論輪奸的復(fù)行為理論與共同正犯說

姜 瀛

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875)

近期，國(guó)內(nèi)外頻繁發(fā)生的輪奸案件見諸各種媒體，輿論一片嘩然。面對(duì)輪奸之嚴(yán)重社會(huì)危害，各國(guó)立法(雖罪狀設(shè)計(jì)有所不同)均配置了重于普通強(qiáng)奸罪的刑罰，以期達(dá)到法益保護(hù)的目的。在我國(guó)刑法典中，輪奸本身并不是一個(gè)獨(dú)立的罪名，其作為強(qiáng)奸犯罪的量刑加重情節(jié)之一，在理論上卻展現(xiàn)出一種特殊的、復(fù)雜的犯罪樣態(tài)。我國(guó)刑法中的“輪奸”條款內(nèi)容簡(jiǎn)單，對(duì)輪奸的內(nèi)涵指引也不夠清晰，這必然會(huì)為法律適用帶來相應(yīng)的麻煩。如何在刑法理論上對(duì)輪奸條款作出合理的評(píng)價(jià)，以使得簡(jiǎn)單的條文能夠被準(zhǔn)確合理地解釋進(jìn)而應(yīng)對(duì)實(shí)際的法律問題，就顯得至關(guān)重要。刑法學(xué)界關(guān)于輪奸情節(jié)中相關(guān)問題的研究多是源于對(duì)司法實(shí)踐的“就事論事”①這些理論上的疑慮和困惑直接表現(xiàn)出的問題包括了輪奸的未完成形態(tài)問題、輪奸加重情節(jié)的性質(zhì)問題等，而圍繞這些問題展開的理論紛爭(zhēng)都是根源于輪奸犯罪中共同犯罪原理的特殊性。，而對(duì)于產(chǎn)生疑慮和困惑的本源問題——輪奸情節(jié)中共同犯罪原理——卻始終缺乏深入的思考。本文并不試圖對(duì)輪奸的概念作出簡(jiǎn)單的界定，而是希望從刑法規(guī)范中單薄的輪奸條款入手，著眼于強(qiáng)奸犯罪行為的若干特點(diǎn)以及對(duì)我國(guó)普遍認(rèn)同的輪奸“共同正犯說”展開梳理和反思，在此基礎(chǔ)上分析我國(guó)現(xiàn)有理論在處理輪奸的相關(guān)問題時(shí)所面臨的困境。

一、輪奸情節(jié)的條文解析

規(guī)范層面的輪奸情節(jié)出自我國(guó)刑法典中關(guān)于強(qiáng)奸犯罪的加重情節(jié)中的一項(xiàng)條款。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第236條第3款第4項(xiàng)規(guī)定，“二人以上輪奸的”，屬于“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的強(qiáng)奸犯罪加重情節(jié)。此款輪奸情節(jié)的內(nèi)容雖然簡(jiǎn)單，卻也傳達(dá)出一些關(guān)于輪奸問題的基本信息。首先，輪奸中犯罪人的人數(shù)應(yīng)為“二人以上”，一個(gè)犯罪人的強(qiáng)奸行為不可能構(gòu)成輪奸，一犯罪人即使對(duì)于被害人實(shí)施了兩次以上的強(qiáng)奸行為，也不可能構(gòu)成輪奸條款的加重情節(jié)。此外，從條款的屬性上來看，輪奸屬于強(qiáng)奸犯罪中加重情節(jié)之一，輪奸作為一種強(qiáng)奸犯罪的特殊形態(tài)，其本身并不是我國(guó)刑法典中的獨(dú)立罪名，也就是說，評(píng)判輪奸的語境應(yīng)當(dāng)是“是否構(gòu)成輪奸加重情節(jié)”，而不是“是否輪奸既遂”［1］。

