“二人以上輪奸”的認(rèn)定

陳洪兵

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210046)

1979年刑法第139條第4款規(guī)定:“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰?！爆F(xiàn)行刑法第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定，“二人以上輪奸的”處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在舊刑法中，認(rèn)定為“輪奸”的只是在3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰，而根據(jù)現(xiàn)行刑法則應(yīng)在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑幅度內(nèi)量刑。可見，“輪奸”在舊刑法中只是從重情節(jié)，而在現(xiàn)行刑法中則是加重情節(jié)，是否認(rèn)定為“二人以上輪奸”，將對(duì)量刑產(chǎn)生重大影響。

一、“二人以上輪奸”的界定及加重處罰的根據(jù)

其他國家和地區(qū)也有類似的規(guī)定，例如日本2004年修改刑法時(shí)特意增設(shè)了集團(tuán)強(qiáng)奸罪作為第178條之二，規(guī)定:“二人以上當(dāng)場共同犯第177條或者前條第2款之罪的，處4年以上有期懲役?！钡?79條規(guī)定:“第176條至前條之罪的未遂，應(yīng)當(dāng)處罰?！比毡緦W(xué)者山口厚認(rèn)為:“這是著眼于以集團(tuán)方式實(shí)施的行為的危險(xiǎn)性，而規(guī)定的強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的加重類型……一般認(rèn)為，本罪是將現(xiàn)場實(shí)施的強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的共同正犯予以單獨(dú)規(guī)定的犯罪類型，并且，還可成立共謀共同正犯、教唆犯或者幫助犯?！保?］西田典之教授也指出:“本罪是平成16年修改刑法時(shí)新增設(shè)的強(qiáng)奸罪、準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的加重類型?？梢哉f是著眼于由集團(tuán)實(shí)施的強(qiáng)奸等行為具有手段的危險(xiǎn)性及發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性高而設(shè)立的。只要具備了‘二人以上在現(xiàn)場共同犯罪’的要件，即便不是全體成員均完成了奸淫行為，也要以本條既遂的共同正犯來論。本罪是作為集團(tuán)犯的必要共犯，另外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為共謀共同正犯或幫助犯也可能成立?！保?］大谷實(shí)教授言道:“二人以上沒有必要都實(shí)施奸淫行為，在現(xiàn)場的人當(dāng)中，有一個(gè)人實(shí)施奸淫行為就足夠了……所謂‘二人以上當(dāng)場共同’，是具有共同正犯關(guān)系的兩個(gè)以上的人，當(dāng)場實(shí)施了犯罪。二人以上的人當(dāng)中，必須具有共同實(shí)行的意思?！保?］

我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行“刑法”第222條加重強(qiáng)制性交罪第1項(xiàng)第2款規(guī)定:“犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑:一、二人以上共同犯之者?！钡?項(xiàng)規(guī)定:“前項(xiàng)之未遂犯罰之?！倍_(tái)灣舊“刑法”中輪奸罪規(guī)定的是“二人以上犯前條第一項(xiàng)或第二項(xiàng)之罪，而共同輪奸者”。臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為:“二人以上共同違犯的強(qiáng)制性交行為，因人數(shù)益多，犯罪較易實(shí)現(xiàn)，且通常對(duì)于被害人的心理和生理造成特別嚴(yán)重的侵害，乃加重其處罰。稱‘二人以上’，應(yīng)有所謂犯意聯(lián)絡(luò)，并且基于其犯意聯(lián)絡(luò)而各有其行為分擔(dān)。”申言之，“系指有責(zé)任能力且具有犯意之共同正犯而言，至于教唆犯或幫助犯則不在其列。若欠缺責(zé)任能力或雖具犯意卻缺乏聯(lián)絡(luò)之同時(shí)犯，亦無本款適用之余地?！绷硗?，“在場之共同正犯，無論所實(shí)施者系強(qiáng)制行為或性交行為，抑或以自己共同犯罪之意思參與犯罪構(gòu)成要件以外行為之實(shí)施者(如把風(fēng)行為)，解釋上，均應(yīng)計(jì)入本款所定之人數(shù)內(nèi)。至于以自己共同犯罪之意思，事先同謀而推由其中一部分人實(shí)施犯罪行為之未在場‘共謀共同正犯’則不予算入，理由是，二人以上實(shí)際在場較具有特殊危險(xiǎn)性。”［4］574另有臺(tái)灣學(xué)者對(duì)現(xiàn)行規(guī)定持批評(píng)態(tài)度。例如，林山田教授指出:“舊法的輪奸罪規(guī)定為‘二人以上犯前條第一項(xiàng)或第二項(xiàng)之罪，而共同輪奸者’，故除二人以上犯強(qiáng)奸罪或準(zhǔn)強(qiáng)奸罪之外，尚須‘共同輪奸’，方足以構(gòu)成輪奸罪?！币蚨?，“至若一男一女兩人共同違犯強(qiáng)奸罪，因無從共同輪奸者，故只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯，而無由成立輪奸罪。新法的加重強(qiáng)制性交罪僅規(guī)定‘二人以上犯之者’，故二人以上共同參與強(qiáng)制行為，而僅由其中一人為性交者，則在理論上應(yīng)屬普通強(qiáng)制性交罪的共同正犯”?？墒?，“因?yàn)樾路ǖ牟划?dāng)規(guī)定，卻全成為加重強(qiáng)制性交罪的共同正犯，而且要科以有如輪奸罪一樣的重刑，故新法的規(guī)定，必將造成刑事司法上的困擾?！保?］林東茂教授也認(rèn)為:“共同強(qiáng)制性交(輪奸)，不論規(guī)定處罰或不處罰未遂，都會(huì)造成解釋上的極大困擾，所以，輪奸的規(guī)定應(yīng)該刪除。此次修法沒有注意到這點(diǎn)，誠屬遺憾。對(duì)于共同強(qiáng)制性交的行為必須更嚴(yán)肅的譴責(zé)，可以在量刑時(shí)從重，沒有必要當(dāng)作加重的要件?！保?］

