論新時代平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的問題與應對

侯 璐

(東北林業(yè)大學 文法學院，黑龍江 哈爾濱 150040)

近年來隨著大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能技術(shù)的迅速發(fā)展，作為一種新型生產(chǎn)力組織方式與資源配置方式的平臺經(jīng)濟應運而生，并且呈現(xiàn)出頭部平臺優(yōu)勢引領、中小平臺迅速崛起、多行業(yè)平臺并行發(fā)展的全新格局。這一新型經(jīng)濟形態(tài)在發(fā)揮其絕對優(yōu)勢的同時也逐漸暴露了一些問題，這些問題中最有待深入討論且亟需解決的是對市場良性競爭與消費者利益產(chǎn)生重大影響的平臺壟斷問題，以及政府通過技術(shù)分析與法律認定對其規(guī)制的反壟斷問題。事實上，近兩年來國家的一系列重大舉措已經(jīng)充分體現(xiàn)了對平臺經(jīng)濟有序創(chuàng)新發(fā)展的高度重視：多次會議均強調(diào)了“防止平臺壟斷與資本無序擴張”的重要性，2021年2月國家發(fā)布了《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》(下文簡稱《指南》)；2021年4月以來市場監(jiān)管總局先后對阿里巴巴與美團“二選一”行為、斗魚虎牙并購行為、騰訊網(wǎng)絡音樂獨家版權(quán)進行了反壟斷執(zhí)法；2021年11月國家反壟斷局的成立更是一個中國式反壟斷的里程碑事件。

這一系列兼具文件指引與實踐執(zhí)法特色的重大舉措充分表明：我國對平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制已經(jīng)進入了一個新的歷史時期，充分體現(xiàn)了“要規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，堅持促進發(fā)展和監(jiān)管規(guī)范兩手抓、兩手都要硬，在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展”的精神。這要求我國相關(guān)反壟斷理論與實踐的與時俱進性，在促進平臺經(jīng)濟快速發(fā)展與良性競爭的同時，結(jié)合數(shù)字媒介、金融科技、電子商務、社交網(wǎng)絡等具體運行環(huán)境做出具體分析，更加審慎地甄別不同程度的壟斷行為，在現(xiàn)有法律制度框架內(nèi)處理好反壟斷規(guī)制中的幾種平衡關(guān)系，做到鼓勵競爭與防止壟斷的有機結(jié)合、宏觀指引與微觀論證的有機結(jié)合、嚴謹技術(shù)分析與充分法律判定的有機結(jié)合。為此，只有在理論上深入揭示平臺經(jīng)濟的新特點，才能全面厘清監(jiān)管規(guī)范的新思路，進而實現(xiàn)“在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展”的新目的。

一、反壟斷規(guī)制的新領域：平臺經(jīng)濟

通常所說的平臺經(jīng)濟是指以一定的價格機制連接不同用戶群體進行產(chǎn)品或服務互動的雙邊或多邊市場(Two-Sided or Multi-Sided Market)，(1)參見Rysman M, “the Economics of Two-sided Markets,” Journal of economic perspective, vol.23, no.3 (June 2009), pp.125-143.而這一經(jīng)濟形式的跨市場性(Crossing market)、動態(tài)競爭性(Dynamic Competition)、非對稱定價性(Imbalanced Pricing)、交叉網(wǎng)絡外部性(Cross-Group Externality)以及大數(shù)據(jù)匹配效應(Big data matching effect)等特征很容易形成寡頭壟斷的現(xiàn)象。(2)參見Rochet J C, Tirole J, “Platform Competition in Two-sided Markets,” European economic association, vol.1, no.4 (August 2003), pp.990-1029.因為平臺經(jīng)濟的獨特性就在于梅特卡夫法則(Metcalfe's Law)，其價值以用戶數(shù)量的幾何速度增長，從而容易形成贏者通吃(Winner Takes All)的局面。某種意義上來說，市場的結(jié)構(gòu)性壟斷是平臺經(jīng)濟的普遍特征，如全球市值前10家企業(yè)中便有8家是數(shù)字平臺企業(yè)，中國市值前10家企業(yè)中也有4家是平臺企業(yè)，(3)參見《全球及中國平臺經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢分析：2019年全球平臺經(jīng)濟繼續(xù)保持快速增長》，2020年12月29日，https://www.chyxx.com/industry/202012/919697.html，2021年12月20日?？梢哉f一家獨大是數(shù)字市場結(jié)構(gòu)的顯著特征。但由于平臺經(jīng)濟涉及電子商務、搜索引擎、數(shù)字音樂與視頻、第三方移動支付等不同類型，每類平臺各具特色，競爭與壟斷狀況各不相同，因此，我們在分析每一行業(yè)競爭態(tài)勢的同時，更應具體區(qū)分經(jīng)濟學上所強調(diào)的壟斷結(jié)構(gòu)與法學上所強調(diào)的壟斷行為之間的區(qū)別，因為具有壟斷地位經(jīng)營者的行為不同于壟斷行為，即使平臺經(jīng)濟中存在一家獨大的壟斷結(jié)構(gòu)，也并不必然存在著《反壟斷法》意義上的壟斷行為。