總體而言，我國(guó)刑法規(guī)范中的輪奸條款所傳達(dá)的信息是有限的，條款中關(guān)于輪奸本身的界定較為模糊。1979年《刑法》第139條第4款規(guī)定:“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的，從重處罰?！碑?dāng)時(shí)我國(guó)的刑事立法明確將輪奸視為二人以上實(shí)施強(qiáng)奸的共同犯罪行為，但現(xiàn)行刑法中的指引卻不夠明確?？傮w來看，輪奸作為一種特殊的強(qiáng)奸犯罪形態(tài)，本質(zhì)上仍是一種自然犯罪，在我國(guó)“79刑法”到“97刑法”施行之間，輪奸的實(shí)質(zhì)樣態(tài)并未隨著社會(huì)的發(fā)展和變遷發(fā)生根本的變化，彼時(shí)的“輪奸”與此時(shí)的“輪奸”在實(shí)質(zhì)上并無差別，因此，作為反映社會(huì)生活的法律條文，1997年刑法中輪奸情節(jié)的條文內(nèi)涵與1979年刑法中“二人以上犯強(qiáng)奸罪而共同輪奸的”并無本質(zhì)的區(qū)別。我們不能理解為1979年刑法規(guī)定了“共同”輪奸就是共同犯罪，而1997年刑法沒有規(guī)定“共同”就否定了輪奸屬于一種共同犯罪形態(tài)。因此，站在歷史解釋的基本立場(chǎng)上，我們可以初步認(rèn)定輪奸情節(jié)屬于共同犯罪行為。

雖然歷史解釋的方法具有較強(qiáng)的說服力，但“為何要將輪奸作為加重情節(jié)來進(jìn)行法律評(píng)價(jià)”的根本原因卻不是歷史解釋能夠解決的。刑法所要加重評(píng)價(jià)的究竟是源于“被害人先后被不同犯罪人強(qiáng)奸”，還是“兩個(gè)以上犯罪人在共同犯意支配下所實(shí)施的強(qiáng)奸”?如果刑法所要加重評(píng)價(jià)的是前者的話，似乎就沒有必要將輪奸解釋為共同犯罪，無意思聯(lián)絡(luò)的不同犯罪人分別且連續(xù)的對(duì)被害人實(shí)施的單獨(dú)強(qiáng)奸犯罪行為也應(yīng)被認(rèn)為是輪奸，而這種情況在實(shí)踐中是較為少見的，且該類犯罪行為的危害性似乎與一個(gè)犯罪人多次強(qiáng)奸同一被害人的行為沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，將其評(píng)價(jià)為輪奸進(jìn)而適用強(qiáng)奸犯罪的加重情節(jié)似乎過于嚴(yán)苛。因此，我們認(rèn)為，將輪奸評(píng)價(jià)為加重情節(jié)的根本原因在于，各犯罪人共同謀劃、相互慫恿產(chǎn)生輪流奸淫的犯意并且相互幫助、積極配合而形成了對(duì)抗被害人的“優(yōu)勢(shì)性團(tuán)體”，進(jìn)而奸淫被害人的共同犯罪形態(tài)，這種“團(tuán)體性”引發(fā)出的高度危險(xiǎn)性以及由此產(chǎn)生多次奸淫行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性才是刑法加重評(píng)價(jià)的價(jià)值所在。

綜上，我們認(rèn)為輪奸作為強(qiáng)奸犯罪的加重情節(jié)，是源自其所具備的共同犯罪屬性，輪奸情節(jié)屬于共同犯罪。但事到如此，我們?nèi)噪y以否認(rèn)“我國(guó)刑法關(guān)于輪奸情節(jié)的內(nèi)涵指向是不清晰的”，對(duì)于條文的上述解釋還是無法細(xì)致地展現(xiàn)輪奸情節(jié)中共同犯罪的“全貌”，問題的解決需要借助于對(duì)輪奸情節(jié)中共同犯罪原理的進(jìn)一步展開。

二、強(qiáng)奸行為的復(fù)行為理論分解

分析輪奸情節(jié)需要把握的基本前提是強(qiáng)奸犯罪的特點(diǎn)，更準(zhǔn)確地說，我們需要充分分析強(qiáng)奸犯罪諸多特點(diǎn)中那些關(guān)系到輪奸情節(jié)共同犯罪問題的要素，識(shí)別并掌握這些要素是展開“輪奸情節(jié)中共同犯罪原理”研究的邏輯起點(diǎn)。