何謂輪奸及其加重處罰根據(jù)，在我國大陸理論界主要有以下代表性觀點(diǎn):(1)“輪奸，是指二人以上在較短時(shí)間內(nèi)先后輪流強(qiáng)奸同一婦女或者幼女?！保?］471(2)“輪奸是指兩個(gè)以上的行為人基于共同強(qiáng)奸犯罪的故意，在同一時(shí)間內(nèi)對(duì)同一女性實(shí)施強(qiáng)奸的行為?！保?］(3)“所謂‘輪奸’，是共同犯罪的一種形式，一般是指兩個(gè)以上男子基于共同強(qiáng)奸的故意，在相隔短暫的時(shí)間內(nèi)，先后輪流強(qiáng)奸同一婦女(幼女)。構(gòu)成輪奸以二人以上具有輪奸的故意為前提(包括事先經(jīng)過預(yù)謀和臨時(shí)起意)?！币蚨叭绻麅蓚€(gè)人先后強(qiáng)奸同一婦女(幼女)，但主觀上沒有共同強(qiáng)奸的故意，或二人預(yù)謀強(qiáng)奸同一婦女(幼女)，但分別在不同的時(shí)間和地點(diǎn)獨(dú)自進(jìn)行，都不能認(rèn)為是輪奸。另外，輪奸應(yīng)是兩個(gè)以上直接的實(shí)行犯(正犯)，一幫助一實(shí)行，不能算輪奸，而只是一般的共犯?！保?，10］(4)“輪奸是指二男以上在同一段時(shí)間內(nèi)，共同對(duì)同一婦女(或幼女)連續(xù)地輪流或同時(shí)強(qiáng)奸(或奸淫)的行為?！绷硗?，“舊刑法第139條第4款規(guī)定:‘二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰?！瘬?jù)此，輪奸是共同正犯類型的強(qiáng)奸。但現(xiàn)行刑法將‘二人以上輪奸’規(guī)定為加重類型，因此，繼續(xù)將輪奸限定為共同正犯類型的強(qiáng)奸，似乎缺乏文理根據(jù)?！痹诖?，“首先需要明確的是，刑法對(duì)輪奸加重刑罰的根據(jù)是什么?如果認(rèn)為加重刑罰的根據(jù)是使婦女連續(xù)遭受奸淫，那么，當(dāng)甲強(qiáng)奸婦女離開現(xiàn)場后，與甲沒有通謀的乙立即強(qiáng)行奸淫該婦女的，也屬于輪奸。但是，在這種情況下，不可能認(rèn)定甲的行為屬于輪奸。”既然如此，“乙一個(gè)人的行為就明顯不屬于刑法所規(guī)定的‘二人以上輪奸’。而且，如果將這種觀點(diǎn)徹底化，一個(gè)人連續(xù)奸淫婦女的也屬于輪奸，這顯然不當(dāng)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑法之所以對(duì)輪奸加重處罰，不僅因?yàn)楸缓θ诉B續(xù)遭受了強(qiáng)奸，而且還因?yàn)楣餐喖榈男袨槿?，既要?duì)自己的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也要對(duì)他人的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。所以，應(yīng)當(dāng)將輪奸限定為共同正犯類型的強(qiáng)奸，上述乙的行為不屬于輪奸?！保?1］

