫助者的法律責任原則上要較壟斷協議當事人更輕，但在特定情形下，組織者可能要承擔更重的法律責任；另一方面，組織者的惡性要比幫助者嚴重，因此需要承擔更重的法律責任。此外，行業(yè)協會的身份較為特殊，追究行業(yè)協會組織行為的法律責任，一般不能僅以行業(yè)協會的自身財產為限，必要時可以追究行業(yè)協會背后的實際控制者或其他違法會員的補繳責任。同時，如果行業(yè)協會被大企業(yè)控制，小企業(yè)被迫達成壟斷協議且未付諸實施，則也可以考慮對這些小企業(yè)從輕、減輕或者免除法律責任。

注釋

①肖建生：《湘首例價格壟斷案查處，婁底保險業(yè)被罰229萬》，https://hnrb.voc.com.cn/article/201212/201212282319146192.html，最后訪問日期2022年12月12日。②國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書，國市監(jiān)處〔2018〕17號、18號、19號。③例如，《深圳經濟特區(qū)行業(yè)協會條例》(2013年頒布，2019年修改)第11條規(guī)定了設立行業(yè)協會應當符合的條件，其中第(七)項是“同級行政區(qū)域內已設立的相同行業(yè)協會少于三家”。這意味著深圳市允許同級行政區(qū)域內一個行業(yè)可以設立三家類似的行業(yè)協會。我國也有學者提出應當廢除“一業(yè)一會”的做法，推進“一業(yè)多會”改革，參見易繼明：《論行業(yè)協會的市場化改革》，《法學家》2014年第4期。④原國家工商行政管理總局競爭執(zhí)法公告2013年第12號“云南省西雙版納州旅游協會、西雙版納州旅行社協會組織本行業(yè)經營者從事壟斷協議案”，工商行政管理機關行政處罰決定書：云工商競爭處字(2013)第01號、第02號。⑤以下文件都對行業(yè)協會進行了界定，且強調會員來自同一行業(yè)：國家市場監(jiān)督管理總局《禁止壟斷協議暫行規(guī)定》(2019)、國家發(fā)改委《行業(yè)協會價格行為指南》(2017)、《上海市促進行業(yè)協會發(fā)展規(guī)定》(2002年頒布，2010年修正)、《無錫市促進行業(yè)協會發(fā)展條例》(2003年頒布，2014年修正)、《廣東省行業(yè)協會條例》(2005年頒布)、《江蘇省行業(yè)協會條例》(2011年頒布、2017年修正)、《云南省行業(yè)協會條例》(2012年頒布)。⑥參見《禁止壟斷協議暫行規(guī)定》第14條。不過，第二種方式的立法規(guī)定是“召集、組織或者推動……”，表述上略有不妥。被界定項是“組織”，而界定的內容中也包含“組織”且“組織”與“召集”“推定”并列，這會人為創(chuàng)造出一個廣義“組織”和一個狹義“組織”。⑦《禁止壟斷協議規(guī)定(征求意見稿)》還有一個兜底項，即“(三)通過其他方式組織其他經營者達成壟斷協議”。不過，協議類和非協議類的二分，實際上已經窮盡了“組織”的全部含義。⑧Council Regulation(EC)No 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, Art.23(4).