(一)強(qiáng)奸罪的復(fù)行為性

強(qiáng)奸被認(rèn)為是一種典型的復(fù)行為犯罪①就我國(guó)刑法關(guān)于“針對(duì)幼女的強(qiáng)奸犯罪”的規(guī)定而言，其構(gòu)成要件并不以“手段行為”為必要，“奸淫幼女行為”作為強(qiáng)奸犯罪的特例，并不要求復(fù)行為的存在，本文的研究乃是針對(duì)普通的強(qiáng)奸犯罪中的輪奸情節(jié)。，其在一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件中包含兩個(gè)異質(zhì)的、具有手段與目的關(guān)系的實(shí)行行為的基本要素［2］，即強(qiáng)奸犯罪的構(gòu)成要件行為同時(shí)包括了制服被害人的強(qiáng)制行為和與被害人發(fā)生性關(guān)系的奸淫行為，前者為犯罪的手段行為，后者則是犯罪的目的所在。

制服被害人的強(qiáng)制行為，是指犯罪人在與被害人強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系前的準(zhǔn)備階段的各種行為，可能包括暴力、脅迫、麻醉、用酒灌醉等常見的強(qiáng)制行為，也可能是欺詐、趁人不備的準(zhǔn)強(qiáng)制行為，在強(qiáng)奸犯罪中處于準(zhǔn)備階段的強(qiáng)制行為完全具備共同參與性和可代替性的行為特征，因此，作為復(fù)行為犯的強(qiáng)奸犯罪中的強(qiáng)制行為，實(shí)為輪奸情節(jié)成立共同正犯的基礎(chǔ)部分。此外，多數(shù)人共同參與的強(qiáng)制行為往往包括了意思的溝通、強(qiáng)化甚至是明確的行為分工，使得犯罪人更加膽大妄為，后續(xù)的奸淫行為就更加容易得逞，這些也都是共同正犯的基本特點(diǎn)。

作為目的存在的與被害人發(fā)生性關(guān)系的奸淫行為，則具有完全的獨(dú)立性，只能由每一個(gè)犯罪人單獨(dú)來完成，多個(gè)犯罪人無法共同(同時(shí))實(shí)施奸淫行為。而且更為重要的是，在評(píng)價(jià)強(qiáng)奸犯罪既遂的立法選擇時(shí)，奸淫行為是判定的唯一依據(jù)，即只有奸淫行為的完成(我國(guó)采插入說)，犯罪人的犯罪行為才達(dá)到既遂狀態(tài)。

(二)強(qiáng)奸罪中的親手犯理論

通常認(rèn)為，強(qiáng)奸犯罪屬親手犯。所謂親手犯，通常是指必須由正犯親自實(shí)施實(shí)行行為，不能以間接正犯的形式實(shí)施的犯罪。親手犯本來的意思是，在犯罪的性質(zhì)上，行為主體和行為之間必須具有密切關(guān)系［3］，行為人通過自己特定的犯罪行為(并非全部犯罪行為)來實(shí)現(xiàn)屬于“自己的犯罪”，并享有犯罪的“成果”。

將親手犯理論具體到強(qiáng)奸犯罪的過程中便可以得出這樣的初步結(jié)論:作為手段行為的強(qiáng)制行為本身并不具有不可替代性，可以由他人代而為之，或者是共同為之;真正具有獨(dú)立性和不可替代性的是奸淫實(shí)行行為，犯罪人只有通過奸淫行為的得逞才能實(shí)現(xiàn)其犯罪的根本目的。犯罪人實(shí)施強(qiáng)奸犯罪行為的根本目的在于通過強(qiáng)行發(fā)生性交行為以獲得自身生理上的滿足，即犯罪的根本目的落到“親手實(shí)施奸淫行為”之上，而不是在于僅僅達(dá)到受害人被奸淫的后果，強(qiáng)奸行為的首要目的在于取利，而非致害①?gòu)?qiáng)奸犯罪中這種"取利"與"致害"的犯罪目的的地位區(qū)分也不是絕對(duì)的，實(shí)踐中也存在著這樣的情況，即行為人僅僅出于使被害人遭到他人強(qiáng)奸而達(dá)到一種"致害"的犯罪目的，如行為人甲只是基于致使被害人乙名譽(yù)損失及心理傷害的目的，教唆并對(duì)被害人乙實(shí)施強(qiáng)奸，此時(shí)，“致害”便成為甲犯罪的首要目的。。