常見的壟斷行為包括電商平臺的“二選一”行為、外賣平臺與商旅平臺的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為以及一些頭部平臺的大規(guī)模并購行為。由于平臺經(jīng)濟的杠桿效應較強，成熟周期較短，一些大型平臺企業(yè)憑借資本技術(shù)優(yōu)勢與市場主宰權(quán)，迅速擴張規(guī)模、拓寬業(yè)務，具有超強的用戶黏度，甚至利用大量資本補貼的方式排擠競爭者，繼而進行價格壟斷，這既損害了消費者的利益，也大大擠壓了中小企業(yè)的生存空間，最終會影響整個社會的效率、公平與福利。(4)參見Brock J W, Obst N P, “Market concentration, economic welfare, and antitrust policy,” Journal of industry, competition and trade, vol.9, no.1 (February 2009), pp.65-75.如果任由其無序發(fā)展，必然形成強者愈強、弱者愈弱的市場失序格局。但同時平臺經(jīng)濟領域的競爭性也異常激烈，這既表現(xiàn)在同一平臺內(nèi)部不同經(jīng)營主體之間的競爭，也表現(xiàn)在不同平臺主體之間的外部競爭。雖然平臺經(jīng)濟容易形成一家獨大局面，但由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)動態(tài)競爭存在很大的不穩(wěn)定性，因此即使存在阿里巴巴、百度、騰訊這些巨頭企業(yè)，但仍涌現(xiàn)出美團、快手、拼多多、字節(jié)跳動等這樣的平臺“新貴”。由此看來，平臺經(jīng)濟領域呈現(xiàn)出普遍的激烈競爭與個別的壟斷行為并存的發(fā)展態(tài)勢，做好激勵創(chuàng)新與規(guī)制壟斷的平衡是數(shù)字經(jīng)濟時代動態(tài)市場治理的重要難題。為了維護市場競爭的整體氛圍，執(zhí)法機構(gòu)應仔細甄別企業(yè)創(chuàng)新與平臺壟斷的重要區(qū)別，因此，“在處理此類問題時必須謹慎，避免將其判定為違反托拉斯法的錯誤行為”。(5)Barnett T O, “Maximizing Welfare Though Technological Innovation,” George Mason Law Review, vol.30, no.15 (August 2007), p.1191.

平臺經(jīng)濟的特殊性決定了我們對壟斷行為的判定不能盲目套用傳統(tǒng)的反壟斷分析方法。一方面，為防止資本無序擴張，抑制個別平臺企業(yè)的壟斷行為，國家采取及時的反壟斷規(guī)制顯得尤為迫切。另一方面，平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制面臨諸多疑難問題的挑戰(zhàn)。雖然現(xiàn)有的《反壟斷法》仍然適用于平臺經(jīng)濟領域，但這一經(jīng)濟形態(tài)的特殊性決定了我們對這一領域的反壟斷規(guī)制思路與監(jiān)管措施也必然做出相應突破。如平臺經(jīng)濟的跨界競爭特性決定了我們不能將傳統(tǒng)單邊市場規(guī)制理論中以質(zhì)量與產(chǎn)品價格為中心的傳統(tǒng)需求替代分析方法簡單照搬到對平臺企業(yè)定價策略的特殊性上，也不能以傳統(tǒng)的營業(yè)額或市場份額為標準，而應以有效轉(zhuǎn)化率與用戶活躍數(shù)為標準來認定企業(yè)規(guī)模。特別是在界定相關(guān)市場過程中，平臺企業(yè)的多用戶交互特性涉及到界定多個相關(guān)市場與界定一個相關(guān)市場的問題，這便涉及到企業(yè)與市場的交互關(guān)系，而以市場份額、赫芬達爾指數(shù)(Herfindahl Index)等結(jié)構(gòu)性指標為原則的傳統(tǒng)反壟斷分析方法已不適用于這種具有多用戶歸屬、交叉補貼、價格歧視、掠奪定價等特征的高集中度平臺經(jīng)濟。這要求我們在具體分析不同類型平臺企業(yè)特點的基礎上，本著差異化與審慎性的原則開展反壟斷工作，提高反壟斷執(zhí)法依據(jù)的有效性。

總體而言，平臺經(jīng)濟領域的新特點為傳統(tǒng)反壟斷規(guī)制提出了諸多理論疑難與現(xiàn)實挑戰(zhàn)，涉及反壟斷流程的各個環(huán)節(jié)，包括相關(guān)市場界定、市場支配地位認定、濫用行為構(gòu)成與反壟斷執(zhí)法實踐等各個方面。

二、反壟斷的首要問題：相關(guān)市場界定

相關(guān)市場界定問題是反壟斷規(guī)制過程中所面臨的首要問題。在這方面，《指南》第4條給出了明確的規(guī)定。(6)參見國家市場監(jiān)管總局：《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》，2021年2月7日，https://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/202102/t20210207_325967.html，2021年12月23日。將相關(guān)市場界定視為反壟斷規(guī)制的首要問題是因為反壟斷規(guī)制的根本目的是保護自由競爭，保護自由競爭的首要步驟便是識別競爭者。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)建之初，其業(yè)務范圍比較專一，或社交網(wǎng)絡或商品交易，在這種情況下，識別競爭者是一件較為容易的事，但隨著數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)日益呈現(xiàn)出平臺、算法與數(shù)據(jù)集中融合的趨勢，如淘寶、騰訊、臉書、亞馬遜等都是集多種功能為一體的平臺企業(yè)，這使競爭者識別問題變得困難，市場邊界問題也更難把握，由此帶來了反壟斷執(zhí)法的重重困難，如2007年谷歌收購DoubleClick、2014年臉書收購WhatsApp中都存在相關(guān)市場界定模糊問題。(7)參見摩爾、坦比尼：《失控的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)》，魏瑞莉、倪金丹譯，杭州：浙江大學出版社，2020年，第49—51頁。

