侵占不法原因給付物的刑法評價

溫行健

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海201620）

一、問題的提出

在德日民法中，存在著不法原因給付者喪失不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的規(guī)范設(shè)定①日本《民法》第七八零八條規(guī)定：“因不法原因?qū)嵤┙o付的，不得請求返還。但不法原因僅就受益人存在時，不在此限。”德國《民法》第八百一十七條規(guī)定：“給付的目的約定為受益人因受領(lǐng)而違反法律的禁止規(guī)定或者善良風(fēng)俗的，受益人應(yīng)負返還義務(wù)。如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負責(zé)任時，不得要求返還，但給付系承擔(dān)債務(wù)而履行的除外；為清償此種債務(wù)而履行的給付不得要求返還?！?，此即不法原因給付制度的條文基礎(chǔ)。雖說我國并未在制度層面設(shè)置與不法原因給付制度相關(guān)的條款，但實踐中已經(jīng)存在諸多以不法原因給付為由否定返還請求權(quán)的判例，故該問題在我國同樣具有探討的意義。站在刑民交叉實體問題的視角上，該制度給部分財產(chǎn)犯罪的認定帶來了難題：在不法原因給付制度阻卻了給付人的返還請求權(quán)時，接受給付者侵占給付者財物之行為有無成立侵占罪的可能性？無論在德日刑法學(xué)界還是我國刑法學(xué)界，這個問題歷來都富有爭議。究其原因，在于該問題同時涉及刑法與民法的關(guān)系、不法原因給付制度的解讀、侵占罪的構(gòu)成要件及其保護法益等諸多疑難問題。這些問題既有獨立之處又互相影響，進而又增加了探討的難度。

現(xiàn)有的研究不乏對該問題的解讀，總體看來有以下三種觀點：

（1）肯定說。該說認為，即便阻卻了給付者的返還請求權(quán)，依然能夠肯定接受給付者侵占罪的成立。原因在于：首先，雖然委托人喪失了返還請求權(quán)，但這并不意味著所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移；其次，刑民二法的效果應(yīng)當(dāng)分別考察，民法是否保護相關(guān)的委托關(guān)系不能成為刑法不保護的理由；最后，侵占罪不僅保護被害人的財產(chǎn)權(quán)利，同時也通過禁止侵犯具有所有權(quán)外觀的行為來保護一般的所有權(quán)[1]。在日本判例將不具有返還請求權(quán)的反射性效果定義為“標的物的所有權(quán)脫離贈與人而歸屬于受贈人”之前，該說一直占統(tǒng)領(lǐng)地位；而在此之后，該說便土崩瓦解[2]。

（2）否定說。該說認為，侵占不法原因給付物的行為不構(gòu)成侵占罪。一則，立足于法律、經(jīng)濟財產(chǎn)說的立場，不允許得出明顯和民法相矛盾的結(jié)論。對于民法中不被保護的不法原因給付物的給付人，作為刑法上侵占罪的被害人予以保護的話，會破壞法秩序的統(tǒng)一[3]。二則，給付者的返還請求權(quán)被否定，意味著法秩序不保護其所有權(quán)，故接受者的行為沒有成立侵占罪的余地。三則，此時不存在法律保護的委托關(guān)系，故該行為也沒有侵害侵占罪的次要法益[4]。

（3）二分說。該說以給付概念的“終局性標準”為基礎(chǔ)，認為不法原因委托時財產(chǎn)并未發(fā)生終局性轉(zhuǎn)移，進而否定此時存在給付。基于此，不法原因委托的場合并不會發(fā)生如不法原因給付般的法律效果，即依然可以肯認給付者的返還請求權(quán)。進而，此時接受人的侵占行為成立。雖然區(qū)分不法原因給付與不法原因委托遭到了日本民法學(xué)者的強烈批判[5]，但該說依然迅速得到了諸多刑法學(xué)者的支持，進而成為通說。我國學(xué)者在解決該問題時，基本上是循此路徑而論之。