此外，強(qiáng)奸犯罪中的奸淫行為在時(shí)間維度上具有排他性，即奸淫的實(shí)行行為只允許犯罪人單人實(shí)施，兩名以上犯罪人不能同時(shí)對(duì)被害人實(shí)施奸淫的行為，強(qiáng)奸犯罪的這一特點(diǎn)也是其不同于其他親手犯的顯著之處。［4］將這種排他性理論進(jìn)一步擴(kuò)展，也就是說，強(qiáng)奸犯罪中不可能存在二人以上的同時(shí)奸淫行為②當(dāng)然，這種“排他性”的成立是建立在我國(guó)刑法的“插入說”的前提下。。而這也印證了輪奸犯罪的語義，即輪奸的本來含義也是以輪流的形式分別實(shí)行奸淫行為，在一人實(shí)施奸淫行為時(shí)，他人無法同時(shí)實(shí)施奸淫行為。

三、對(duì)輪奸的“共同正犯說”之反思——基于復(fù)行為理論

我國(guó)刑法學(xué)界將輪奸情節(jié)毫無懷疑地視作“共同正犯”，這種觀點(diǎn)有對(duì)共同正犯理論的盲目推崇和狹隘理解之嫌，在根本上忽視了強(qiáng)奸犯罪的相關(guān)特點(diǎn)與輪奸“共同正犯”說之間的沖突。因此，分析并解決輪奸犯罪中的問題，首先需要充分認(rèn)識(shí)強(qiáng)奸犯罪的特殊性，并在此基礎(chǔ)上對(duì)圍繞著輪奸所形成的共同正犯理論進(jìn)行反思，最終才能理解輪奸犯罪中的獨(dú)特共同犯罪機(jī)理。

(一)共同正犯的基本理論

共同正犯，是德日刑法理論中二元共犯體系下的獨(dú)有概念，狹義上是指基于共同實(shí)行犯罪的意思，各自分擔(dān)部分的犯罪實(shí)行行為，以共同加功于“一個(gè)構(gòu)成要件意義上的犯罪整體”的人，廣義上也通常指前述共同正犯所實(shí)施的犯罪行為［5］。共同正犯的犯罪行為為構(gòu)成要件意義上的一行為，而非數(shù)行為。在傳統(tǒng)德日刑法理論框架之下，我國(guó)刑法學(xué)界的觀點(diǎn)幾乎一致地認(rèn)為，“輪奸是強(qiáng)奸罪的一種特殊形式，屬共同正犯”［6］。

輪奸情節(jié)可否被認(rèn)定為理論上的共同正犯呢?該問題的回答還需依托于強(qiáng)奸犯罪特點(diǎn)的分析。在強(qiáng)奸犯罪的復(fù)行為犯理論中，二名以上犯罪人可以同時(shí)實(shí)施作為手段的強(qiáng)制行為進(jìn)而形成一種對(duì)抗被害人的“團(tuán)體”，而無論是哪一個(gè)犯罪人的行為產(chǎn)生制服被害人的效果，都將被認(rèn)定為強(qiáng)制行為的實(shí)施，這種輪奸中犯罪人所共同實(shí)施的強(qiáng)制行為與故意傷害、故意殺人中犯罪人共同實(shí)施的犯罪實(shí)行行為在性質(zhì)上是一致的，因此，輪奸情節(jié)中的強(qiáng)制行為共同實(shí)施具有共同正犯的顯著特征。

輪奸行為與典型的共同正犯是否存在區(qū)別呢?以典型的故意殺人中的共同正犯為例，只要各犯罪人形成共同殺人的故意，并且共同實(shí)施故意殺人犯罪的實(shí)行行為，即使不是每一個(gè)犯罪人實(shí)施殺人的行為都導(dǎo)致了死亡的結(jié)果，但只要達(dá)到了被害人死亡的后果，所有犯罪人均應(yīng)構(gòu)成故意殺人的正犯。反觀輪奸情節(jié)，因強(qiáng)奸犯罪屬親手犯，即強(qiáng)奸犯罪中的奸淫行為是犯罪人親自與被害人發(fā)生的性行為，他人無法代替本人來實(shí)施奸淫行為進(jìn)而獲得犯罪所預(yù)期的與被害人發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果，且奸淫行為具有排他性，奸淫行為上不可能成立共同正犯。也就是說，將輪奸情節(jié)評(píng)價(jià)為共同正犯的著眼點(diǎn)只能在于各犯罪人共同實(shí)施的強(qiáng)制行為所構(gòu)成的共同正犯，而奸淫行為則具有顯著的排他性，各犯罪人之間不能相互代替，且輪奸中的奸淫行為不能同時(shí)實(shí)施，而只能輪流為之。由此說來，輪奸這一過程包含了數(shù)個(gè)構(gòu)成要件意義上的犯罪行為，其實(shí)際上是數(shù)個(gè)強(qiáng)奸犯罪的疊加。