一般情況下，相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)往往運用基于需求替代性標準的假想壟斷者測試(SSNIP)來界定相關(guān)市場問題，(8)參見陳兵：《平臺經(jīng)濟領域相關(guān)市場界定方法審視：以〈國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南〉第4條為中心的解讀》，《法治研究》2021年第2期。即通過選定合理備選市場后，實施5%—10%的漲價幅度，一定時期內(nèi)觀察消費者的需求變化，如在多次循環(huán)中消費者不再尋求其他替代品，這一集合即為相關(guān)市場。相關(guān)市場界定的傳統(tǒng)分析方法主要是依據(jù)靜態(tài)競爭與單邊市場的狀況來進行，但平臺經(jīng)濟領域多呈現(xiàn)出非對稱性定價、動態(tài)競爭性與多邊市場性的新特點，從而降低了以往常規(guī)方法的適用效力：平臺經(jīng)濟的非對稱性定價會使以往的假想壟斷者測試方法失去固有效力，基準價格為零的免費模式下的價格上漲必然損失很多免費端客戶；平臺經(jīng)濟技術(shù)創(chuàng)新的高頻性、市場發(fā)展的劇變性以及跨界競爭性極大增加了市場邊界的模糊程度；平臺經(jīng)濟的雙邊、多邊性也必然涉及多個相關(guān)市場，由此便需要將它們之間的網(wǎng)絡外部性納入考慮范圍。特別是數(shù)字經(jīng)濟時代的數(shù)據(jù)、隱私與用戶注意力的免費性使界定方法變得更為困難，而基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試(SSDNQ)盡管能部分解決免費與雙邊市場等問題，但在評估量化、基準質(zhì)量標準、下降幅度等方面又難以做出準確判定，仍需技術(shù)上的進一步完善。

總體而言，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在界定相關(guān)市場時應把握好寬窄適度的審慎原則，范圍過窄容易漏判，范圍過寬則容易錯判。在這一點上我們應跳出傳統(tǒng)思維方式，當一家平臺企業(yè)的網(wǎng)絡效應嚴重限制自由競爭時，就應依據(jù)該平臺整體來界定相關(guān)市場，在這方面《指南》給出了更為詳實的規(guī)定。

三、反壟斷主要問題：壟斷行為判定

我國《反壟斷法》對涉嫌壟斷的行為做出了三類規(guī)定，分別是經(jīng)營者集中、經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位。這些行為在平臺經(jīng)濟領域的表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)經(jīng)濟領域相比存在著較大的差異。

(一)經(jīng)營者集中

經(jīng)營者集中是經(jīng)營者以“主體合并”或“壟斷協(xié)議”形式做出的一種涉嫌壟斷的結(jié)構(gòu)性調(diào)整行為。以往的反壟斷規(guī)制是遵循哈佛學派的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”(SCP)的理論路線，即認為市場結(jié)構(gòu)決定市場行為，市場行為決定市場績效，而壟斷的市場結(jié)構(gòu)也必然產(chǎn)生壟斷的市場行為，從而阻礙市場自由競爭，降低市場效率與社會福利。(9)Weiss L W, “Structure-conduct-performance paradigm and antitrust,” University of Pennsylvania law review, vol.127, no.4 (December 1979), pp.1104—1140.但由于《反壟斷法》只針對壟斷行為而不針對壟斷事實，因此，經(jīng)營者僅有“集中”而未損害公平競爭便不屬于《反壟斷法》的規(guī)制范圍。有些情況下，高市場集中度往往能夠有效配置資源，增加社會福利，市場結(jié)構(gòu)的壟斷性與市場競爭的激烈性也會同時并存。由此看來，市場集中與市場競爭之間在平臺經(jīng)濟領域有著更為復雜的糾纏關(guān)系。

傳統(tǒng)的經(jīng)營者集中主要體現(xiàn)在對申報程序與處罰金額方面的規(guī)定，即如未及時申報便處以上限50萬元的罰款，騰訊、滴滴都有過類似的集中行為。但同時也規(guī)定了經(jīng)營者集中過程中應有營業(yè)額的標準，如果經(jīng)營者參與集中過程中沒有達到營業(yè)額的申報標準便不予以申報，于是在平臺經(jīng)濟領域越來越普遍地出現(xiàn)這樣一種情況：許多處于初創(chuàng)階段專注于吸收用戶、擴大規(guī)模且極具潛質(zhì)的平臺企業(yè)并無可觀的營業(yè)收入，但卻成為眾多大型科技公司青睞的收購對象，其根本目的是提前終止?jié)撛诘母偁帉κ郑?10)Cunningham C, Ederer F, MA S, “Killer acquisitions,” Journal of political economy, vol.129, no.3(September 2021), pp.649—702.人們俗稱殺手型并購(Killer Acquisition)，這一并購形式大大壓縮了中小平臺企業(yè)的生存空間，也大幅降低了整個社會的消費福利，(11)陳弘斐、胡東蘭、李勇堅：《平臺經(jīng)濟領域的反壟斷與平臺企業(yè)的殺手并購》，《東北財經(jīng)大學學報》2021年第1期。這一情況對當前的反壟斷規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)。相關(guān)資料顯示，蘋果、谷歌、微軟、臉書、亞馬遜等所發(fā)起的一些全球市場集中行為均是在與它們類似的平臺企業(yè)初興之時進行的。(12)參見瓦姆巴赫、穆勒：《不安的變革：數(shù)字時代的市場競爭與大眾福利》，鐘佳睿等譯，北京：社會科學文獻出版社，2020年。在這種情況下，一方面，市場監(jiān)管部門應通過主動審查的形式以是否具備限制與排斥競爭效果為標準來判定經(jīng)營者集中問題，這在《指南》第19條中已經(jīng)做了明確規(guī)定；另一方面，不應按照傳統(tǒng)的收購方營業(yè)額標準而應以收購方收購的價值標準來判定是否需要審查。

