單一行為論視域下強(qiáng)奸罪實行行為的限縮解釋

鄭天城 李紫陽

（1.廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005，2.東北財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116025）

一、問題意識

“二人以上輪奸的”是我國刑法第236條第3款第4項規(guī)定的強(qiáng)奸罪加重處罰情節(jié)之一，從法條用語的表述來看，該條屬于簡單的加重罪狀，其突出特點是凝練概括，避免煩瑣。但也正是由于該罪狀過于簡單，使得人們難以全面理解、掌握條文含義，不僅對罪刑法定原則的明確性帶來沖擊，同時也削弱了對司法實踐的指導(dǎo)功能。如果解釋者不對簡單罪狀進(jìn)行規(guī)范上的限定，其用語本身固有的模糊性、條文含義的不周延性以及加重情節(jié)所配備的超高法定刑，將會使人們極易陷入刑事制裁的風(fēng)險之中。

為了使該條罪狀的適用范圍得以限縮，刑法理論一般將“二人以上輪奸”定位為強(qiáng)奸罪的共同正犯，即兩名以上男性共同對同一婦女（或幼女）實施的輪流奸淫行為。雖然這一定義已經(jīng)獲得理論和實務(wù)上的基本認(rèn)同，但對于處理一些特殊的輪奸案件仍顯得捉襟見肘。例如，兩人以上共謀輪奸，有人奸淫得逞而有人未得逞的，未得逞者的犯罪形態(tài)如何認(rèn)定？是否屬于強(qiáng)奸既遂，是否構(gòu)成輪奸，是否屬于輪奸既遂，是否可能存在中止、未遂形態(tài)？這些問題不僅在理論上缺乏統(tǒng)一定論，而且司法實務(wù)的處理方式也顯得比較混亂。茲舉三例以示說明。

案例1：2003年4月28日晚，被告人唐某、楊某從A市某娛樂場所將已經(jīng)處于深度醉酒狀態(tài)的被害人王某拖拽至該市B區(qū)的一家浴室。在浴室包間內(nèi)，唐某、楊某趁王某酒醉無知覺、無反抗能力之機(jī)，先后對其實施奸淫。唐某在對王某實施奸淫的過程中，由于其飲酒過多未能得逞；楊某奸淫得逞。

案例2：2003年7月26日晚，被告人林某明伙同呂某飛、林某忠（均另案處理）將被害人林某（智障少女）硬拉上車，然后載到人跡罕至之處，要求與林某發(fā)生性關(guān)系。遭到拒絕后，三人強(qiáng)行脫掉林某內(nèi)外褲，欲行強(qiáng)奸。因林某激烈反抗而未能得逞。隨后被告人林某明將林某載到林某忠家，采用口咬臉部和肩部的暴力方式，強(qiáng)行與林某發(fā)生了性關(guān)系①。

案例3：2009年10月18日晚，玄某將被害人帶至被告人劉某居住處，采用暴力、威脅的手段多次對被害人實施強(qiáng)奸行為。2009年10月20日凌晨，被告人劉某、孫某、朱某伙同錢某（另案處理）經(jīng)預(yù)謀后，采用脅迫手段對被害人實施輪奸行為。其間，孫某、朱某因其身體原因與被害人發(fā)生性關(guān)系未逞②。

在上述案例中，有的法院采取了積極嚴(yán)打的態(tài)度，對各行為人均以強(qiáng)奸罪既遂認(rèn)定，同時適用輪奸情節(jié)予以處罰；有的法院則持慎重認(rèn)定的態(tài)度，雖然認(rèn)定各行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂，但不適用輪奸情節(jié)；還有的法院則持相對否定的態(tài)度，主張各行為人的犯罪形態(tài)應(yīng)進(jìn)行個別判斷，因意外以外原因未實施奸淫者屬于強(qiáng)奸未遂，但適用輪奸情節(jié)。不難看出，司法實務(wù)在強(qiáng)奸的行為性質(zhì)、既遂標(biāo)準(zhǔn)以及輪奸的屬性等問題上仍存在不同理解，這種理解差異不僅決定著對行為人能否適用加重處罰情節(jié)，更決定著罪刑相適應(yīng)原則在司法實踐中能否進(jìn)行貫徹和落實。本文認(rèn)為，輪奸問題的理論分歧和實踐混亂的本質(zhì)原因在于，現(xiàn)有的理論研究依然是圍繞“強(qiáng)奸罪屬于復(fù)合行為犯”這一中心框架進(jìn)行，在解決方案上很難有質(zhì)的突破。正是看到這一現(xiàn)象，筆者嘗試以“單一行為論”的視角，重新審視強(qiáng)奸罪的實行行為，以期對強(qiáng)奸罪疑難案例的處理有所助益。