綜上，從宏觀上來看，輪奸情節(jié)中的強(qiáng)制行為可以成立共同正犯，而奸淫行為無法成立共同正犯，這就使得輪奸的共同正犯理論評(píng)價(jià)具有相對(duì)的局限性，表現(xiàn)出不同于典型共同正犯的特征。

(二)輪奸情節(jié)中復(fù)行為理論對(duì)“共同正犯說”的沖擊

反思了輪奸共同正犯理論的局限性和特殊性，我們認(rèn)為:第一，輪奸情節(jié)中只有強(qiáng)制行為的共同實(shí)施可構(gòu)成共同正犯，奸淫行為無法成立共同正犯;第二，輪奸的犯罪過程不是一個(gè)構(gòu)成要件意義上的犯罪行為，而是相繼的多個(gè)獨(dú)立的強(qiáng)奸犯罪的疊加。基于上述特點(diǎn)，我們認(rèn)為，輪奸情節(jié)絕非典型的共同正犯，將“輪奸”稱為共同正犯，只不過是將刑法思維中復(fù)雜的輪奸情節(jié)作出技術(shù)處理的簡(jiǎn)化“擬制”而已。

宏觀上看，輪奸是數(shù)個(gè)犯罪人之間互相幫助或支持、互相鼓勵(lì)或慫恿而形成對(duì)抗被害人的“團(tuán)體性”(心理上和行為上)強(qiáng)制行為，其根本目的則是為了確保每一個(gè)犯罪人實(shí)現(xiàn)各自的奸淫行為，這種“團(tuán)體性”的力量也使得每一個(gè)犯罪人的奸淫行為都更容易得逞。鑒于奸淫行為的親手性、排他性特征，輪奸不可能是一種嚴(yán)格意義上的共同正犯，而只能是被分割開的在一定時(shí)間內(nèi)多次的、輪流的強(qiáng)奸犯罪所疊加而形成的共同犯罪形態(tài)。其中每一次獨(dú)立的強(qiáng)奸行為之中都包含著一個(gè)奸淫行為的正犯和若干參與“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為的共同正犯。

輪奸情節(jié)并非一個(gè)構(gòu)成要件意義上的、整體上的共同犯罪行為，而是相繼存在著多個(gè)構(gòu)成要件意義上的強(qiáng)奸犯罪行為。在這一點(diǎn)上，輪奸更是難以與典型的共同正犯畫等號(hào)，或者說輪奸是一種更為復(fù)雜的多個(gè)輪流強(qiáng)奸犯罪所疊加在一起的犯罪樣態(tài)，系存在多個(gè)犯罪行為，將輪奸簡(jiǎn)單視為共同正犯多少有些對(duì)問題簡(jiǎn)化處理之嫌。由于抽象的刑法理論確實(shí)無法充分地應(yīng)對(duì)輪奸這一實(shí)踐中形成的具體犯罪形態(tài)，我們只能將輪奸籠統(tǒng)地視為一種“以多對(duì)一”的共同正犯，即在共同實(shí)施輪奸過程中，具有共同正犯性的的強(qiáng)制行為往往被抽象成為一種“團(tuán)體”，每個(gè)人分別實(shí)施的奸淫行為則被視為一種(在一定時(shí)間內(nèi))對(duì)被害人的“整體性”奸淫。因此，輪奸犯罪樣態(tài)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)超出了共同正犯理論的基本框架，其只能在宏觀上被擬制為共同正犯。