(二)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議一般包括具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間的橫向壟斷協(xié)議以及經(jīng)營者與交易相對人之間的縱向壟斷協(xié)議兩種規(guī)范類型，通常也將其稱為排他性協(xié)議(Exclusive Dealing)。關(guān)于這一行為的社會效應一般存在著兩種較為對立的觀點，一種認為它可能阻礙有效競爭者進入市場、降低市場效率，(13)參見Chowdhurry S M, Martin S, “Exclusivity and exclusion on platform markets,” Journal of economics, vol.120, no.2 (April 2016), pp.95—118.同時也有研究表明這一行為并不必然造成社會福利的下降，反而會增加消費者福利。(14)參見Prieger J E, Hu W, “Application's barrier to entry and exclusive vertical contracts in platforms markets,” Economic inquiry, vol.50, no.2 (June 2012), pp.435—452.但平臺經(jīng)濟領域中的壟斷協(xié)議多數(shù)情況下并不單純以縱向或橫向的樣態(tài)存在，而往往以縱橫交錯的協(xié)議結(jié)構(gòu)形式呈現(xiàn)，這便構(gòu)成了壟斷協(xié)議的混合形式，當前這一形式已然成為平臺經(jīng)濟領域的常規(guī)態(tài)勢。但這種混合協(xié)議由于其縱橫組合的松散性而對反壟斷法律體系和法律解釋與適用并不構(gòu)成重大挑戰(zhàn)。

近年來出現(xiàn)的軸輻(hubspoke)協(xié)議因其緊湊的結(jié)構(gòu)、復雜的機制、多重的效果而產(chǎn)生了一些新的法律規(guī)制難題，《指南》在這方面有所涉及。軸輻協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的平臺企業(yè)在數(shù)字技術(shù)促發(fā)下所進行的算法合謀行為，從而導致限制自由競爭的后果，如外賣平臺以平臺為軸心、以商戶與騎手為輻條而形成的商品價格機制。平臺經(jīng)濟兼具企業(yè)與市場的雙重屬性決定了軸輻協(xié)議的出現(xiàn)，即平臺經(jīng)濟的市場性在數(shù)據(jù)與算法的助力下使平臺內(nèi)經(jīng)營者們能夠得以各自簽訂“輪圈”協(xié)議。因此，平臺企業(yè)的激烈競爭往往遮蔽了對用戶密集的數(shù)據(jù)收集與監(jiān)測，激烈市場競爭的表象下也往往隱藏著一種對鎖定客戶群體資源的均衡分配。在此意義上反壟斷《指南》對軸輻協(xié)議或算法合謀的引入具有較強的戰(zhàn)略前瞻性。

四、反壟斷核心問題：濫用市場支配地位認定

相對于經(jīng)營者集中、經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議這兩類規(guī)定而言，關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定則顯得更為復雜。而判定濫用市場支配地位的首要條件便是市場支配地位的確證問題。市場支配地位一般是指企業(yè)在減少產(chǎn)出的同時卻能夠提高產(chǎn)品價格競爭力并能夠增加利潤的一種市場力量。一般來講，如果一個企業(yè)通過提升價格或改變對其自身有利的合作條件而無需擔憂銷售額的驟降，或這個企業(yè)對其他企業(yè)的大部分營收具有支配性地位，或?qū)ζ渌髽I(yè)賴以生存與發(fā)展的基礎架構(gòu)具有掌控性，那么這一企業(yè)便是一家具有市場力量的企業(yè)。當然，數(shù)字經(jīng)濟時代平臺企業(yè)市場支配地位的認定可能會有所不同，在這方面，《指南》提供了更為合理而周全的指引。

(一)以市場份額為認定標準

傳統(tǒng)的市場認定方法一般會將市場份額作為其是否具有市場支配地位的首要因素，但在平臺經(jīng)濟領域這一考慮因素則頗具爭議，其關(guān)鍵點是應重新理解“份額”的構(gòu)成問題，因為數(shù)字經(jīng)濟時代的“市場份額”不僅包括營業(yè)額，更包括數(shù)據(jù)與用戶的額度。用戶多、數(shù)據(jù)廣、價值高、體量大等因素都是市場份額認定的關(guān)鍵因素，“用戶數(shù)量對我們而言何其重要，我們所能展示的廣告數(shù)量、廣告主眼中的廣告價值、交易支付的規(guī)模費用與資本性支出都與之密切相關(guān)。用戶數(shù)量的趨勢變化會直接影響我們的收入與財務指標?！?15)拉扎奇、斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，北京：中信出版社，2018年，第307頁。