筆者發(fā)表如下看法:(1)日本和我國臺(tái)灣地區(qū)新法理論之所以認(rèn)為“輪奸”的行為人可以包括狹義的共犯(教唆犯和幫助犯)甚至共謀共同正犯，只要一人奸淫既遂就整體成立“輪奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上當(dāng)場共同犯”或“二人以上共同犯之者”并非嚴(yán)格意義上的“輪奸”的規(guī)定，為他人實(shí)施強(qiáng)奸行為望風(fēng)的，也不失為“二人以上當(dāng)場共同犯”或“二人以上共同犯之者”。而我國大陸刑法明文規(guī)定的是二人以上“輪奸”，既為“輪奸”，當(dāng)然得輪流(包括同時(shí))實(shí)施奸淫行為，因此，只有一人實(shí)施奸淫行為，不能謂之二人以上“輪奸”。(2)在我國現(xiàn)行刑法中“二人以上輪奸的”不是從重處罰的情節(jié)，而是一種加重處罰情節(jié)，最重能判處死刑，若只有一人實(shí)際實(shí)施奸淫行為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，不宜認(rèn)定為“輪奸”。(3)適用輪奸的法定刑，不僅被害女性客觀上遭受了輪流奸淫的法益侵害，而且因?yàn)檩喖樾袨槿送嬖谝馑嫉臏贤?、?qiáng)化和行為的分擔(dān)，使得行為人更加膽大妄為，強(qiáng)奸行為也更易得逞。因此，成立“輪奸”不僅要求被害女性客觀上遭受了輪奸的法益侵害，而且要求行為人具有共同強(qiáng)奸的故意(而不必要求一開始就具有輪奸的故意)。(4)“認(rèn)定是否屬于輪奸，不能僅憑時(shí)間的長短，而要考察時(shí)間的連續(xù)性。只要兩名或多名男子具有輪流奸淫同一婦女的共同故意，在較長時(shí)間內(nèi)對(duì)一名婦女實(shí)施控制，即使時(shí)間間隔較長，甚至不在同一地點(diǎn)實(shí)施奸淫行為，那么，對(duì)婦女實(shí)施的時(shí)間是連續(xù)性的，應(yīng)視為在同一時(shí)間段內(nèi)的輪奸行為。”［12］(5)若維持傳統(tǒng)上對(duì)“強(qiáng)奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，則需要至少有兩名以上的男子親自實(shí)施奸淫行為，方可能成立輪奸，但如果我們借鑒其他國家和地區(qū)的做法①相關(guān)論點(diǎn)可參見李培澤:《關(guān)于我國刑法中性犯罪問題的幾點(diǎn)思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，2004年第4期第87頁以下;錢葉六、朱彤:《域外刑法中強(qiáng)奸罪立法之新趨向及借鑒》，載于《寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)，2006年第6期第71頁以下;李擁軍:《掀開法律的男權(quán)主義面紗——對(duì)中國當(dāng)代性犯罪立法的文化解讀與批判》，載于《法律科學(xué)》，2007年第1期第25頁以下;杜江:《中英刑法上強(qiáng)奸罪之比較》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年第3期第158頁以下;錢琛:《我國強(qiáng)奸罪立法的缺陷與完善——基于“非典型性性現(xiàn)象”的視角》，載于《山西師大學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)研究生論文專刊，2011年第5期第46頁以下。，把肛交、口交，甚至把身體的其他部位(如手指)或者器物(如人造陽具)插入他人生殖器、肛門的行為也視為強(qiáng)制“性交”(強(qiáng)奸)，則不僅一男一女，甚至二女都可能實(shí)施奸淫行為而成立輪奸，因此，輪奸的主體應(yīng)否限定為至少具有兩名男子，完全取決于對(duì)“強(qiáng)奸”的界定。(6)即便沒有共同強(qiáng)奸的故意，只要行為人具有支配輪奸的犯罪事實(shí)，仍有可能認(rèn)定為輪奸。例如，行為人甲不僅本人奸淫了被害女性，還同時(shí)利用不具有刑事責(zé)任能力的男精神病人乙奸淫該被害人的，甲的行為也不失為“輪奸”。同樣，女行為人丙利用兩名男精神病人輪流或同時(shí)奸淫被害女性的，對(duì)丙也能認(rèn)定為輪奸。(7)簡單地認(rèn)為“二人以上輪奸”屬于強(qiáng)奸罪的共同正犯未必妥當(dāng)，因?yàn)?，將共犯人分為正?包括直接正犯、間接正犯、共同正犯)與狹義的共犯(教唆犯和幫助犯)是以分工分類法為基礎(chǔ)的德國、日本等大陸法系國家的分類，而我國共犯人是以作用分類法為基礎(chǔ)分為主犯、從犯與脅從犯，與采用正犯·共犯的二元犯罪參與體系具有明顯的不同，而且，正犯與共犯的區(qū)分日益呈現(xiàn)出實(shí)質(zhì)化的傾向，不僅未參與實(shí)行行為的所謂共謀共同正犯能認(rèn)為是正犯，而且望風(fēng)等傳統(tǒng)意義上的典型幫助犯行為，也極有可能評(píng)價(jià)為正犯。從一定意義上講，其正犯已經(jīng)相當(dāng)于我國共犯人中的主犯，而未必就是實(shí)行犯［13］。因此，與其說“二人以上輪奸”屬于共同正犯類型的強(qiáng)奸，倒不如說是一種共同實(shí)行犯類型(至少有兩名共同實(shí)行犯)的強(qiáng)奸。