(三)共同正犯“擬制”論的具體展開

輪奸中行為的復(fù)雜性表現(xiàn)為一人之上的多種角色或者說是多種功用，其中包括了每一個(gè)犯罪人個(gè)人的奸淫實(shí)行行為和一種“團(tuán)體性”參與的強(qiáng)制行為;在犯罪行為的具體實(shí)施過程中，總是有一個(gè)人實(shí)行著奸淫行為而其他人被默認(rèn)為同時(shí)參與了該奸淫行為之前的“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為。輪奸過程中的行為只能被籠統(tǒng)地簡(jiǎn)化為一種在多人“團(tuán)體性”的強(qiáng)制行為之后，輪流所實(shí)施的對(duì)被害人的“整體性”奸淫行為。將這種擬制共同正犯擴(kuò)展開來，我們認(rèn)為，即使犯罪人是在被害人被制服后受到“邀請(qǐng)”加入到輪奸過程中而實(shí)施了奸淫行為，因其承繼了他人強(qiáng)制行為的效果，即他人的強(qiáng)制行為保障了其奸淫行為的實(shí)施，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該后加入的犯罪人參與到了“整體性”的奸淫行為之中，進(jìn)而達(dá)到了輪奸的加重情節(jié)。

輪奸犯罪中的犯意表現(xiàn)為每個(gè)行為人在主觀上形成“團(tuán)體性”強(qiáng)制被害人的故意，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)每一個(gè)犯罪人個(gè)體的奸淫婦女行為的故意，而不是單一的達(dá)到奸淫受害人的目標(biāo)即可。由此說來，輪奸的犯意必然包含了兩個(gè)方面，即首先是希望通過形成“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為來最終實(shí)現(xiàn)自己的奸淫行為，其次是默認(rèn)通過參與“團(tuán)體性”的強(qiáng)制行為而實(shí)現(xiàn)他人的奸淫行為。支配輪奸行為的主觀層面是犯罪人自身的“取利”的犯意，而不是使受害人“受損”。每一個(gè)性侵害者均系為滿足自身的性欲望，無論多少人共同實(shí)施性犯罪，一個(gè)人的奸淫目的的實(shí)現(xiàn)并不能代表他人奸淫目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，恰恰相反，所有的意在實(shí)施奸淫行為的犯罪人均以滿足自身的欲望為犯罪的根本目的。因此，即使將輪奸擬制成為共同正犯，其犯意方面只是在強(qiáng)制行為階段具有共同犯意的一致性，在奸淫階段的犯意卻是各自獨(dú)立的，各犯罪人只能是在整體上形成一種“共同強(qiáng)制、分別奸淫”的犯意。

四、司法實(shí)踐對(duì)“輪奸中復(fù)行為理論與共同正犯論的沖突”之應(yīng)對(duì)

司法實(shí)踐中輪奸犯罪的疑難問題集中于輪奸中存在“未能奸淫得逞”特殊情況時(shí)的法律評(píng)價(jià)，而這一特殊情況直接指向兩個(gè)問題，即“輪奸加重情節(jié)屬性”問題和“未得逞者的停止形態(tài)”問題。前者屬于法律對(duì)輪奸情節(jié)的整體性評(píng)價(jià)，意在解決未完成犯在整體上是否成立“輪奸情節(jié)”的問題;而后者屬于法律對(duì)輪奸犯罪人的個(gè)體性評(píng)價(jià)，意在解決未得逞者是否“犯罪既遂”的問題。這兩個(gè)問題往往是交織在一起的，在實(shí)踐中容易引起混亂。本文試圖在前文共同正犯理論的基礎(chǔ)上，在此厘清問題并給予回應(yīng)。

(一)“輪奸加重情節(jié)屬性”問題之回應(yīng)——整體性評(píng)價(jià)

在共同正犯擬制說之下，輪奸情節(jié)的危害性源自兩個(gè)方面，一是強(qiáng)制行為的“團(tuán)體性”危害，二是奸淫行為的多次性。在肯定輪奸較普通強(qiáng)奸犯罪具有更為嚴(yán)重的法益侵害性的前提下，這種嚴(yán)重程度究竟是源于整體上多人所實(shí)施的強(qiáng)制行為與奸淫行為，還是僅僅出于不同的人輪流奸淫得逞后的危害結(jié)果?該問題涉及對(duì)輪奸情節(jié)的整體性評(píng)價(jià)，即在輪奸的犯意支配下奸淫行為全部未得逞或是僅一人得逞時(shí)，如何宏觀地把握“輪奸情節(jié)”的適用，輪奸情節(jié)的成立是否必然與二人以上的奸淫得逞相聯(lián)系呢?這是分析輪奸加重情節(jié)屬性的根本問題。