二、否定“強(qiáng)奸罪屬于復(fù)合行為犯”論

學(xué)界主流觀點將強(qiáng)奸罪界定為“復(fù)合行為犯”，即強(qiáng)奸罪是由手段行為（暴力、脅迫或其他方法）與目的行為（與被害婦女發(fā)生性關(guān)系）組合而成?！斑`背婦女意志和采取暴力、脅迫等手段，是強(qiáng)奸罪本質(zhì)特征中兩個不可分割的組成部分。違背婦女意志是強(qiáng)奸罪的實質(zhì)，手段行為對被害婦女人身、精神的強(qiáng)制性，是其實質(zhì)的外部表現(xiàn)?！保?］466然而，在本文看來，強(qiáng)奸罪的實行行為并不符合復(fù)合行為犯的構(gòu)造。

（一）復(fù)合行為犯的基本界定

復(fù)合行為犯，亦稱“復(fù)行為犯”，是指某一犯罪的客觀方面是由復(fù)合行為構(gòu)成的［2］540。我國刑法理論對復(fù)合行為犯的定義主要有以下幾種：

其一，復(fù)合行為犯是由兩個及兩個以上的實行行為構(gòu)成的［3］76。該觀點將構(gòu)成要素行為等同于實行行為，但構(gòu)成要素行為是否能承擔(dān)起實行行為的功能值得商榷。例如，誣告陷害罪是典型的復(fù)合行為犯，其實行行為是由捏造犯罪事實（手段行為）和向司法機(jī)關(guān)告發(fā)（目的行為）構(gòu)成。“捏造犯罪事實”和“向司法機(jī)關(guān)告發(fā)”就是構(gòu)成要素行為，缺少其中任何一個行為，都無法構(gòu)成誣告陷害罪。刑法理論一般認(rèn)為，實行行為是指對法益產(chǎn)生現(xiàn)實性、緊迫性侵害的行為，而單純的捏造犯罪事實或向司法機(jī)關(guān)告發(fā)都不可能侵害“司法機(jī)關(guān)正常的工作秩序”這一法益，那么這二者都不可能是實行行為，只能是構(gòu)成要素行為。該觀點實際上是將構(gòu)成要素行為（下位概念）替換為實行行為（上位概念），其不合理之處顯而易見。

其二，主張復(fù)合行為犯是由兩個以上的不獨立構(gòu)成犯罪的實行行為構(gòu)成的［4］。該觀點否認(rèn)了將構(gòu)成要素行為視為實行行為的做法，并作出相應(yīng)修正。在其看來，復(fù)合行為犯不是數(shù)個實行行為的簡單疊加，而是由數(shù)個不獨立構(gòu)成犯罪的實行行為構(gòu)成。與第一種觀點相比，該觀點雖然在實行行為前加上了“不獨立構(gòu)成犯罪”的表述以示限定，但依然沒有脫離“實行行為”這一規(guī)范要素的桎梏，反而更顯得語焉不詳。例如，將搶劫罪中的“暴力、脅迫或其他方法”和“劫取財物”兩個行為獨立來看，都可能被評價為犯罪行為。就暴力、脅迫手段而言，如果達(dá)到輕傷以上級別，完全可以評價為故意傷害（致死）、故意殺人罪；就劫取財物而言，也可能評價為盜竊、侵占等犯罪，僅用“不獨立構(gòu)成犯罪”這一表述難以令人信服。唯一合理的解釋是，“不獨立構(gòu)成犯罪”并非不獨立構(gòu)成其他犯罪，而是不能獨立構(gòu)成該復(fù)合行為犯。正如行為人僅僅采用暴力、脅迫手段或單純的劫取財物行為都不可能構(gòu)成搶劫罪?；谶@一行為特點，刑法分則才以法條的形式將緊密聯(lián)系的兩個行為結(jié)合成一種犯罪形態(tài)，而并非認(rèn)為二者不能單獨被評價為犯罪?？梢?，此觀點在邏輯層面上難以自洽。

