國際項目商務(wù)實踐中的不可抗力問題分析與管理

安軍，楊希奇，孫晨曦，唐寬婧，孫薇(海洋石油工程股份有限公司，天津 300461)

0 引言

在國際項目中，一般來講，不可抗力是法定的免責事由。在合同中對構(gòu)成不可抗力情形的規(guī)定，以及在項目過程中遭受不可抗力時對致害情形的準確認定具有很高的現(xiàn)實意義；在國際工程實施過程中，因合同中對不可抗力情形約定不當導致法律實踐中不能認定不可抗力的情形比比皆是，即使?jié)M足構(gòu)成不可抗力事件的標準，但因沒有及時向發(fā)包方主張權(quán)力導致超過索賠時效，更甚者在不可抗力索賠過程中因未及時保存相關(guān)證據(jù)而導致無法索賠，都會嚴重損害承包商的正當利益，造成一定的經(jīng)濟損失，因此，對不可抗力的定義以及在項目商務(wù)實踐中的應用問題進行討論就具有了現(xiàn)實意義。

1 不可抗力的界定及合同適用問題

1.1 法理分析

1.1.1 不可抗力的法律來源

不可抗力起源于羅馬法，現(xiàn)代意義上，不可抗力規(guī)則來源于《法國民法典》，常常作為一種違約抗辯事由使用，即因不可控制、不可避免的事件使得一方或雙方當事人無法履行合同。FIDIC 施工合同1999 版中第19.1 款約定“不可抗力”指以下情況：一方無法控制的，在簽訂合同前該方無法合理防范的，情況發(fā)生時該方無法合理回避或克服的，以及不主要是由于另一方造成的。

1.1.2 內(nèi)涵及外延

根據(jù)《民法典》的規(guī)定：“不可抗力是指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。”不可抗力主要包括自然災害和社會突發(fā)事件兩類，典型的不可抗力事件包括：“戰(zhàn)爭、戰(zhàn)爭性軍事活動、內(nèi)戰(zhàn)、暴動、民眾騷亂、暴動、罷工、政府行為、執(zhí)照被拒、扣押、貿(mào)易禁運、禁止出口、天災，暴風雨雪、水災、海上災難或流行病以及大范圍疫情。

FIDIC 合同是國際工程師行業(yè)協(xié)會制定推出，更貼近國際項目運行的實際情況，其中規(guī)定的常見例外事件(即不可抗力情形)較為全面。因此，國際工程項目的業(yè)主通常要求以FIDIC 合同范本為基礎(chǔ)簽訂合同。

1.2 不可抗力的約定方式及其意義

在合同中，不可抗力通常有三種定義方式：

概述式：概述式不可抗力條款敘述較籠統(tǒng)，一般未對不可抗力定義進行細致的研究，如“不可抗力指一方無法控制、且使用合理努力也無法避免或克服的、導致其無法履行合同項下的任何義務(wù)的情形”，在發(fā)生具體事件時，就該具體事件是否構(gòu)成不可抗力，賴于雙方對該定義的解釋。因此，單純概述式定義容易在合同執(zhí)行中引發(fā)爭議。

列舉式：列舉式則主要是列舉出構(gòu)成或不構(gòu)成不可抗力事件的情形，但此種形式并不能窮盡所有不可抗力的形式；如在海上油氣項目中一般的風暴是不構(gòu)成不可抗力的，只有named storm“命名的風暴”才構(gòu)成不可抗力事件。因此，具體的不可抗力事件的列舉需要根據(jù)合同的類型和項目的具體情況來進行起草。

列舉加概述式：單純的概述式過于籠統(tǒng)，容易在合同執(zhí)行中引起爭議。單純列舉式的問題則在于，列舉的清單會非常的長，并且，列舉式可能會遺漏重要的不可抗力事件。列舉加概述式結(jié)合了以上兩種規(guī)范形式的優(yōu)點，彌補了概述式過于籠統(tǒng)易引起爭議的缺點，又避免了一味列舉清單太長且不能窮盡之情形。

2 不可抗力發(fā)生后的承包商義務(wù)及索賠

2.1 承包商義務(wù)

2.1.1 不可抗力的通知義務(wù)

《民法典》規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內(nèi)提供證明?！薄督ㄔO(shè)工程施工合同(示范文本)》約定：“合同一方當事人遇到不可抗力事件，使其履行合同義務(wù)受到阻礙時，應立即通知合同另一方當事人和監(jiān)理人，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明?！盕IDIC 合同約定：“受影響方應在知道或應當知道不可抗力事件發(fā)生后的14 天內(nèi)向業(yè)主發(fā)出通知，并說明阻礙履行的各項義務(wù)?！?/p>