兩者比較而言，我們認(rèn)為，刑法將輪奸評(píng)價(jià)為強(qiáng)奸犯罪的加重情節(jié)，首先是著眼于被害人客觀上遭受了輪流的多次奸淫的法益侵害，其次也需適當(dāng)考慮到各犯罪人之間存在犯意的溝通、強(qiáng)化以及強(qiáng)制行為的分擔(dān)，使得行為人更加膽大妄為，奸淫行為也更易得逞。判定是否成立輪奸情節(jié)的首要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是相對(duì)獨(dú)立的奸淫行為的得逞與否，而不是輪奸的犯意支配下犯罪行為的實(shí)施。究其原因，輪奸之加重評(píng)價(jià)的首要危害性源于奸淫行為的多次性，以及由此造成的被害人身心傷害多重性，以二人以上的奸淫是否得逞為判定輪奸情節(jié)成立與否的標(biāo)準(zhǔn)符合社會(huì)觀念，更易于被人們所接受①當(dāng)然，若是完全依托我國(guó)刑法理論關(guān)于刑法分則中具體犯罪設(shè)置模式的通說——“既遂模式論”，似乎在刑法分則條文中只規(guī)定犯罪既遂的構(gòu)成要件，與分則罪狀相對(duì)應(yīng)的法定刑是犯罪既遂形態(tài)的法定刑。這一論點(diǎn)在形式上有一定的說服力，但仍然無法在實(shí)質(zhì)上回應(yīng)輪奸加重情節(jié)的屬性。。因此，在奸淫行為未能得逞的情況下，“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為對(duì)被害人造成的侵害也是大于普通強(qiáng)奸犯罪的，這種危害性的增大并非十分顯著，其與多次奸淫所造成的危害性增加是無法相比的。

綜上，應(yīng)將輪奸定性為一種強(qiáng)奸犯罪的結(jié)果加重情節(jié)，輪奸情節(jié)的成立必然要求存在被害人被不同的犯罪人輪流實(shí)施了兩次以上奸淫得逞(強(qiáng)奸既遂)的結(jié)果。如果沒有發(fā)生二人以上奸淫得逞(強(qiáng)奸既遂)的結(jié)果，例如盡管(在輪奸犯意支配下)一名犯罪人奸淫得逞，但若其他人的奸淫未能得逞，就不應(yīng)當(dāng)成立輪奸的加重情節(jié)［8］。此外，在沒有發(fā)生二人以上奸淫得逞(強(qiáng)奸既遂)的情況下，各犯罪人形成的“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為對(duì)被害人精神上的威懾、心理上的恐懼以及身體上的傷害也確實(shí)超過了普通強(qiáng)奸未能得逞的危害性。因此，法律也要考慮到犯罪人實(shí)施輪奸的犯意以及“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為的危害性，在量刑時(shí)應(yīng)適當(dāng)重于普通的強(qiáng)奸犯罪(既遂或未遂)，以實(shí)現(xiàn)罪刑的相互適應(yīng)。

(二)“未得逞者的停止形態(tài)”問題之回應(yīng)——個(gè)體性評(píng)價(jià)

在輪奸過程中，部分犯罪人奸淫得逞，而部分犯罪人奸淫未能得逞的情況下，法律對(duì)于奸淫未得逞者的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)選擇也將會(huì)引發(fā)不同的結(jié)果，最終產(chǎn)生理論上對(duì)于奸淫未得逞者“既遂與否”的紛爭(zhēng)。如果以各自獨(dú)立的、具有親手性和排他性的奸淫行為為首要的評(píng)判依據(jù)，似乎法律不應(yīng)當(dāng)對(duì)奸淫未得逞者作出犯罪既遂的評(píng)價(jià);如果以具有共同正犯屬性的“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為為首要的評(píng)判依據(jù)，因奸淫行為未得逞者所參與的“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為促使他人奸淫行為的得逞，法律對(duì)未得逞者也將作出既遂的評(píng)價(jià)。法律在評(píng)價(jià)輪奸犯罪中這兩種不同行為時(shí)側(cè)重于哪一種，將會(huì)對(duì)輪奸犯罪的法律適用產(chǎn)生決定性作用。