可是，這三種學(xué)說皆不無疑問。就肯定說而言，其論證的前提條件——侵占罪保護委托關(guān)系——無法得到我國刑法的文本支持，且在以物本身為給付內(nèi)容的場合得出的結(jié)論有違刑事政策；否定說則在邏輯推導(dǎo)上存在多重疑問，且其所秉持的刑法從屬性立場難言妥當(dāng)；二分說對不同情況區(qū)別對待的模式基本正確，但其對相關(guān)民法理論存有重大誤解，導(dǎo)致在說理上難以自圓其說。在筆者看來，要對該問題作出準確的定性，必然需要先對相關(guān)制度的規(guī)范內(nèi)容作有效的解讀，并厘清刑民關(guān)系及刑民交叉案件的解釋機制，否則最終的結(jié)論只會是無源之水、無本之木?；诖耍疚膶ΜF(xiàn)有的觀點作全方位的反思，以求得出準確的結(jié)論。

二、對肯定說的檢討

（一）我國語境下侵占罪的保護法益不包括委托關(guān)系

在日本刑法中，委托物侵占罪所保護的法益被界定為財產(chǎn)所有權(quán)與委托關(guān)系[6]?；趯θ毡緦W(xué)說的借鑒，我國部分學(xué)者也認為，侵占罪的法益是財物的所有權(quán)、財產(chǎn)性利益的所有以及委托關(guān)系[7]。然而，這種觀點與我國刑法的規(guī)定并不能圓融無礙地結(jié)合。

應(yīng)當(dāng)看到，日本刑法學(xué)界之所以將委托關(guān)系認定為委托物侵占罪的保護法益，是為了區(qū)別委托物侵占罪與侵占遺失物罪，而兩罪在日本刑法中的量刑完全不同。根據(jù)日本《刑法》第二百五十二條和第二百五十四條規(guī)定，委托物侵占罪的法定刑為五年以下懲役，侵占遺失物罪的法定刑為一年以下懲役或者十萬元以下罰金或者科料[8]?；诖耍趦勺锝郧趾λ素斘锏乃袡?quán)的情況下，若不將委托關(guān)系認定為委托物侵占罪的保護法益，則無法說明兩罪法定刑懸殊的原因。反觀我國刑法，侵占罪的法條并沒有區(qū)分侵占委托物與遺忘物、埋藏物行為的法定刑，若將委托關(guān)系認定為侵占委托物罪的保護法益，則無法說明三種行為的法定刑同等設(shè)置的原因。因此，在我國刑法中并沒有將委托關(guān)系認定為侵占罪保護法益的余地。

再者，在取得行為說與越權(quán)行為說之間，我國理論界更傾向于將侵占罪的本質(zhì)界定為取得行為。亦即，“凡排除所有人對物行使權(quán)利并以所有人之身份支配其物之行為即為侵占罪的非法占有，凡不以為自己所有的目的而毀壞、拋棄財物的行為，以及違反委托趣旨、供一時使用之目的的‘使用侵占’，都只是超越權(quán)限的行為，不能成立非法占為己有”[9]。那么，既然侵占行為與委托關(guān)系所設(shè)定的權(quán)限無關(guān)，就更不可能將委托關(guān)系認定為侵占罪的保護法益[10]。

綜上所述，我國刑法中侵占罪的保護法益并不包括委托關(guān)系，故即便如肯定說般認為侵占不法原因給付物的行為侵犯了事實上的委托關(guān)系，也與是否成立侵占罪并無關(guān)聯(lián)。

（二）部分情況下肯定說的結(jié)論有悖于刑事政策的基本要求

自“李斯特鴻溝”以降，將目的性思考全面融入刑法教義學(xué)的解說模式已基本得到了各國刑法學(xué)界的普遍認可。人們逐漸意識到，僅憑存在論意義上的事實判斷和經(jīng)驗判斷來建構(gòu)刑法體系是不現(xiàn)實的，脫離刑事政策和價值判斷建構(gòu)起來的刑法教義學(xué)，容易導(dǎo)致法官“機械地信賴理論上的概念，從而忽視具體案件的特殊性”[11]?；诖?，羅克辛認為，刑事不法的構(gòu)造基礎(chǔ)并非存在論，而是刑法的目的。犯罪論，是人們對所有刑事政策立場進行提取和歸納，并以描述性、實證化的方式進行形式上的歸類，才設(shè)計出來的[12]。因此，認定犯罪成立與否，必須考量其實效是否符合刑事政策的要求。