因此，受影響方在主張不可抗力時，應依據(jù)合同約定確認其是否需要發(fā)出通知以及通知發(fā)出的時間、通知的方式、對象和格式，以及發(fā)出通知是否是主張不可抗力的前提條件；如果發(fā)出通知是主張不可抗力的前提條件，則未在規(guī)定的時間內(nèi)通知對方，受影響方即喪失主張不可抗力的權(quán)利。

2.1.2 承包商的減損義務(wù)

無論合同約定與否，在不可抗力情形下，承包商一般都負有明確約定或隱含的減損義務(wù)。《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用條款規(guī)定：“如果承包人在有條件的情況下不采取任何措施任由損失擴大，很有可能會被法院判令承擔這部分擴大損失?！鼻覐纳虅?wù)實踐角度來講，承包人積極搶救現(xiàn)場的行為有利于與業(yè)主達成友好磋商，共同采取措施避免損失擴大。

2.2 不可抗力發(fā)生后的索賠

2.2.1 收集證據(jù)

主張不可抗力的一方應當承擔相應的舉證責任，證明發(fā)生了合同規(guī)定的不可抗力事件、且該事件致使其履行合同的行為受阻止、受妨礙或受延誤。此外，受影響方還應證明不能按照合同履約是其不可合理控制的、其已采取合理措施來避免或減輕不可抗力事件的影響。因此，要就以下事項做好記錄，以便于承擔舉證責任或進行保險索賠：(1) 不可抗力事件本身的情況；(2) 不可抗力事件對公司履約能力的影響；(3) 公司采取的避免或減輕不可抗力事件影響的措施。

受影響方應在不可抗力事件影響結(jié)束后的28 天內(nèi)向發(fā)包人提交最終索賠通知書，其中寫明因不可抗力產(chǎn)生的工期影響以及費用的損失。

工期及費用是不可抗力發(fā)生后造成影響的兩個主要方面。不可抗力發(fā)生后會造成工程停工及窩工，影響原計劃的完工日期，因此工期的索賠主要為停工時長及恢復正常施工所需時長。

2.2.2 評估費用與損失

不可抗力造成的費用損失主要分為三個方面：第一，人員、材料、機器的直接損失，包括人員傷亡及救治費、材料設(shè)備設(shè)施的損毀等；第二，為避免不可抗力造成的影響而投入的人力及物力，如：風險評估費、工地看管費、人員及設(shè)備退場費、在途貨物倉儲費等等；第三，為恢復正常施工投入的人力、材料、機器的損失，如：施工現(xiàn)場的清理費用、將受損的施工現(xiàn)場恢復正常的費用、人員及材料設(shè)備備工的費用等。

3 不可抗力在國際項目商務(wù)實踐中的適用

在國際項目中不可抗力發(fā)生后，合同相對方對受影響方主張不可抗力經(jīng)常采用的抗辯事由主要為定義上不構(gòu)成、受影響方對該事件可以控制、有行為過失、未采取合理措施避免或減輕、未按合同規(guī)定的程序主張或通知發(fā)出逾期、未提供相應的證明材料以及該事件未達到足以啟動不可抗力機制的程度。因此，在國際項目中合同簽訂以及履行過程中，要重點關(guān)注以下幾個問題。

3.1 在合同約定中以合理的方式定義和描述不可抗力

合同中不可抗力的定義方式及定義中關(guān)鍵詞匯的運用往往決定著某些突發(fā)情況是否能構(gòu)成不可抗力。合同當事人會根據(jù)需要選擇不同的定義方式，主張不可抗力的一方希望盡量擴大不可抗力的范疇，因此盡量采用籠統(tǒng)的概括式、開放的列舉式或列舉加概述式。采用列舉加概述式時，在定義結(jié)尾加入“以及其他構(gòu)成不可抗力的情形”以盡量涵蓋各種各樣的突發(fā)情況。

此外，在描述事件造成多大影響才構(gòu)成不可抗力事件時，英文可能使用不同的措詞，這些英文措詞被翻譯成中文時，常常會有意義上及程度上的細微偏差，例如：如果合同規(guī)定，一方依賴不可抗力免責的前提是，不可抗力事件致使其履行合同的行為“受阻止”或“無法”履行合同(“prevented”from carrying out hisobligations under the contract or is “unable”to do so),那么在依賴此類合同條款主張不可抗力時，當事人必須證明其在法律上或?qū)嶋H上履約不能。在英文文本中，描述事件造成多大影響方構(gòu)成不可抗力事件時，盡量不要使用prevented 這種非常嚴格的詞，只要類似delayed 這種表示有影響或延誤就可以。

3.2 通知義務(wù)的及時履行與致害及致?lián)p證據(jù)的保存

古希臘法諺：“法律不保護躺在權(quán)力上睡覺的人?！笔苡绊懛綉诓煊X或應已察覺到構(gòu)成不可抗力的突發(fā)情況后立即向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，并及時保存好索賠證明，超出法律規(guī)定的索賠期限將導致權(quán)力無法主張。