(二)平臺企業(yè)控制上下游市場及其關(guān)聯(lián)市場的能力

這方面最典型的表現(xiàn)形式是平臺經(jīng)營者能夠阻止競爭對手獲得相關(guān)數(shù)據(jù)信息，搶奪數(shù)據(jù)與流量，屏蔽外鏈，定向封禁，以至于數(shù)據(jù)封鎖成為當前平臺競爭的突出問題。(16)參見孫晉：《數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管》，《中國社會科學》2021年第5期。同時也能夠以熱度封鎖的形式使消費者找不到相應App，還能夠有意支持第三方應用程序或有意削弱其他應用程序，在這方面，歐盟對谷歌的反壟斷監(jiān)管最具代表性。2016年歐盟指控谷歌憑借安卓系統(tǒng)的市場支配地位，以各種形式強迫一些手機廠商、平板計算機制造商、移動網(wǎng)絡運營商推廣自己的搜索引擎，從而嚴重阻礙了市場的公平競爭。除此之外，還表現(xiàn)出其他平臺企業(yè)的市場進入壁壘。不同于傳統(tǒng)市場的技術(shù)與政策壁壘，平臺經(jīng)濟的網(wǎng)絡效應、鎖定效應與反饋效應使其能夠持續(xù)擴充用戶、留住用戶。這樣用戶被平臺鎖定后便被圈定在特定的產(chǎn)品區(qū)域。因此，新的平臺企業(yè)很難打破固有的市場壁壘，特別是在一些優(yōu)勢平臺企業(yè)提高用戶轉(zhuǎn)換成本的情況下更是如此。

(三)用戶對平臺企業(yè)的依賴度

我國《反壟斷法》規(guī)定了市場認定將經(jīng)營者與經(jīng)營者的依賴度作為考慮因素，但沒有考慮消費者與經(jīng)營者之間的依賴度。數(shù)字市場時代還存在著用戶對某一平臺企業(yè)的過度依賴，“大數(shù)據(jù)殺熟”便是典型。平臺企業(yè)在不斷擴大與培養(yǎng)用戶的同時也在不斷鎖定用戶，不斷完善用戶信息，不斷向用戶推送信息，使其身處于信息繭房之中卻擁有遨游信息海洋的幻覺。因此，用戶對企業(yè)依賴的一個重要考慮因素便是看消費者在產(chǎn)品消費時是否存在需求無法替代感與被強迫感。在這種情況下，一些獨立專業(yè)機構(gòu)的田野調(diào)查與用戶體驗報告就顯得尤為重要。由此看來，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在判定平臺企業(yè)的市場支配地位過程中應充分考慮諸如企業(yè)依存度、用戶依賴度、用戶轉(zhuǎn)換成本、網(wǎng)絡效應程度、外部選擇限度等多重因素。

通常情況下，濫用市場支配地位行為可分為針對用戶不公平定價的剝削性濫用與試圖排除市場其他競爭者的排他性濫用，其最為典型的兩種表現(xiàn)形式是“二選一”行為與“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，掠奪性定價(Predatory Pricing)與個人數(shù)據(jù)的濫用也是較為常見的兩種行為。

1.“二選一”行為

所謂的“二選一”行為是指平臺企業(yè)通過強迫平臺內(nèi)經(jīng)營者不得與其他平臺企業(yè)開展合作的方式排斥競爭對手的行為。這一行為既損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益也損害了消費者以及其他平臺經(jīng)營者的利益，從而擾亂了市場發(fā)展秩序，破壞了平臺經(jīng)濟的營商環(huán)境，阻礙了平臺經(jīng)濟創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)局面的形成與規(guī)范發(fā)展。近幾年來相關(guān)的司法訴訟案件屢見不鮮。在這種情況下，我國市場監(jiān)督管理部門多以《反不正當競爭法》作為行政執(zhí)法的依據(jù)，對因涉嫌不正當競爭行為的平臺企業(yè)進行調(diào)查罰款。不過，2021年4月國家市場監(jiān)管總局對阿里集團“二選一”的罰款則是依據(jù)《指南》中所闡釋的諸原則。這是我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定經(jīng)濟平臺濫用市場支配地位的第一案。其中《指南》第15條對“二選一”行為進行了適時且必要的回應與規(guī)定：如果平臺企業(yè)以限定流量、搜索降權(quán)與屏蔽店鋪等方式的限制而對他者產(chǎn)生利益損害即視為限定交易行為；同時平臺企業(yè)以折扣、補貼等各種優(yōu)惠策略而采取的限制若對公平競爭產(chǎn)生抑制影響，也可判定為限定交易行為。這是基于平臺經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀與近年來的相關(guān)執(zhí)法經(jīng)驗而做出的合理規(guī)定。同時，也是在《反壟斷法》制度框架內(nèi)來判定平臺企業(yè)“二選一”行為能否構(gòu)成濫用市場支配地位。本著“界定相關(guān)市場—認定市場支配地位—分析限定交易行為—判斷抑制競爭后果”這一基本程序，具體分析平臺企業(yè)是否利用交易規(guī)則與服務協(xié)議抑制經(jīng)營者參與其他平臺企業(yè)經(jīng)營活動，是否抑制市場競爭后果、排擠平臺內(nèi)外經(jīng)營者與消費者的選擇機會以及是否阻礙新生市場的進入。在這一過程中我們需要特別注意的問題是：對“二選一”行為的法律規(guī)制應協(xié)調(diào)好《反壟斷法》《電子商務法》《反不正當競爭法》的不同法律適用。具體而言，應以《反壟斷法》分析框架為基礎，在適用涉及技術(shù)分析手段時應結(jié)合《反不正當競爭法》《電子商務法》的相關(guān)條款。當然，平臺企業(yè)可以基于數(shù)據(jù)安全、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機密、消費者利益以及維護合理經(jīng)營模式等方面的因素對相關(guān)限定交易行為提出合理抗辯。