綜上，筆者可以大致認(rèn)為所謂“二人以上輪奸”，在性質(zhì)上屬于強(qiáng)奸罪的共同實(shí)行犯，是二人以上在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)或者在較近的一段時(shí)間、一定場所基于共同強(qiáng)奸同一婦女或者幼女的故意而輪流(包括同時(shí))實(shí)施了奸淫行為的情形。

二、具體問題的處理

關(guān)于輪奸的認(rèn)定，主要存在三個(gè)方面的問題需要討論:(1)認(rèn)定輪奸是否以成立違法、有責(zé)性意義上的共同犯罪為前提，即，14周歲以上與不滿14周歲的人能否成立輪奸，或者說精神正常的人與不具有刑事責(zé)任能力的精神病人能否成立輪奸，這直接關(guān)系到對(duì)14周歲以上、具有刑事責(zé)任能力的人能否適用“輪奸”的法定刑。(2)輪奸既未遂與中止的認(rèn)定問題。例如，二男企圖輪奸某女，一人既遂、一人因生理原因未能得逞的，二人的行為是既遂還是未遂，是輪奸既遂還是輪奸未遂;又如，三人本打算輪奸婦女，但因?yàn)楸缓θ说谋瘋奁艞壖橐?，三人是成立普通?qiáng)奸中止，還是輪奸中止等，直接關(guān)系到“輪奸”法定刑的適用與否。(3)應(yīng)否承認(rèn)片面輪奸的問題。例如，在暗處偷窺他人強(qiáng)奸某婦女，等他人離開后竄出來單獨(dú)強(qiáng)奸該婦女的，能否認(rèn)定為輪奸［14，15］。

(一)具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人輪奸的處理

這個(gè)問題，直逼我國刑法通說在共同犯罪成立條件上的頑固主張，即認(rèn)為:“共同犯罪的主體，必須是兩個(gè)以上達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位?！保?］163［16，17］按照通說的立場，很顯然，具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人因?yàn)椴环铣闪⒐餐缸锏闹黧w條件，而不能成立強(qiáng)奸罪的共犯，進(jìn)而也無法認(rèn)定為輪奸并適用輪奸的法定刑。其實(shí)，“共同犯罪是一種違法形態(tài)，共同犯罪的立法與理論只是解決違法層面的問題，而不解決責(zé)任層面的問題……16周歲的甲與13周歲的乙共同輪奸婦女丙。傳統(tǒng)的共同犯罪理論也難以解決這樣的問題。只要意識(shí)到共同犯罪是一種違法形態(tài)，就會(huì)得出二人成立共同正犯的結(jié)論，即屬于輪奸(乙只是因?yàn)闆]有責(zé)任能力而不對(duì)之定罪量刑)。因此，對(duì)甲應(yīng)當(dāng)適用輪奸的法定刑，而不是適用一般強(qiáng)奸罪的法定刑。”［18］