其三，復(fù)合行為犯是由數(shù)個異質(zhì)且不獨立成罪行為所構(gòu)成的［5］75。該觀點在前兩種觀點的基礎(chǔ)上作了更為全面的闡述，并用“異質(zhì)性”這一表述區(qū)分構(gòu)成要素行為與實行行為，這無疑更具規(guī)范性。但遺憾的是，從字面含義上看，“異質(zhì)性”似乎僅體現(xiàn)了實行行為內(nèi)部數(shù)個構(gòu)成要素行為之間的區(qū)別，卻未能體現(xiàn)它們之間的聯(lián)系。以招搖撞騙罪為例，正是基于對國家機(jī)關(guān)工作人員的信賴，被害人的心理防線更為薄弱，個人財產(chǎn)也更容易遭受損失，因此該罪也被認(rèn)為是侵犯了國家機(jī)關(guān)的威信［6］920。既然如此，我們就不能忽視“假冒國家機(jī)關(guān)工作人員的身份”與“詐騙活動”之間的密切關(guān)聯(lián)性。

綜上所述，本文認(rèn)為，復(fù)合行為犯必須具備規(guī)范性、整體性、復(fù)數(shù)性這三個特征。所謂規(guī)范性是指復(fù)合行為犯內(nèi)部的各個構(gòu)成要素行為都必須是刑法分則所明文規(guī)定的，這也是復(fù)合行為犯與自然意義上的行為疊加現(xiàn)象加以區(qū)分的關(guān)鍵因素。所謂整體性是指各個構(gòu)成要素行為之間緊密聯(lián)系，不可分割。如搶劫罪中的“暴力、脅迫手段”和“劫取財物”就是相互依存的關(guān)系，欠缺其中的任何一環(huán)都不能構(gòu)成該罪。所謂復(fù)數(shù)性是指復(fù)合行為必須是由兩個及兩個以上構(gòu)成要素行為組合而成，這也是與單一行為犯加以區(qū)別的典型要素。由于復(fù)合行為內(nèi)部存在數(shù)個構(gòu)成要素行為，彼此相互配合，共同指向侵害相同或不同的法益，法條才將其統(tǒng)一規(guī)定為一種犯罪形態(tài)。綜上所述，本文認(rèn)同的“復(fù)合行為犯”的概念是指依據(jù)刑法分則明文規(guī)定，由兩個及兩個以上密切聯(lián)系的構(gòu)成要素行為組合而成的一個實行行為所構(gòu)成的犯罪形態(tài)。如果一個實行行為中只包含一個構(gòu)成要素行為，則屬于“單一行為犯”。

（二）強(qiáng)奸罪不屬于復(fù)合行為犯

判斷某一具體罪名是否屬于復(fù)合行為犯，可以遵循如下步驟：首先，從某一具體罪名中篩選出構(gòu)成要素行為，如搶劫罪的構(gòu)成要素行為包含“暴力、脅迫或其他方法”和“劫取財物”。其次，嘗試將數(shù)個構(gòu)成要素行為進(jìn)行剝離，如果分離之后的某一構(gòu)成要素行為能夠獨立構(gòu)成該罪的實行行為，不需要與另外構(gòu)成要素行為進(jìn)行結(jié)合，則該罪屬于單一行為犯；反之，則屬于復(fù)合行為犯。例如，將誣告陷害罪中的“捏造犯罪事實”和“向司法機(jī)關(guān)告發(fā)”進(jìn)行剝離，無論是單純的“捏造犯罪事實”還是“向司法機(jī)關(guān)告發(fā)”都不足以對司法機(jī)關(guān)正常的工作秩序造成現(xiàn)實性、緊迫性的危險，必須將二者結(jié)合才具有法益侵害的可能性，因此，誣告陷害罪就是典型的復(fù)合行為犯。

我們同樣可以運用這一方法來檢驗強(qiáng)奸罪。眾所周知，強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要素行為包含“暴力、脅迫或其他手段”和“奸淫婦女”。倘若將二者進(jìn)行剝離，不難發(fā)現(xiàn)，就前者而言，哪怕行為人具有奸淫的主觀意圖，但客觀上僅采取暴力、脅迫等手段壓制婦女反抗的，也很難認(rèn)定其行為對婦女的性自主權(quán)造成了緊迫性的威脅。就后者而言，行為人未采取暴力、脅迫等手段，與婦女發(fā)生性關(guān)系的，是否有成立強(qiáng)奸罪的余地？本文持肯定回答。這是因為，強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的真正法益是婦女的性交自主權(quán)，即便行為人未采取暴力、脅迫或其他手段壓制被害婦女反抗，但只要事后證明發(fā)生性關(guān)系是違背婦女意志的，依然能夠成立強(qiáng)奸罪。既然“暴力、脅迫或其他手段”和“奸淫婦女”這兩個構(gòu)成要素行為是可以相分離的，并非必須組合在一起才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的實行行為，那么這表明，強(qiáng)奸罪不是所謂的復(fù)合行為犯，而是單一行為犯。強(qiáng)奸罪真正的實行行為是奸淫行為，至于先前的暴力、脅迫等手段依具體情況視為強(qiáng)奸罪的預(yù)備行為。