全然肯定侵吞不法原因給付物行為的違法性，并不符合一般預(yù)防的刑事政策要求。雖說不法給付行為的不法程度弱于侵占行為，但通常情況下其所侵害的法益較之侵占罪所保護的財產(chǎn)權(quán)更為重大。譬如說在給付財物以購買毒品，給付財物以購買槍支、彈藥的場合，給付財物以走私各類物品的場合等，相關(guān)罪名所保護的法益均優(yōu)位于財產(chǎn)權(quán)利。此時，即便接受人侵吞財產(chǎn)并不履行對待給付義務(wù)，也不應(yīng)以侵占罪論之。理由在于，在以物為內(nèi)容進行不法原因給付的情況下，如果法律介入制裁接受方，則無異于賦予了給付人間接的法律保障（當(dāng)然，此時給付人同樣不具有返還請求權(quán)，后會詳述）。這種保障是動機上的，對比法律不制裁接受人的情況，給付人會更加大膽、放心地實施不法給付，進而導(dǎo)致刑法預(yù)防高位犯罪的政策需求無法實現(xiàn)，也與預(yù)防犯罪的功利主義刑法觀背道而馳。

基于此，肯定說不加區(qū)分地肯定侵占不法原因給付物行為的刑事違法性并不妥當(dāng)。

三、對否定說的批判

否定說的核心論據(jù)是：民法上否定了給付人的返還請求權(quán)，刑法則不得對其予以保護，否則便會破壞法秩序的統(tǒng)一。該命題涉及多個層次的疑難問題，需逐一考察方能揭示該說的謬誤。

（一）宏觀層面：法秩序統(tǒng)一的真意

當(dāng)具有階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成一個體系的時候，被稱為“法秩序”。法在縱向關(guān)系上，具有以憲法為頂點的階層構(gòu)造，在同一階層的橫向關(guān)系上，形成領(lǐng)域構(gòu)造[13]。而法秩序的統(tǒng)一，意味著由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾。更為準確地說，這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋[14]。否則，公民將不知道應(yīng)該遵守刑法還是遵守民法，無所適從。

當(dāng)下，法秩序統(tǒng)一已經(jīng)成為解釋學(xué)定于一尊的原理。在刑法學(xué)領(lǐng)域，則要求“在解明法規(guī)的意思和內(nèi)容的法解釋的實踐作用中，被要求應(yīng)以法的理念為指導(dǎo)原理，尋求法秩序的統(tǒng)一性。在判斷實質(zhì)違法性階段，尋求實定性與正當(dāng)性之間相調(diào)和的法解釋調(diào)整原理發(fā)揮著作用，以求法秩序的統(tǒng)一性”[15]。但是，即使觸及法秩序的基本評價，不論是在規(guī)范層次，或是在法院判決的層次，評價矛盾都不能全然避免。正如恩吉施與卡納利斯所言，“法學(xué)何以不可能構(gòu)成像數(shù)學(xué)，或其他可精準計算的科學(xué)那樣嚴格的‘公理式’體系”，故“公理式演繹的方法在法學(xué)中絕不可行”。法秩序的正確含義，應(yīng)當(dāng)“不是邏輯上的，而是評價上、公理上的一致性”[16]。因此，法秩序的統(tǒng)一并非體系、邏輯上的形式統(tǒng)一，而是實質(zhì)意義上的合目的性統(tǒng)一。進言之，合目的性應(yīng)當(dāng)先行于體系的一致性，在具體的幾個制度規(guī)范目的不同的場合，沒有必要以體系的一致性為由強制作出相同的規(guī)范解釋。因此，從宏觀層面看，否定說要求刑法評價完全依附于民法效果并非法秩序統(tǒng)一的當(dāng)然要求。