有學(xué)者提出質(zhì)疑:“在目前我國刑法理論語境中，一直堅(jiān)持違法必須是主客觀統(tǒng)一或者是主觀違法性以及堅(jiān)持共犯極端從屬性的理論體系，成立共同犯罪要求行為人均具備刑事責(zé)任能力，那么，張明楷教授的觀點(diǎn)就值得研究了?！边M(jìn)而，該學(xué)者認(rèn)為:“在目前犯罪論體系還沒有徹底改造的背景下，輪奸情節(jié)的成立不需以共同犯罪為前提，只要行為人伙同他人，在同一時(shí)間內(nèi)，對(duì)同一婦女或幼女，先后連續(xù)、輪流地實(shí)施了奸淫行為即可，并不要求各行為人之間必須構(gòu)成刑法規(guī)范意義上的共同犯罪。這種情況主要存在于具有刑事責(zé)任能力的利用者先實(shí)施強(qiáng)奸行為，然后再教唆無刑事責(zé)任能力的行為人繼續(xù)進(jìn)行強(qiáng)奸，利用者的強(qiáng)奸行為應(yīng)該認(rèn)定為‘輪奸’?！保?5］這種觀點(diǎn)恐怕存在疑問。之所以先肯定具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人成立強(qiáng)奸罪的共犯，是為了適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”的共同正犯歸責(zé)原則。假如現(xiàn)有證據(jù)只能證明被害人遭受了其中一個(gè)人的奸淫，但不能證明是誰實(shí)施了奸淫行為時(shí)，如不首先肯定成立強(qiáng)奸罪的共犯，則不能適用“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則，直接導(dǎo)致沒有人對(duì)強(qiáng)奸既遂結(jié)果負(fù)責(zé)，此其一。其二，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”，違法不可能是主客觀統(tǒng)一的。因?yàn)檎l也不能否認(rèn)，7歲兒童的殺人在客觀上就是違法的(盡管由于欠缺有責(zé)性而主客觀未統(tǒng)一起來)。故，“將違法(不法)與責(zé)任作為構(gòu)建犯罪論體系的支柱，是刑法中最為重要的進(jìn)步，具有充分根據(jù)與內(nèi)在合理性?！保?9］其三，上述觀點(diǎn)只是解決了15周歲的人奸淫后利用、教唆13周歲的人輪奸的情形，而假定反過來，13周歲的人奸淫后教唆15周歲的人輪奸該婦女的，如何處理，卻沒有回答。

綜上，筆者認(rèn)為，具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力可以成立輪奸的共犯，進(jìn)而對(duì)具有刑事責(zé)任能力的人適用“輪奸”的法定刑。

(二)輪奸既未遂與中止的認(rèn)定處理

這一問題，在刑法理論界爭議很大。例如，臺(tái)灣學(xué)者黃仲夫認(rèn)為:“共同強(qiáng)制性交罪，本質(zhì)上仍屬共同正犯，自得適用‘一部行為、全部責(zé)任’的法理。因此，共同犯強(qiáng)制性交罪者，如其中有一人既遂者，全體均須同負(fù)既遂罪責(zé)。然本罪有處罰未遂犯之規(guī)定，故須全體均屬未遂時(shí)，始有適用本罪未遂犯之余地。”［4］575林東茂教授對(duì)此抱有疑問:“加重強(qiáng)制性交，有未遂的處罰規(guī)定。如果輪奸的人，全都既遂或全都未遂，皆依加重強(qiáng)制性交既遂或未遂而處罰，解釋上不成問題。如果輪奸的人有既遂，有未遂，怎么處罰?是既未遂的人，各依加重強(qiáng)制性交罪的既遂或未遂處罰嗎?如果是這么處罰，必然與共同正犯的原理沖突。輪奸是共同正犯的一種形態(tài)，成立的罪就必須一致，不可能有人既遂，而有人卻是未遂……總之，關(guān)于輪奸，第222條第2項(xiàng)的適用，令人陷入彷徨的歧路?！保?0］