三、單一行為論視域下強(qiáng)奸罪實行行為的限縮解釋

“在結(jié)果犯中，實行行為是具有發(fā)生各犯罪類型中所規(guī)定的結(jié)果的危險性的行為?！保?］66-67作為強(qiáng)奸罪的實行行為，“違反婦女意志發(fā)生性關(guān)系的行為”必須是類型性地侵犯婦女性自決權(quán)的行為，不具有侵犯性自決權(quán)危險性的行為，不能視為“強(qiáng)奸行為”。如前文所述，既然單純的暴力、脅迫行為不能被視作強(qiáng)奸罪的實行行為，那么是否意味著強(qiáng)奸罪的實行行為僅包括奸淫行為？換言之，強(qiáng)奸罪屬于單一行為犯？本文持肯定意見，并從以下四個方面展開論證。

（一）強(qiáng)奸罪屬于親手犯

親手犯又稱為“己手犯”，是指某些只能由行為人親手實施，而不能以間接正犯的形式構(gòu)成的犯罪類型。“親手犯”這一概念最早由德國學(xué)者賓丁提出，在其看來，只有那些在構(gòu)成要件中親自充當(dāng)核心角色的人，才是犯罪的實行人［8］87。例如，只有用自己的雙腳逃離監(jiān)管場所的人，才能被視為脫逃罪的正犯。之后，德國刑法理論逐漸認(rèn)可這一概念。在日本，前田雅英、內(nèi)藤謙、山口厚等學(xué)者也都在著述中用大量篇幅介紹親手犯。在我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者對這一概念公開表示支持［9］159-161。晚近以來，鑒于對我國強(qiáng)奸罪法定刑配置總體偏高立法現(xiàn)實的考慮，也有不少學(xué)者提倡將親手犯理論引入強(qiáng)奸罪進(jìn)行研究，在解釋論層面實現(xiàn)對強(qiáng)奸罪的量刑收縮［10］。本文主張強(qiáng)奸罪是親手犯，主要是基于以下理由：

一是，男女雙方的生理構(gòu)造決定了只有男性才可能具有實施構(gòu)成要件行為（奸淫行為）的可能性。盡管女性可能實施暴力、脅迫等手段行為，但是奸淫行為具有不可替代性，只能由男性負(fù)責(zé)實施。從這一角度看，女性只能成為強(qiáng)奸罪的教唆犯或者幫助犯，而不可能成為強(qiáng)奸罪的間接正犯。

二是，強(qiáng)奸罪的成立要求行為人必須具備“奸淫意圖”，亦即行為人只有通過強(qiáng)奸行為才能滿足自己的奸淫目的。但是該奸淫目的同樣具有不可替代性，不可能由他人代為感知。在輪奸場合即是如此，A正犯實現(xiàn)其奸淫目的不能認(rèn)為B正犯同樣實現(xiàn)了奸淫目的。可能有人會提出反駁：如果將強(qiáng)奸罪視為親手犯，那么強(qiáng)制猥褻罪也應(yīng)當(dāng)是親手犯，因為強(qiáng)制猥褻罪的成立要求行為人具備滿足性欲的內(nèi)心傾向。然而，“奸淫目的”和“滿足性欲”并不能等同視之，行為人完全可以強(qiáng)迫他人猥褻婦女，以此達(dá)到尋求刺激、滿足性欲的主觀目的。例如，甲以揭發(fā)隱私為由強(qiáng)迫乙去猥褻婦女丙，并要求乙拍下視頻供自己觀看。乙害怕，遂依照甲的指令對丙實施了猥褻行為。在上述假設(shè)場合，甲成立強(qiáng)制猥褻罪的間接正犯并不存在任何障礙。相反，若甲指使乙去強(qiáng)奸丙，只能成立強(qiáng)奸罪的教唆犯，而不可能是強(qiáng)奸罪的間接正犯。這表明，強(qiáng)奸罪必須是直接針對被害人實施，而強(qiáng)制猥褻罪則可以采用間接的方式。