（二）中觀層面：刑民關(guān)系的應(yīng)有之義及解釋路徑

1.刑民實體關(guān)系的共識——違法相對性

在刑民關(guān)系問題的體系下，有著刑法從屬性說與刑法獨立性說之分。具體到違法性判斷的問題上，便是緩和的違法一元論、違法相對論與違法多元論之間的訟爭①事實上，除了這三種學(xué)說外還有嚴格的違法一元論。不過，嚴格的違法一元論雖然對限制處罰和違法范圍有一定的積極意義，但其完全否認刑法自有的機能、目的、特性等獨立品性的主張難言妥當(dāng)，也與刑法的謙抑性不符，故現(xiàn)已鮮有主張者。。囿于篇幅，本文不對三者的理論探討和選擇作詳盡的描述。不過，以上三種學(xué)說都有一個共同的特點——承認違法的相對性。緩和的違法一元論雖然強調(diào)“一元”，但其“刑事違法性=一般違法性＋可罰的違法性”的二元判斷結(jié)構(gòu)實際上也承認了刑事違法性有別于其他部門法[17]。原因在于，可罰的違法性概念能夠?qū)⑿袨闃討B(tài)輕微、被害法益輕微的不法行為排除在刑事違法性之外[18]，刑事違法性在法秩序中的獨立部分便體現(xiàn)于此；違法相對論同樣承認可罰的違法性概念，故其同樣認可違法的相對性[19]；違法多元論則直接強調(diào)刑事違法性在法秩序中的獨立地位，主張進行實質(zhì)的違法判斷。當(dāng)然，實質(zhì)的違法判斷與可罰的違法性判斷具有較多相重合之處（目的正當(dāng)性，手段正當(dāng)性，法益的權(quán)衡，必要性、緊急性與輕微性等）[20]，甚至可以說違法性判斷的實體中本身就已經(jīng)包括了可罰性判斷的內(nèi)容[21]?？偠灾?，即便存在諸多爭端，但對刑法與民法的違法性應(yīng)作區(qū)別對待的觀點是沒有爭議的。

應(yīng)當(dāng)看到，當(dāng)下普遍承認違法相對性的現(xiàn)象，與前述對法秩序統(tǒng)一作實質(zhì)化的理解有著千絲萬縷的聯(lián)系。只要不將法秩序統(tǒng)一理解為邏輯上、體系上的完全統(tǒng)一，違法的相對性就能夠被法秩序統(tǒng)一原則所包容。那么，在既堅持法秩序統(tǒng)一原則，又承認違法相對性的場合下，成為問題的就是刑民交叉案件中刑法解釋的機理。換言之，刑法在什么場合下需要從屬或者說要尊重民法作出的評價與選擇？這也是當(dāng)下日本刑法中財產(chǎn)犯罪解釋采取“民法志向模式”所面臨的主要問題。

2.刑民交叉問題的解釋范式

在確定了違法相對性的情況下，就刑民交叉問題的解釋范式而言，大致有以下三種代表性觀點：（1）成立財產(chǎn)犯必定要求存在一定的財產(chǎn)損害，不能單純?yōu)榱司S持財產(chǎn)秩序而動用刑法。在正確理解法秩序的統(tǒng)一性的同時，財產(chǎn)犯的成立不以民事法律關(guān)系的調(diào)整無效為必要。換言之，刑法要在“依賴民法”與“維持秩序”之間尋找一種合理的平衡[22]。（2）為了堅持法秩序統(tǒng)一原則，應(yīng)當(dāng)采取刑法相對從屬性理論。具體而言，在刑法的規(guī)范保護目的與民法相同時，刑法絕對從屬于民法；當(dāng)刑法的規(guī)范保護目的與民法不同時，刑法則可作出獨立于民法的解釋[23]。（3）刑法只需從其自己的目的出發(fā)，考察行為的實質(zhì)違法性即可。規(guī)范之間的矛盾只要在法秩序目的所必要的范圍之內(nèi)加以消除即可，沒有必要將其絕對地加以排除[24]。民法認定是刑法對行為進行定性的重要參考，但其不能對刑法定性的結(jié)論起決定作用。

很顯然，第一種觀點提出的“合理平衡”標準本身過于模糊，其中充斥著難以名狀的價值判斷，即便結(jié)論正確也難以作為分析工具使用。第二種觀點說理性強，但不得不注意的是，刑法與民法的具體制度在大多數(shù)時候都不具有相同的規(guī)范保護目的。譬如說，與犯罪行為最相近的是民法中的侵權(quán)行為，而任何一個侵權(quán)法的法條都以填平受損利益為目的，而刑法的各本條是為懲罰與預(yù)防犯罪所設(shè)，其目的是為了保障行為規(guī)范所保護的利益不受侵害，故兩者幾乎沒有交叉點（唯一可能的例外是懲罰性賠償制度）。因此，依照這種觀點，刑法較多情況下可以作出與民法不同的判斷。第三種觀點在結(jié)論上與第二種幾乎沒有差別，而在其實際上貫徹了法秩序?qū)嵸|(zhì)統(tǒng)一的目的性思考模式，因此也具有合理之處。