本文認(rèn)為，在共同正犯擬制論中，成立共同正犯的根基在于“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為的共同正犯屬性，正是由于犯罪人共同參與并實(shí)施的“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為確保了其他犯罪人奸淫行為的得逞，法律在對(duì)輪奸過程中的奸淫未得逞者的犯罪停止形態(tài)作出個(gè)體性評(píng)價(jià)之時(shí)，其首要的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)為其作為共同實(shí)施的“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為的共同正犯，而非犯罪人獨(dú)立實(shí)施而未能得逞的奸淫行為。由此說來，對(duì)輪奸過程中部分奸淫未得逞者適用共同正犯理論中的“部分行為、全部責(zé)任的原則”是妥當(dāng)?shù)?，只要有正犯完成了奸淫行為，即便其他正犯未?shí)際完成奸淫行為，也應(yīng)以強(qiáng)奸罪的既遂論處;存在二人以上奸淫得逞的，即構(gòu)成輪奸情節(jié)，所有正犯都應(yīng)適用輪奸的加重情節(jié)科以刑罰。

當(dāng)然，在法律對(duì)于輪奸中部分正犯的奸淫未得逞作出犯罪既遂的評(píng)價(jià)之時(shí)，我們必然要認(rèn)識(shí)到，這種既遂評(píng)價(jià)是基于“團(tuán)體性”的強(qiáng)制行為所作出的，而輪奸犯罪的根本目的在于奸淫行為的得逞，因此，應(yīng)充分考慮奸淫未得逞之正犯對(duì)于被害人身心傷害之次要作用，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)輕于奸淫得逞之正犯，以實(shí)現(xiàn)罪刑之相適應(yīng)。

五、小結(jié)

我國(guó)《刑法》規(guī)定:“二人以上輪奸的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！陛喖槭亲鳛閺?qiáng)奸犯罪加重情節(jié)而存在的，該加重情節(jié)的立法依據(jù)在于輪奸的特殊共同犯罪形態(tài)所具有的嚴(yán)重社會(huì)危害性。我國(guó)刑法理論一致地將輪奸認(rèn)定為“共同正犯”，這種觀點(diǎn)忽視了強(qiáng)奸犯罪的特殊性。強(qiáng)奸犯罪首先是一種復(fù)行為犯，該復(fù)行為犯中的強(qiáng)制行為不具有親手性和排他性，多人共同實(shí)施時(shí)可形成對(duì)抗被害人的“團(tuán)體”，因而在強(qiáng)制行為之上可成立共同正犯;復(fù)行為中的奸淫行為具有親手性、排他性和不可替代性，只能由各犯罪人親自獨(dú)立地輪流完成，因此，在奸淫行為上不能成立共同正犯。輪奸并不是單一的構(gòu)成要件意義上的犯罪行為，而是數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成要件意義上的強(qiáng)奸犯罪疊加而成的犯罪形態(tài)。輪奸不是典型意義上的共同正犯，只是在刑法理論應(yīng)對(duì)復(fù)雜的司法實(shí)踐過程中，將多個(gè)犯罪人在實(shí)現(xiàn)各自奸淫被害人的目的支配下通過參與實(shí)施“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為進(jìn)而實(shí)現(xiàn)輪流對(duì)被害人的“整體性”強(qiáng)奸在宏觀上擬制而成的共同正犯。依托共同正犯擬制的觀點(diǎn)，在處理在司法實(shí)踐中常見的輪奸案中存在“未能奸淫得逞”特殊情況時(shí)，對(duì)于“輪奸加重情節(jié)屬性”問題應(yīng)該以奸淫行為是否得逞作為輪奸情節(jié)成立與否的判定標(biāo)準(zhǔn)，將其視為結(jié)果加重情節(jié);對(duì)于“未得逞者的停止形態(tài)”問題應(yīng)該考慮到“團(tuán)體性”強(qiáng)制行為的共同正犯屬性，適用“部分行為，全部責(zé)任”的原則。

［1］許航.對(duì)于強(qiáng)奸罪中輪奸，共犯既未遂問題的思考［J］.中國(guó)檢察官，2008，(9).

［2］王明輝.復(fù)行為犯研究［M］.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008.72—78.

［3］劉士心.論親手犯［A］.刑法論叢(11卷)［C］.北京:法律出版社，2007.192.

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［8］張明楷.刑法學(xué)(第4版)［M］.北京:法律出版社，2011.783.