（二）強(qiáng)奸罪指向的核心法益是性交自決權(quán)

刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，如果行為沒有侵犯到法益，也就不可能構(gòu)成犯罪［11］360。判斷強(qiáng)奸罪屬于復(fù)合行為犯還是單一行為犯，首先必須明確這樣一個問題：強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益究竟是什么？

通說認(rèn)為，強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是性自主決定權(quán)。但對于性自主決定權(quán)的內(nèi)涵卻有不同認(rèn)識。有的學(xué)者認(rèn)為性自主決定權(quán)是指婦女能夠根據(jù)自己的意志選擇“與誰發(fā)生性交”或“采用何種方式發(fā)生性交”［6］777。有的學(xué)者則主張，性自主決定權(quán)更多體現(xiàn)的是婦女的性自由不可侵犯的權(quán)利，亦即婦女有權(quán)拒絕與合法配偶之外的男子發(fā)生性關(guān)系［12］20。有的學(xué)者則提出，性自主決定權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)是指婦女的性貞操?！斑@里的‘貞操權(quán)’，不是相對于男性或者相對于其他個體的貞操，而是女性自身的貞操，是女性自身性自主權(quán)的核心體現(xiàn)?！保?0］有的學(xué)者認(rèn)為，除了性自主決定權(quán)外，強(qiáng)奸罪保護(hù)法益還包括性的身心安寧。前者用于判斷強(qiáng)奸行為的違法性，后者作為“是否違背婦女意志”的核心意涵［13］。還有的學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的法益侵害在于性傷害，這里的“傷害”包括身體傷害和心理傷害［14］。本文認(rèn)為，強(qiáng)奸罪指向的核心刑法法益應(yīng)該是性交自主權(quán)，而不可能是性貞操權(quán)、性的身心安寧或是性傷害。理由在于：

首先，“性貞操”作為傳統(tǒng)男權(quán)社會遺留下的產(chǎn)物，本身就帶有男女不平等的屬性。即便是在現(xiàn)代文明社會，男性主導(dǎo)的貞操觀依然處于強(qiáng)勢地位，若將“性貞操權(quán)”作為強(qiáng)奸罪的法益，不僅會導(dǎo)致女性獨立地位的缺失，更不利于保護(hù)其合法的性權(quán)益。以婚內(nèi)強(qiáng)奸為例，由于女性在兩性關(guān)系中長期處于被動地位，在丈夫?qū)嵤?qiáng)迫性行為時，往往難以被認(rèn)定性權(quán)益受到侵害，進(jìn)而否定強(qiáng)奸罪的成立。這種不當(dāng)結(jié)論正是“男性處于性行為支配地位”傳統(tǒng)觀念下的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

其次，“性的身心安寧”這一概念過于抽象，難以對強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件作出合理解釋。例如，在昏醉型強(qiáng)奸罪的場合，被害婦女處于失去意識的狀態(tài)，對遭受的性侵犯難以察覺，甚至不可能感受到羞恥或難堪。倘若以婦女“性的身心安寧”沒有受到侵犯為由，進(jìn)而推出“發(fā)生性關(guān)系不違背婦女意志”這一結(jié)論，顯然是荒謬的。除此之外，“性的身心安寧”從本質(zhì)上來說是一種身體和心理的雙重感知，是主觀精神世界的內(nèi)容，難以通過客觀構(gòu)成要件予以定型。

再次，將強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益界定為“性傷害”將會極度擴(kuò)張性行為的成立范圍，任何對被害婦女造成生理或心理傷害的性行為都可能成為強(qiáng)奸行為，使得強(qiáng)奸罪和其他關(guān)聯(lián)罪名之間出現(xiàn)沖突。例如，強(qiáng)奸罪（未遂）和強(qiáng)制猥褻罪在客觀方面都可以表現(xiàn)為暴力、脅迫等形式，如果不考察是否具備滿足性欲這一內(nèi)心傾向，很可能將“強(qiáng)奸”認(rèn)定為“猥褻”。