3.各種解釋機理視閾下的結(jié)論

由前述對不同解釋機理的歸結(jié)可知，規(guī)范保護目的或法秩序目的能否在刑民二法中達成統(tǒng)一，是在刑民交叉問題的解釋論上起決定作用的因素，侵占不法原因給付物作為其中之一自然也不例外。因此，有必要對相涉規(guī)范的保護目的作一番考察。

侵占罪的規(guī)范保護目的，很顯然是為了預(yù)防、懲罰通過侵占造成他人財產(chǎn)權(quán)損害的行為。而不法原因給付制度的規(guī)范保護目的則沒這么簡單。如德國學(xué)者所言，第八百一十七條第二句是《民法典》最具爭議的規(guī)定之一[25]。而規(guī)范目的正是該制度的主要爭議內(nèi)容之一。

早期德國判例的通行立場是懲罰說。該說認為，不法原因給付制度的規(guī)范目的在于懲罰不法給付人[26]。但是，該觀點的不妥之處十分明顯：一方面，懲罰并非民事法所擁有的機能，而注重討論懲罰的刑法為了使懲罰得當(dāng)作出了精密的體系構(gòu)造，如罰當(dāng)其罪、刑罰人道主義等。不法原因給付制度自身并不區(qū)分不法程度的輕重，也不討論責(zé)任問題，故將懲罰作為其目的根據(jù)顯然不妥。另一方面，若認為該制度是對給付者的懲罰，那么就無法解釋為何不懲罰同樣具有不法性質(zhì)的受領(lǐng)人。并且，受領(lǐng)人在不法地接受了標的物后還有保留該物的權(quán)利。這種處理方式顯然并不公平。

隨后獲得德國通說地位的，是拒絕保護說。該說的核心主張是，不法給付者事實上將自己置于法秩序之外，故并無保護必要。從其本源上看，拒絕保護說的理論根基系“潔凈之手”（Clean Hands）原則，即“He who comes to equity must come with clean hands”的衡平法法諺[27]，其要旨在于禁止主張自己的不法。然而，該說同樣并不圓滿。首先，與其認為拒絕保護是不法原因給付制度的規(guī)范目的，毋寧說這是不法原因給付的法律效果。因此，該說事實上并未解釋為什么要設(shè)立不法原因給付制度。其次，自相矛盾的是，為何同樣將自己置于法秩序之外的受領(lǐng)人有權(quán)以該制度為由保有權(quán)利？

晚近以來，德國學(xué)界普遍認為不法原因給付制度的規(guī)范目的在于對不法給付行為進行一般預(yù)防，即通過否定給付人返還請求權(quán)的形式，彰顯法秩序?qū)υ撔袨榈姆穸ㄔu價，強化國民的規(guī)范意識，進而遏制不法給付行為的發(fā)生[28]。但是，在筆者看來，該說同樣并不圓滿。最明顯的問題是，與未獲得所有權(quán)的受領(lǐng)者之侵占行為相比，給付行為的不法程度顯然遠不相及。在很多場合中，不法原因給付行為不過是侵害其他法益的預(yù)備行為，該行為僅是對法益產(chǎn)生了極度抽象的危險，其距離危險的現(xiàn)實化還有較長的距離。反觀受托人的侵占行為，其行為不法程度顯著高于不法給付，且該行為直接實現(xiàn)了損害結(jié)果。那么，一般預(yù)防說必然要面對的責(zé)難是，為何法秩序為了預(yù)防給付行為，卻放任不法程度更高的侵占行為于不顧？

由此可見，不法原因給付的規(guī)范目的，在學(xué)理上完全是一筆糊涂賬。在這種情況下，試圖探尋刑民二法是否具有相同的規(guī)范保護目的，本是一件難以實現(xiàn)的事情。