大陸學(xué)者中也分歧嚴(yán)重。有人認(rèn)為，三人企圖輪奸，結(jié)果只有一人得逞的，也不影響輪奸的成立，三人均承擔(dān)輪奸既遂的責(zé)任［21］。有人主張，二人企圖輪奸，只有一人得逞的，全案不能以輪奸定性，也不能認(rèn)定為強(qiáng)奸共犯既遂，而應(yīng)分別按照強(qiáng)奸罪既遂、未遂判處。理由是，在特殊共同犯罪中，基于某種實(shí)行犯的行為之不可替代性，故仍應(yīng)存在部分個(gè)體未遂或中止的可能，這是對(duì)普通共同犯罪中“部分行為全體負(fù)責(zé)”這一原則的必要例外與補(bǔ)充［22］。有人提出:“只有在二人以上輪流奸淫(即強(qiáng)奸既遂)的情況下，對(duì)被害人造成的身心傷害才能大于普通強(qiáng)奸，刑法也才有加重處罰的正當(dāng)根據(jù)?！保?5］有人言道:“三人或者三人以上實(shí)施的輪流奸淫案中，即便其中數(shù)人以上因?qū)嶋H實(shí)施了奸淫行為而構(gòu)成輪奸，但對(duì)于其他未實(shí)際完成奸淫行為的參與人而言，由于其不完全具備與他人輪流奸淫的客觀事實(shí)的存在，因而也就不能論之為輪奸……在輪奸、共同強(qiáng)奸案中依然適用‘部分實(shí)行、全部責(zé)任的原則’……［14］在輪奸犯罪、共同實(shí)行強(qiáng)奸的場合，只要有正犯完成了奸淫行為，即便其他正犯未實(shí)際完成奸淫行為，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪的既遂論處。對(duì)于其中的正犯未能實(shí)際實(shí)施奸淫行為的情節(jié)，可以作為從寬量刑情節(jié)加以酌情考慮?！?/p>

還有人聲稱，否定說可能更為合理，即，對(duì)于參與輪奸的共犯，應(yīng)以強(qiáng)奸得逞與否來劃分強(qiáng)奸既遂與未遂，不應(yīng)把在輪奸中沒有得逞的共犯與在輪奸中已得逞的共犯相提并論。理由是:“輪奸共犯的既遂與一般犯罪共犯既遂有區(qū)別。強(qiáng)奸罪既遂必須是行為人與婦女發(fā)生性行為，如果行為人沒有與婦女發(fā)生性行為，就不構(gòu)成強(qiáng)奸既遂。而一般罪既遂的犯罪構(gòu)成只強(qiáng)調(diào)主觀故意。如故意殺人罪的共同正犯，只要有共同殺人的故意，在共犯中，盡管不是每一個(gè)共犯均實(shí)施殺人的行為，但只要有人導(dǎo)致死亡結(jié)果，那么所有共犯均成立殺人既遂?！贝似湟?。其二是，“強(qiáng)奸既遂具有不可替代性。強(qiáng)奸既遂要求每一個(gè)行為人必須實(shí)施與婦女性交的行為，這種性交行為是針對(duì)單個(gè)人的行為，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在輪奸中已得逞，但不能替代在輪奸中未得逞的共犯?！保?3］但是，認(rèn)為“一般犯罪既遂的犯罪構(gòu)成只強(qiáng)調(diào)主觀故意”，這種說法顯然值得商榷。根據(jù)因果共犯論，無論是正犯還是狹義的共犯，對(duì)法益侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)均在于與結(jié)果具有心理或者物理的因果性，絕不僅僅因?yàn)樾袨槿司哂兄饔^故意。共同故意殺人也是如此，若行為人與他人的死亡結(jié)果之間既不具有心理的因果性，也不具有物理的因果性，絕不可能讓其對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。就強(qiáng)奸共犯而言，即便行為人沒有實(shí)際實(shí)施奸淫行為，如僅參與了強(qiáng)奸罪的手段行為(如幫忙按住被害人的手腳)，而與奸淫結(jié)果具有物理的因果性，或誘發(fā)、強(qiáng)化了強(qiáng)奸犯意而與奸淫結(jié)果之間具有心理的因果性，同樣應(yīng)對(duì)被害人遭受的奸淫結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。而且，按照否定說來認(rèn)定，“不僅會(huì)導(dǎo)致刑法理論的混亂，也會(huì)導(dǎo)致刑罰適用效果的不合理。例如，對(duì)于幫助別人實(shí)施強(qiáng)奸的，在實(shí)行犯既遂的情況下，幫助犯也是既遂;而在共同輪奸的情況下，還沒有來得及實(shí)施輪奸行為的犯罪卻構(gòu)成未遂，顯然與我國刑法對(duì)共同犯罪采取更為嚴(yán)厲懲罰的立法宗旨相違背。因此，輪奸未遂并不等于強(qiáng)奸未遂，絕不能將二者混為一談?！保?4］