2.“大數(shù)據(jù)殺熟”行為

所謂“大數(shù)據(jù)殺熟”是指平臺企業(yè)利用大數(shù)據(jù)算法制定消費者畫像，不斷完善用戶信息，為不同用戶提供同一服務的同時收取不同價格，越資深用戶反而收取得越高，從而出現(xiàn)同一平臺交易中同物不同價的現(xiàn)象，使部分交易相對人失去有利競爭優(yōu)勢。這種現(xiàn)象在一些打車平臺、酒店平臺、機票平臺的交易行為中時有發(fā)生，甚至有研究者發(fā)現(xiàn)，在打車與點外賣過程中，安卓用戶與蘋果用戶的費用存在明顯的差異。這在某種程度上構(gòu)成了濫用市場支配地位中的歧視待遇行為。這種歧視性待遇尤以價格歧視(Price Discrimination)最為典型，即對不同客戶提供與成本無關(guān)的歧視性定價。這在我國《反壟斷法》第17條、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條、《電子商務法》第18條、《在線旅游經(jīng)營服務管理暫行規(guī)定》第15條中都有明確規(guī)定。判定“大數(shù)據(jù)殺熟”行為是否構(gòu)成壟斷行為應具體分析其違法構(gòu)成要件。具體而言，其一，該平臺企業(yè)是否具有市場支配地位；其二，該平臺企業(yè)是否實施了歧視待遇行為；其三，該平臺企業(yè)是否以非正當理由限制或消除了競爭。《指南》的頒布與實施為判定“大數(shù)據(jù)殺熟”是否構(gòu)成壟斷行為提供了明確的規(guī)制依據(jù)與分析方法，第17條明確了歧視性待遇行為的構(gòu)成要素，認為根據(jù)消費者的個體偏好、消費習慣、支付能力、交易歷史、隱私信息等因素的不同而采取差異性交易價格都應視為差別待遇行為。

當然，企業(yè)平臺基于差別待遇行為的正當理由，如針對尊重實際需求在遵守行業(yè)慣例與交易習慣的條件下對新用戶的合理優(yōu)惠以及無歧視性規(guī)則的隨機交易可以進行依法抗辯。因為用戶的平等立場并不等同于用戶的平均立場，平臺經(jīng)濟領域允許存在個性化定價的情形，有些不同價行為并不能看作就是差別待遇行為，反而具有合理性。(17)參見梁正、曾雄：《“大數(shù)據(jù)殺熟”的政策應對：行為定性、監(jiān)管困境與治理出路》，《科技與法律》2021年第2期。這里需特別注意的是應準確把握以價格歧視為代表的各種差別待遇行為的違法構(gòu)成要件。通常情況下，企業(yè)經(jīng)營者可以根據(jù)同一產(chǎn)品的市場與用途差異而實施相應的價格差異。因此，產(chǎn)品用途的差異性便能夠作為不同交易差異性的一個重要依據(jù)，從而使平臺企業(yè)依據(jù)不同的市場條件采取相應的定價行為。由此看來，合理的價格差異與違法的價格歧視之間的界限存在一定的模糊性，這便需要準確把握價格歧視行為的違法構(gòu)成要件。一般而言，應包括行為人支配地位、價格歧視行為確證、價格歧視的不合理性與競爭損害性四個要件。這樣我們便不能將一些價格差異行為，如成本差異、交易數(shù)量差異、條件變化、適應競爭等誤判為價格歧視。同時，也應充分意識到“大數(shù)據(jù)殺熟”行為中獲取證據(jù)與認定證據(jù)的困難程度。技術(shù)發(fā)展帶來相關(guān)行為的隱蔽性與多變量性，以及消費者對平臺企業(yè)算法機制與定價規(guī)則的陌生性，大大增加了判定平臺是否存在“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的困難性，這便需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的技術(shù)分析與相關(guān)法院對平臺企業(yè)更多舉證責任的規(guī)制，以及相關(guān)專業(yè)團隊的通力合作。

3.掠奪性定價(Predatory Pricing)

這一行為是指一些企業(yè)在市場競爭中為了取得優(yōu)勢地位，便會以遠遠低于產(chǎn)品價值的消費福利形式傾銷商品，以此排斥其他競爭者，但當經(jīng)營者在市場上取得優(yōu)勢地位后便立即出現(xiàn)價格上漲與壟斷，從而損害用戶的相關(guān)權(quán)益。(18)參見Armstrong M, Wright J, “Two-sided markets, competitive bottlenecks and exclusive contracts,” Economic theory, vol.32, no.2 (June 2007), pp.353—380.這里需要注意的一個重要問題是，平臺經(jīng)濟的非對稱定價特性決定了存在低于成本定價或免費定價的普遍現(xiàn)象，而這并不完全是出于壟斷的動機，因此也并不必然就是掠奪性定價。事實上，只有在單邊市場反壟斷思維模式下，這一低于成本定價的行為才被視為掠奪性定價；而在雙邊或多邊市場中，平臺企業(yè)的定價策略根本無法反映它的成本結(jié)構(gòu)，自然也就不能將其歸屬于掠奪性定價的范疇。故此，相關(guān)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不能輕率地以低于成本定價行為作為直接證據(jù)將平臺企業(yè)認定為實施壟斷價格的行為。(19)參見Wright J, “One-sided logic in two-sided markets,” Review of network economics, vol.3, no.1 (January 2004), pp.44—64.“對反壟斷執(zhí)業(yè)者來說，困難在于那些源于標準市場的傳統(tǒng)智慧不再有效：不能再孤立地研究市場的一端，因為其定價非常依賴于市場此端新增一名成員給市場彼端成員所帶來的收益。甚至一些沒有市場力量的小平臺也會展示出非常傾斜的定價模式：對市場一端制定低價(通常是零利潤)，而對市場其他端則制定很高的價格。反壟斷當局不能輕率做出決定，認為這種定價就是實施掠奪和壟斷價格的直接證據(jù)?！?20)讓·梯若爾：《創(chuàng)新、競爭與平臺經(jīng)濟：諾貝爾經(jīng)濟學獎得主論文集》，寇宗來、張艷華譯，北京：法律出版社，2017年，第202頁。