此外，不可抗力發(fā)生后的證據(jù)保存與收集問題也是導致不可抗力無法主張的一個重要方面。首先由于不可抗力發(fā)生的突然性導致受影響方不可預見，其次，不可抗力既無法控制也不可避免，在發(fā)生過程中會對受影響方項目施工現(xiàn)場的設(shè)備造成損壞，甚至給施工人員帶來人身安全的隱患，且會對物資材料的運輸造成影響，這個時候會加大施工現(xiàn)場管理以及安全管控的難度，因此分出一部分人力專門去負責不可抗力致害致?lián)p證據(jù)的收集和保存是很困難的，就以新冠疫情為例，疫情發(fā)生后會出現(xiàn)城市之間道路封閉的情況，運輸及出行受到政府的強制管制，造成貨物運輸路線阻斷，進而出現(xiàn)晚到貨的問題，此時要及時收集并保存相應的證據(jù)，例如政府發(fā)布的官方文件，以及高速路口封閉的通知，甚至運輸人員被隔離或靜態(tài)管控的通知。這些證據(jù)如果沒有被及時的收集保存，后續(xù)主張不可抗力時再進行追溯收集的難度是非常大的；此外，若不進行多角度多方面的證據(jù)收集，也可能導致證據(jù)不足或效力不夠的情況，在國際項目文化及政策等差異較大的背景下，證據(jù)收集的難度會更大，因此在國際項目管理中，要有證據(jù)收集意識，及時、全面、多角度的對證據(jù)進行收集和保存，才能為主張不可抗力提供有力的證據(jù)支持。

3.3 因承包商過失后遭遇不可抗力的責任劃分問題

一般來講，因承包商自己的過失造成了工期的延誤，恰逢此時遭遇了不可抗力影響導致無法施工使得施工進度滯后，發(fā)包方不會給與工期延期以及對不可抗力的經(jīng)濟補償。

以海上石油鉆采平臺EPCI 項目貨物質(zhì)量問題造成延遲到貨后繼而發(fā)生不可抗力的索賠為例，在該項目中，因物資設(shè)備供應商主鋼板發(fā)生質(zhì)量問題，承包商需要更換供貨廠家，重新招標并簽訂供貨協(xié)議，因招標周期較長，且即使簽訂了供貨協(xié)議，貨物也不可能馬上生產(chǎn)完并及時運輸?shù)侥康牡剡M行交付，致使到貨日期晚于項目計劃日期，并因為缺貨原因?qū)е率┕がF(xiàn)場導管架建造進度延后，分包商施工現(xiàn)場按照原定工期進行趕工，在還有三天就可以追趕上原先進度的時候突發(fā)疫情，疫情導致道路封閉，物資無法運輸，導致關(guān)鍵路徑延誤，這種情況下，承包商向發(fā)包人主張不可抗力，發(fā)包人以承包商存在過失以及管理不善為抗辯理由拒絕給與工期延期以及經(jīng)濟賠償。

在EPC 總包合同中，貨物質(zhì)量問題按照國際慣例一般由承包商負責，因此，在貨物質(zhì)量問題已經(jīng)影響施工進度的情況下發(fā)生不可抗力業(yè)主一般拒絕對不可抗力造成的損失以及對工期的影響進行補償，如果在上述案例中，承包商已經(jīng)在不可抗力發(fā)生之前及時將貨物運輸?shù)綀龅?，并按照原定施工計劃追趕上進度，后續(xù)發(fā)生不可抗力造成項目施工現(xiàn)場暫停施工延誤工期，就可以主張不可抗力對工期進行索賠，因此在國際項目商務(wù)實踐中要對進度進行嚴格把控，不因分包商供貨質(zhì)量問題或管理不善等原因延誤原施工進度，這樣在發(fā)生不可抗力事件時，承包商才能進行索賠。

4 結(jié)語

綜上，在國際項目商務(wù)實踐中對不可抗力進行管控，首先從合同角度要對不可抗力的定義進行合理且完善的約定，應該根據(jù)合同目的和雙方具體情況進行調(diào)整，在通知義務(wù)的約定方面，盡力簡化并明確受影響方的通知義務(wù)；其次從證據(jù)的收集與整理上，不可抗力發(fā)生的第一時間，要及時收集各種官方及非官方關(guān)于不可抗力事件發(fā)生的通知，在涉及運輸及施工問題的協(xié)商以及談判過程中，盡力用正式且明確的方式和發(fā)包人進行溝通，雙方簽字留下證據(jù)；最后，承包商應對物資采辦及施工進行妥善的管理，及時糾正遲延履行，避免此后出現(xiàn)不可抗力而無法主張免責造成損失。