最后，將強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益理解為“性交自決權(quán)”，一方面能夠最大限度實現(xiàn)男女性權(quán)益的平等保護(hù)。在婚內(nèi)強(qiáng)奸的場合，即便對方是丈夫，妻子依然有權(quán)決定是否與其發(fā)生性關(guān)系，若丈夫強(qiáng)行實施性行為，違背妻子的性自由意志，依然有成立強(qiáng)奸罪的余地。另一方面有利于協(xié)調(diào)強(qiáng)奸罪與其他關(guān)聯(lián)罪名的適用問題。當(dāng)雙方未發(fā)生性器官的接觸，即便行為人主觀上具有“奸淫目的”，也不是強(qiáng)奸罪實行行為的著手，而可能屬于強(qiáng)制猥褻罪實行行為的范疇；當(dāng)雙方性器官開始結(jié)合時，才構(gòu)成對女性性交自決權(quán)的現(xiàn)實侵害，屬于強(qiáng)奸罪的既遂。

（三）強(qiáng)奸罪實行行為應(yīng)當(dāng)是奸淫行為

其一，強(qiáng)奸罪的本質(zhì)屬性就是違背婦女意志的（強(qiáng)制）性交行為，并非所有的強(qiáng)奸罪都需要以強(qiáng)制手段作為前提?！爸挥挟?dāng)行為人的行為實際上違背了婦女意志時，才意味著她的性自主決定權(quán)受到了侵害或者威脅?！保?］778實際上，在司法實踐中，行為人未采取任何手段與婦女發(fā)生性關(guān)系而被定強(qiáng)奸罪的例子比比皆是。例如，在利用狀態(tài)型強(qiáng)奸罪中，行為人利用被害婦女昏醉、熟睡、重病等狀態(tài)或冒充被害婦女丈夫，與其發(fā)生性關(guān)系的場合。此時，行為人往往未采取明確的強(qiáng)制手段，只是單純利用了被害人失去意識的狀態(tài)或不知情，仍然有成立強(qiáng)奸罪的余地；在強(qiáng)奸嚴(yán)重精神病患者、奸淫幼女的場合，由于被害人欠缺有效的性承諾能力，即便行為人未采取任何的強(qiáng)制手段，依然可以成立強(qiáng)奸罪。這表明，影響強(qiáng)奸罪成立的關(guān)鍵罪質(zhì)因素就是“奸淫婦女”，并非需要明確的強(qiáng)制手段。

有論者可能會提出質(zhì)疑，無論是奸淫幼女型強(qiáng)奸，還是利用狀態(tài)型強(qiáng)奸的場合，行為人所采用的方法可以被理解為“其他手段”，不影響手段行為作為強(qiáng)奸罪實行行為起點的結(jié)論。但是嚴(yán)格來講，“所謂危害行為，就是人的具有社會危害性的身體動靜，該行為屬于一種客觀外在的存在，與行為人的年齡、精神狀態(tài)無關(guān)?！保?5］78行為人單純的“冒充”或“利用”手段并不屬于刑法意義上的“行為”，將諸如“冒充身份”“利用不知反抗的狀態(tài)”等手段納入強(qiáng)奸罪的“其他手段”的話，會有導(dǎo)致構(gòu)成要件喪失定型性的危險。此外，刑法理論一般認(rèn)為，對于兜底條款的解釋必須遵循同類性原則，即“其他手段”必須與“暴力、脅迫”手段具備相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π裕荒苁侨我馐侄?。因此，“將單純的‘利用’或者‘冒充’行為理解為手段行為進(jìn)而理解為實行行為的起點，既缺乏實際意義，也不容易把握，而且在和‘暴力、脅迫’行為之間的相當(dāng)性上也存在疑問?！保?0］

其二，將奸淫行為理解為強(qiáng)奸罪的唯一實行行為，有利于區(qū)分強(qiáng)奸預(yù)備與強(qiáng)奸未遂。在刑法理論中，犯罪預(yù)備與犯罪未遂的界分點在于“著手”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。如果按照傳統(tǒng)見解，只要行為人對被害婦女采取“暴力、脅迫或其他手段”，就會被認(rèn)為是已經(jīng)開始實施構(gòu)成要件行為。由于強(qiáng)奸罪不是復(fù)合行為犯，所以任一構(gòu)成要件行為的實施都可以被看作是著手的起點。但是，傳統(tǒng)見解有將法益過度提前保護(hù)的嫌疑。在強(qiáng)奸已滿14周歲精神正常女性的場合，由于性交自主權(quán)才是強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的真正法益，身心健康、精神狀況等只不過是基于法益保護(hù)產(chǎn)生的附隨效果，不能視為一個獨立的法益。即便行為人采取“暴力、脅迫或其他手段”，還不足以評價為對性交自主權(quán)產(chǎn)生了現(xiàn)實的、直接的、緊迫的法益侵害危險，而僅僅是為了后續(xù)能夠順利實施奸淫行為所創(chuàng)造的前提條件。倘若將手段行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的著手，實際上就是將婦女的身心健康、精神狀況等因素納入法益的評價范圍，反而與通說承認(rèn)的“強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是性自主權(quán)”相矛盾。因此，只有行為人實施了奸淫行為，亦即雙方的性器官開始接觸的時候，才是對婦女的性交自主權(quán)產(chǎn)生了現(xiàn)實的、直接的、緊迫的危險，才能被看作是強(qiáng)奸罪的著手。當(dāng)行為人完成奸淫行為，亦即雙方性器官結(jié)合完畢之時，就是對婦女的性交自主權(quán)造成了現(xiàn)實的侵害，應(yīng)當(dāng)評價為強(qiáng)奸罪的既遂。