4.個人數(shù)據(jù)的濫用

在平臺經(jīng)濟領域還存在著以“用戶協(xié)議”與“隱私政策”形式出現(xiàn)的服務協(xié)議問題，可能因其數(shù)據(jù)保護問題存在濫用市場支配地位的嫌疑。由于數(shù)字經(jīng)濟時代個人數(shù)據(jù)的貨幣性特征，平臺企業(yè)可能會過度收集用戶信息，而用戶數(shù)據(jù)收集與處理的合理性、合法性與免責性一定程度上便來自于隱私政策與用戶協(xié)議。在這方面，2015年比利時競爭管理局對該國國家彩票局的罰款、德國聯(lián)邦卡特爾局在2016 年對臉書的法律訴訟具有典型意義。(21)參見摩爾、坦比尼：《巨頭：失控的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)》，魏瑞莉、倪金丹譯，杭州：浙江大學出版社，2020年，第64—65頁。這種情況下，在平臺經(jīng)濟領域以《數(shù)據(jù)保護法》還是以《反壟斷法》來判定一家平臺企業(yè)的剝削性行為則是一個值得審慎處理的問題。另外，占支配地位的平臺企業(yè)在利用數(shù)據(jù)方面還可能存在幾種值得注意的反競爭行為，主要包括排他性合同以限制競爭者收集數(shù)據(jù)、交叉使用此市場數(shù)據(jù)以進入彼市場、拒絕競爭對手訪問數(shù)據(jù)以為己服務。

五、反壟斷補救問題：免責事由判定

在相關(guān)市場界定與涉嫌壟斷行為認定后，市場監(jiān)管機構(gòu)并不必然會對平臺企業(yè)發(fā)起《反壟斷法》的制裁。因為平臺企業(yè)還具有一些相應的免責事由，這便涉及到反壟斷分析的最后一個步驟：正負效果對比分析，即只有行為負面效果大于正面效果時才能最終被判定為壟斷行為。一般而言，企業(yè)經(jīng)營必要、整體效率需求與公共利益考量都可以作為具體的裁量性免責事由。這是一種具有普遍特征的法律規(guī)制原則，這在歐盟的豁免制度、美國的霍溫坎普路線圖以及我國《反壟斷法》第15條、第17條關(guān)于具體行為豁免與前置性規(guī)定中都有體現(xiàn)。

(一)企業(yè)經(jīng)營必要

由于生產(chǎn)要素方面對數(shù)據(jù)與算法的根本依賴性特征，平臺企業(yè)初興、發(fā)展與創(chuàng)新的每一個步驟都建立在掌握充足數(shù)據(jù)的基礎上。在此意義上來說，數(shù)據(jù)是平臺企業(yè)的生命線。因此，相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)在判定企業(yè)短期市場支配地位甚或短期涉嫌壟斷行為時應本著適時適度的審慎原則，充分考慮數(shù)字市場特性與企業(yè)經(jīng)營所需，而一些為吸引用戶合理期限內(nèi)的補貼行為、為保護知識產(chǎn)權(quán)或維護合理經(jīng)營模式的特定資源投入都應視為企業(yè)經(jīng)營所必需。就此而言，反壟斷規(guī)制的時機顯得尤為重要，“平衡反競爭行為危害與科技進步帶來的社會福利改善之間的關(guān)系實非易事”。(22)拉扎奇、斯圖克：《算法的陷阱：超級平臺、算法壟斷與場景欺騙》，余瀟譯，北京：中信出版社，2018年，第291頁。

(二)行業(yè)整體效率提高

我國《反壟斷法》第15條規(guī)定了與行業(yè)整體效率提高相關(guān)的壟斷協(xié)議免責事由，包括技術(shù)的改進與新產(chǎn)品的研發(fā)、產(chǎn)品質(zhì)量的提升與成本的降低以及中小企業(yè)效率的提高?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，平臺經(jīng)濟將市場交易效率提高至極致，平臺經(jīng)營者之間的數(shù)據(jù)共享、縱向協(xié)議、默認勾選、算法共謀在某種程度上都以提高效率為目的，如購物平臺以提高運輸與退換效率為目的的默認快遞選擇、手機生產(chǎn)商與經(jīng)銷商以提高售后效率為目的的縱向協(xié)議均可視為正常的提高行業(yè)整體效率行為。