關(guān)于輪奸既未遂與中止的處理，筆者發(fā)表如下看法:(1)由于“二人以上輪奸”在我國系加重法定刑情節(jié)，適用的條件是，不僅行為人主觀上有共同強(qiáng)奸的故意，而且被害人客觀上遭受了二人以上輪奸的結(jié)果。因此，無論多少人參與輪奸，若只有一人奸淫成功，全案不能認(rèn)定為“輪奸”，不能適用“輪奸”法定刑;只能根據(jù)“部分實(shí)行全部責(zé)任”的原則，全案認(rèn)定為普通強(qiáng)奸罪的既遂(而非輪奸的既遂)，對(duì)于實(shí)際未奸淫的，根據(jù)所起作用的大小分別認(rèn)定為主從犯。(2)無論多少人參與輪奸，只要有兩人以上奸淫成功，全案應(yīng)認(rèn)定為“輪奸”既遂而適用“輪奸”的法定刑。對(duì)于實(shí)際奸淫未得逞或者主動(dòng)放棄奸淫的，根據(jù)所起作用的大小，分別認(rèn)定為主從犯。(3)兩個(gè)以上的行為人企圖輪奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作為普通強(qiáng)奸罪的未遂處理，而非“輪奸”未遂，不能適用“輪奸”的法定刑。(4)兩人以上企圖輪奸，部分行為人因意志以外的原因未得逞，部分行為人主動(dòng)放棄奸淫的，全案認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的未遂，根據(jù)作用大小區(qū)分主從犯，不能認(rèn)定為“輪奸”的未遂或中止。(5)兩人以上企圖輪奸，全部主動(dòng)放棄奸淫的，全案認(rèn)定為普通強(qiáng)奸罪的中止，而非“輪奸”中止，不能參照“輪奸”的法定刑減輕處罰。

(三)片面輪奸的處理

有學(xué)者這樣設(shè)例:甲在樹林里對(duì)被害人丙正實(shí)施強(qiáng)奸行為之時(shí)，恰被經(jīng)過此地、與丙素有仇怨的乙看見。乙便躲在樹后，也心生歹念，打算等甲奸淫完畢之后再強(qiáng)奸丙。當(dāng)甲奸淫完畢離開現(xiàn)場之后，也上前對(duì)丙實(shí)施了強(qiáng)奸行為。在這種情況下，甲對(duì)在其行為之后實(shí)施的強(qiáng)奸行為毫不知情，因而只能屬于強(qiáng)奸罪的基本犯，應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑，這一點(diǎn)毫無疑問。存在疑問的是:對(duì)乙的行為是否應(yīng)以輪奸論處［14］。為此，有學(xué)者認(rèn)為:“對(duì)于行為人乙，由于其在明知甲對(duì)丙實(shí)施了奸淫之后，為了報(bào)復(fù)丙，再次對(duì)丙實(shí)施了奸淫的行為，客觀上已對(duì)受害人造成了輪奸的危害，社會(huì)危害性極大;主觀上在他人遇到強(qiáng)奸犯罪的傷害時(shí)，不僅不予以協(xié)助，反而更甚一步，再次對(duì)受害人實(shí)施輪奸，主觀惡性極深，符合輪奸情節(jié)的主客觀要件，應(yīng)當(dāng)追究其輪奸的責(zé)任，提升強(qiáng)奸罪的法定刑。”況且，“從被害人的角度來看，被害人在自己毫不知情的情況下，連續(xù)被兩個(gè)陌生的男人強(qiáng)奸，這種連續(xù)、輪流強(qiáng)奸行為的社會(huì)危害性不亞于事先有通謀的輪奸行為。另外，正如上所述，輪奸是一種事實(shí)行為，而不是一種規(guī)范行為，是一種客觀違法，而不是一種主觀違法，輪奸的成立不需要以共同犯罪為前提，在這種情況下，承認(rèn)片面輪奸就不會(huì)與共同犯罪理論相沖突?！保?5］另有學(xué)者則認(rèn)為:“盡管乙在主觀上確實(shí)具有與甲輪流強(qiáng)奸丙的故意，而且，事實(shí)上被害人受到的是兩次強(qiáng)奸即所謂‘輪奸’的傷害效果，但由于乙并未分擔(dān)或者加擔(dān)甲實(shí)施的強(qiáng)奸實(shí)行行為，缺乏共同犯罪的成立在客觀上要求有‘共同的犯罪行為’這一要件，因而屬于在同一時(shí)間或者近乎同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一對(duì)象實(shí)施的同一犯罪，在性質(zhì)上屬于同時(shí)犯，而非共同犯罪。為此，對(duì)上述事例中的乙也應(yīng)以強(qiáng)奸罪的基本犯追究刑事責(zé)任。”［14］