其三，將奸淫行為理解為強(qiáng)奸罪實行行為，有利于限縮“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”這一結(jié)果加重犯的成立范圍。我國刑法中大量存在結(jié)果加重犯的規(guī)定，強(qiáng)奸罪也不例外。從法定刑配置上看，對于符合刑法第236條第3款“特殊強(qiáng)奸罪”規(guī)定的，最高可判處死刑。但是，由于結(jié)果加重犯的加重處罰根據(jù)在理論上一直無法得到圓滿說明，因此結(jié)果加重犯的加重法定刑，也被視為是結(jié)果責(zé)任在各國刑法中的殘余［16］。嚴(yán)格限制結(jié)果加重犯的成立范圍，成了現(xiàn)代刑事法治的題中之義。刑法第236條第3款第5項規(guī)定的結(jié)果加重情形完全可以拆解為“過失致人重傷、死亡+強(qiáng)奸”，但是這一法定刑配置是否能達(dá)到“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑“的標(biāo)準(zhǔn)尚存疑問。過高的刑罰配置是報應(yīng)刑理念的殘留，非但不能起到感化和教育的作用，還極易侵犯，甚至剝奪被告人的權(quán)利保障。因此，只有對該項結(jié)果加重犯的成立范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制而非擴(kuò)張適用，才符合刑事制裁的理性目的。按照單一行為論的立場，只有在奸淫行為本身造成被害人重傷或死亡的場合，才能適用這一條款。而暴力、脅迫等手段行為造成被害人重傷或死亡時，則另行成立過失致人重傷或死亡罪，如果后續(xù)對被害人繼續(xù)奸淫的，則成立強(qiáng)奸罪的基本犯，實行數(shù)罪并罰。由于手段行為和目的行為分屬實質(zhì)的數(shù)行為，按照數(shù)罪并罰處理并不會違反重復(fù)評價原則，同時也能保證罪刑相適應(yīng)原則。

（四）單一行為論視域下輪奸案件的規(guī)范認(rèn)定

司法實踐中出現(xiàn)的輪奸情形極為復(fù)雜，大致可以分為四種類型：第一種類型是，數(shù)行為人共同壓制被害人的反抗，輪流實施奸淫行為并得逞。第二種類型是，數(shù)行為人利用被害人處于喪失意識的狀態(tài)輪流實施奸淫。在其余行為人實施奸淫行為并得逞的情況下，而另一名行為人由于意志以外的原因奸淫未得逞。第三種類型是，在一名行為人強(qiáng)奸既遂的情況下，其余行為人僅參與實施暴力、脅迫等手段行為，由于意志以外原因未能成功實施奸淫行為。第四種類型是，數(shù)行為人共同壓制被害人的反抗，但由于意志以外的原因都未能實施奸淫行為。概言之，輪奸情節(jié)可能出現(xiàn)全部既遂、全部未遂，抑或是部分既遂、部分未遂的不同情形，究竟如何認(rèn)定？