(三)消費者個人利益與社會公共利益

我國《反壟斷法》的終極目的是保護社會公共利益與消費者個人利益。如果一些平臺企業(yè)出于社會公共利益需要，如救災、治安、防疫等活動而進行的收集、利用用戶數(shù)據(jù)的行為則應視為企業(yè)的正當性行為；平臺企業(yè)涉及消費者個人利益，如用戶數(shù)據(jù)隱私保護或直觀用戶福利的行為，都可視為涉嫌壟斷行為免責的確證。由于消費者個人利益與社會公共利益往往存在交叉與重合的現(xiàn)象，我們更應從用戶個人利益出發(fā)判定壟斷行為的正負效應，因為消費者個人利益便是市場經(jīng)濟領域中的人民利益。而消費者個人利益的界定在平臺經(jīng)濟領域表現(xiàn)為價格利益與數(shù)據(jù)及隱私利益，畢竟對數(shù)據(jù)的壟斷是平臺經(jīng)濟最主要的壟斷形式之一。(23)孫益武：《論平臺經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法中的數(shù)據(jù)因素》，《法治研究》2021年第2期，第115—126頁。當然，市場經(jīng)濟的目標是追求效率，平臺企業(yè)的發(fā)展目標亦是如此，效率的提高也理應受惠于消費者，從而指向消費福利，指向作為消費者利益直接反映的價格，因此，我們應注意平臺經(jīng)濟壟斷規(guī)制的審慎與寬容，特別注意平臺經(jīng)濟效率提高情況下，損害消費者利益的兩頭通吃現(xiàn)象，如以外賣、打車為代表的一些平臺企業(yè)在效率大大提高的情況下仍未能增加用戶福利，而是損害用戶利益的行為。

綜合以上論述，對平臺經(jīng)濟的反壟斷規(guī)制應在遵循《反壟斷法》一般思路的前提下，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與平臺企業(yè)自身發(fā)展的特殊性，實現(xiàn)維護競爭與激勵創(chuàng)新的平衡，秉持包容審慎的原則，為平臺企業(yè)提供充裕的創(chuàng)新機會和必要的試錯空間，促進平臺經(jīng)濟有序規(guī)范發(fā)展。這里的“包容審慎”并非放縱違法而是有所作為，即當平臺企業(yè)違法行為表現(xiàn)出嚴重危害性時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠及時執(zhí)法，精準執(zhí)法，體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的實踐智慧。這在2021年國務院印發(fā)的《建設高標準市場體系行動方案》中有明確規(guī)定：“健全對新業(yè)態(tài)的包容審慎監(jiān)管制度?！坏煤唵位枰越够蛘卟挥璞O(jiān)管?！?24)中共中央辦公廳、國務院辦公廳：《建設高標準市場體系行動方案》，2021年1月31日， http://www.gov.cn/zhengce/2021-01/31/content_5583936.htm，2021年12月25日。這在《指南》第3條中也有明確規(guī)定。反壟斷規(guī)制的過度或過早干預都可能造成對平臺企業(yè)發(fā)展生態(tài)的破壞，從而削弱、阻礙平臺經(jīng)濟的創(chuàng)新能力與長遠發(fā)展。專業(yè)執(zhí)法機構(gòu)應利用科學分析方法，注重對個別案例競爭損害與行為效率的分析，適時摒棄以市場結(jié)構(gòu)與市場份額為根據(jù)判斷壟斷與否的傳統(tǒng)分析觀念，提升反壟斷執(zhí)法專業(yè)性，(25)參見唐要家：《數(shù)字平臺反壟斷的基本導向與體系創(chuàng)新》，《經(jīng)濟學家》2021年第5期，第83—92頁。為平臺企業(yè)提供更多自我調(diào)節(jié)、自我規(guī)制與自我完善的合法空間，促進平臺經(jīng)濟長遠發(fā)展，提升平臺企業(yè)國際競爭力，實現(xiàn)有為政府與有效市場的有機結(jié)合。鑒于平臺經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)特征與反壟斷規(guī)制的復雜性，對平臺經(jīng)濟領域的壟斷問題既不能放任自流，也不能任意夸大，需要專業(yè)的分析與法律的審慎，從而達到強化反壟斷與防止資本無序擴張的目的。同時，更應該辯證地認識到，對一些平臺企業(yè)的反壟斷調(diào)查并不是國家改變了對平臺經(jīng)濟的支持態(tài)度，而是為了更好地引導、規(guī)范其健康發(fā)展。

六、結(jié) 論

近年來，一些發(fā)達國家對平臺企業(yè)的反壟斷監(jiān)管愈加常態(tài)化，執(zhí)法力度也愈加嚴厲化。對超級平臺與數(shù)字霸權(quán)的反壟斷規(guī)制是全球經(jīng)濟與技術(shù)發(fā)展的必然趨勢?！盎ヂ?lián)網(wǎng)將從上半場對效率的追求，轉(zhuǎn)到對公平合理的制度設計的追求上來?！?26)涂子沛：《數(shù)文明：大數(shù)據(jù)如何重塑人類文明、商業(yè)形態(tài)和個人世界》，北京：中信出版社，2018年，第275頁。因此，我國應在借鑒其他國家反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的基礎上，結(jié)合中國市場競爭與反壟斷法制的特殊性，對平臺經(jīng)濟反壟斷的一些基本原則與具體方法做出相應的理論革新與實踐調(diào)整。這些革新與調(diào)整包括：創(chuàng)新反壟斷監(jiān)管工具，充分運用經(jīng)濟學分析手段，增強反壟斷規(guī)制的科學性與適應性；降低界定相關(guān)市場的重要性以及高市場集中度的嚴重性，側(cè)重可競爭性指標；堅持包容審慎的監(jiān)管原則，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，增強我國數(shù)字平臺國際競爭力。事實上，我們在解決平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制問題上擁有更大的優(yōu)勢，因為我國平臺經(jīng)濟的發(fā)展一直處于全球領先水平，《指南》的頒布實施，也大大促進了平臺經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的順利開展。