筆者認(rèn)為，無論是單獨(dú)犯罪還是共同犯罪，讓行為人對(duì)法益侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任均是因?yàn)樽约旱男袨榕c法益侵害結(jié)果之間存在心理或者物理的因果性。輪奸也不例外。讓行為人對(duì)輪奸結(jié)果負(fù)責(zé)、承受輪奸的刑罰，也必須是行為人的行為與輪奸的結(jié)果之間具有物理或者心理的因果性。很顯然，乙對(duì)于被害人遭受甲奸淫的結(jié)果不具有心理或物理的因果性，乙的行為僅與自己實(shí)施的奸淫結(jié)果具有因果性，因而，乙僅應(yīng)承擔(dān)單獨(dú)強(qiáng)奸的責(zé)任，而不是輪奸的刑責(zé)。

值得研究的是，假定乙?guī)椭准橐畷r(shí)并沒有輪奸的意圖，甲也沒有輪奸的意圖，乙待甲完成奸淫行為后，自己又單獨(dú)奸淫了丙女，對(duì)于甲、乙能否認(rèn)定為輪奸?筆者認(rèn)為，由于乙的行為與丙女兩次遭受奸淫的結(jié)果之間均具有因果關(guān)系，故應(yīng)承擔(dān)輪奸的責(zé)任、適用輪奸的法定刑。而甲，若在乙奸淫丙女時(shí)沒有提供心理或物理上的幫助，則與丙女遭受乙奸淫的結(jié)果不具有因果性，故甲不應(yīng)承擔(dān)輪奸的責(zé)任，適用強(qiáng)奸罪的基本法定刑即可。

綜上，讓行為人承擔(dān)輪奸責(zé)任的條件是，其行為與輪奸的結(jié)果必須具有心理的或者物理的因果性。

三、結(jié)語

刑法之所以對(duì)輪奸加重刑罰，不僅因?yàn)楸缓θ诉B續(xù)遭受了強(qiáng)奸，而且因?yàn)楣餐喖榈男袨槿?，既要?duì)自己的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，也要對(duì)他人的奸淫行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。成立輪奸，不僅要求行為人具有共同強(qiáng)奸的故意(不要求一開始就有輪奸的故意)，而且要求被害人客觀上遭受了兩人以上輪奸的結(jié)果。由此，具有刑事責(zé)任能力的人與不具有刑事責(zé)任能力的人可以成立輪奸的共犯，僅對(duì)前者適用輪奸的法定刑;具有刑事責(zé)任能力的人(包括婦女)指使兩名14周歲以下的未成年人或者不具有刑事責(zé)任能力的精神病人奸淫婦女(包括幼女)的，對(duì)于該具有刑事責(zé)任能力的人應(yīng)認(rèn)定為輪奸，進(jìn)而適用輪奸的法定刑。無論多少人企圖參與輪奸，只有僅一人奸淫成功，全案不能認(rèn)定為輪奸，只能作為普通強(qiáng)奸既遂處理;有兩人以上奸淫成功，全案應(yīng)認(rèn)定為輪奸既遂，適用輪奸的法定刑(不能對(duì)奸淫未得逞和主動(dòng)放棄奸淫的認(rèn)定為未遂或中止)，同時(shí)根據(jù)各行為人所起作用大小認(rèn)定主從犯。沒有共同強(qiáng)奸的故意，僅僅是在他人奸淫后接著實(shí)施奸淫的(所謂片面輪奸)，不構(gòu)成輪奸，但開始雖然僅具有幫助他人強(qiáng)奸的故意(本人不具有奸淫的故意)，在他人完成奸淫后，自己又單獨(dú)實(shí)施強(qiáng)奸的，由于與輪奸結(jié)果之間具有因果關(guān)系，應(yīng)成立輪奸，先前奸淫行為人未參與后來奸淫行為，也不具有保護(hù)被害人法益義務(wù)的，不對(duì)后來奸淫行為承擔(dān)責(zé)任，不成立輪奸。

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