對此，理論上存在“全面肯定說”“限制成立說”以及“主觀意圖說”等觀點［17］。但是上述方案均可能不當(dāng)擴(kuò)張或縮小輪奸的成立范圍。首先，“全面肯定說”立足于行為無價值論，將“輪奸”理解為“輪流奸淫”的分析思路基本正確。但遺憾的是得出了“輪奸沒有既未遂之分”這一錯誤結(jié)論。實際上，輪奸作為強(qiáng)奸罪的加重犯罪構(gòu)成，屬于具有輪奸故意的強(qiáng)奸共同犯罪，當(dāng)然存在既未遂的形態(tài)。例如，在上述第二種類型中，已經(jīng)開始實施奸淫行為但未能得逞的行為人就屬于輪奸的未遂。其次，“限制成立說”將強(qiáng)奸行為既遂看作是輪奸成立的標(biāo)志，無疑是混淆了“犯罪既遂”和“犯罪成立”的關(guān)系。從行為人接觸被害人的性器官開始，可以被看作是奸淫行為的起點，但到最終插入被害人性器官實現(xiàn)既遂，仍需要一段時間。在雙方性器官完全結(jié)合之前，都只能看作是強(qiáng)奸罪的著手，而不可能是強(qiáng)奸罪的既遂。特別是在犯罪對象是幼女的場合，“一般認(rèn)為以接觸為既遂標(biāo)準(zhǔn)，并不要求有插入的情形發(fā)生，如果說‘奸淫’就是‘插入’，豈非自相矛盾？”［18］最后，“主觀意圖說”過分?jǐn)U張了輪奸的成立范圍，甚至認(rèn)為輪奸的成立只需要各行為人具備共同的輪奸故意就夠了。顯然，“主觀意圖說”將共謀共同正犯的類型也納入其中。例如，甲和乙共謀輪奸丙，在兩人打暈丙后。甲對丙成功實施了奸淫行為，乙正準(zhǔn)備實施，但突然覺得一陣腹痛只能暫時離開。當(dāng)乙方便回來后，卻被公安機(jī)關(guān)抓獲。按照“主觀意圖說”，乙成立輪奸。但是，乙自始至終都未實施奸淫行為，被害人丙在客觀上也僅遭受了一次不法侵害。難道僅僅是因為動過輪奸的念頭，乙就有被處以超高法定刑的危險嗎？“兩人以上輪奸”之所以作為強(qiáng)奸罪的加重犯罪構(gòu)成，是因為輪奸行為會給被害人身心造成多重的不法侵害。但如果被害人僅遭受了一次奸淫行為，此時與普通強(qiáng)奸既遂有何差異？若要對未實施奸淫的行為人科處輪奸的重刑，豈不是責(zé)任不公？可見，“主觀意圖說”可能與現(xiàn)代通行的責(zé)任主義原則相抵牾，實不足取。

鑒于上述學(xué)說的缺陷，有必要借助單一行為說和親手犯理論進(jìn)行彌補(bǔ)。在第一種輪奸類型中，由于數(shù)行為人各自實施奸淫行為并得逞，不存在未遂和中止可能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為輪奸既遂。在第二種輪奸類型中，其余行為人構(gòu)成輪奸既遂，而另一名實施奸淫行為但未得逞的行為人屬于輪奸未遂。在第三種輪奸類型中，由于數(shù)行為人中只有一人實施奸淫行為并得逞，根據(jù)單一行為說，單純基于輪奸故意僅實施了暴力、脅迫行為，未參與奸淫行為，就不符合“部分實行”的前提，其余行為人無須對最終結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。奸淫得逞者僅構(gòu)成普通強(qiáng)奸既遂，其余行為人僅參與實施暴力、脅迫等手段的，按照親手犯理論，未進(jìn)行奸淫的不能視作強(qiáng)奸罪的著手，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪預(yù)備。在第四種輪奸類型中，數(shù)行為人僅實施暴力、脅迫等強(qiáng)制手段，如果均未能實施奸淫行為的，只能構(gòu)成輪奸預(yù)備；如果實施奸淫行為但未得逞的，則全部構(gòu)成輪奸未遂。若個別行為人出現(xiàn)未遂、中止等形態(tài)，則應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行判斷，不可一律按照輪奸既遂認(rèn)定。透過“強(qiáng)奸罪既是單一行為犯，也是親手犯”這一視角，不僅有利于限縮輪奸的成立范圍，同時嚴(yán)格區(qū)分既遂犯、未遂犯及中止犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，不至于使既遂犯“可以比照未遂犯從輕或減輕處罰”以及中止犯“應(yīng)當(dāng)減免處罰”的法律規(guī)定落空，也能夠較好地貫徹罪刑相適應(yīng)原則。

注 釋：

① 福建省永春縣人民法院〔2003〕永刑初字第195號刑事判決書。

② 天津市河?xùn)|區(qū)人民法院〔2010〕東刑初字第34號刑事判決書。