不過，即便一一對應(yīng)地考察侵占罪與不法原因給付制度的規(guī)范目的，也能得出侵占罪的解釋不應(yīng)從屬于民事法之結(jié)論：一則，懲罰說所指向的是給付行為，而侵占罪的懲罰指向的是侵占行為，兩者的規(guī)范保護目的范圍本不相同。二則，拒絕保護說本身沒有解讀不法原因給付制度的規(guī)范保護目的，故難以進行比較。三則，一般預(yù)防說看似能夠契合侵占罪的保護目的，但是兩者所指向的法益是完全不同的。前者所保護的內(nèi)容顯然不包括財產(chǎn)權(quán)，而侵占罪所保護的法益就是財產(chǎn)權(quán)。無怪我國學(xué)者直言，“無論民法設(shè)立不法原因給付制度的規(guī)范目的是什么，也不能推導(dǎo)出刑法必須具有與民法的規(guī)范目的相同的規(guī)范目的”[29]。那么，綜合前述所有內(nèi)容，結(jié)論便是侵占行為是否成立侵占罪的解釋不需要依附于不法原因給付制度所設(shè)定的法律效果。

（三）微觀層面：邏輯推理與具體結(jié)論的考察

1.喪失民法返還請求權(quán)對刑法定性并無決定性意義

持否定說的論者認為，對于民法上沒有返還義務(wù)的人，用刑罰制裁的手段強制返還是不妥當(dāng)?shù)?，至少不?yīng)該處罰，因為這破壞了法秩序的統(tǒng)一性[30]，“刑法居然對不受民法保護的所有權(quán)進行保護，真是奇怪”[31]。然而，這種思考方式似乎完全陷入了結(jié)果無價值論的怪圈，其蘊含的邏輯推演是：認定侵占罪成立，則意味著接受人在刑法上有返還財物的義務(wù)；認定侵占罪成立，則意味著保護了給付人的所有權(quán)。這兩個命題顯然值得商榷，理由如下：

（1）否定說與刑法的機能不符。基于規(guī)范目的的不同，刑法與民法設(shè)置了完全不同的法律效果。事實上，法律效果是各個部門法表征上最不相同的地方。刑法的法律效果無疑是刑罰，其機能在于懲罰與預(yù)防犯罪，至于對相關(guān)的財產(chǎn)歸屬則鮮有過問。民法的法律效果最終都是為財產(chǎn)權(quán)利的歸屬服務(wù)，即在社會生活中如發(fā)生了與真正的財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系不一致的情形時，將這種狀態(tài)除去[32]。因此，認為刑法肯定侵占罪的成立相當(dāng)于在刑法上強制返還財產(chǎn)的觀點并不妥當(dāng)，因為這并非刑法自有的機能。而最終財產(chǎn)會如何發(fā)生歸屬、應(yīng)當(dāng)如何歸屬，那是行政法與民法需要解決的問題。

（2）否定說忽略了沒收制度。我國《刑法》第六十四條規(guī)定，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！吨伟补芾硖幜P法》第十一條規(guī)定，辦理治安案件所查獲的毒品、淫穢物品等違禁品，賭具、賭資，吸食、注射毒品的用具以及直接用于實施違反治安管理行為的本人所有的工具，應(yīng)當(dāng)收繳。在侵占不法原因給付物成為問題的典型案件中，給付的標的物幾乎都是以犯罪工具等方式存在的。那么，對于部分不法原因給付的標的物，即便認為給付人是形式上的“被害人”，也不意味著必然將涉案財產(chǎn)返還至給付人處，而是通過法定程序予以沒收。那么，在這些情況下，刑法即便懲罰侵占行為也并不意味著對給付人的保護。

（3）否定說在我國刑法對不法狀態(tài)下財產(chǎn)犯罪的態(tài)度問題上欠缺考慮?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第（八）項規(guī)定：盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?？梢哉f，處罰對違禁品實施犯罪的行為是我國司法實踐的常態(tài)，且這種做法得到了學(xué)者們的普遍贊同[33]。很顯然，對違禁品的持有并非民法保護的法益，不法狀態(tài)下的財產(chǎn)秩序也難以被論證為法秩序需要保護的內(nèi)容。若貫徹結(jié)果無價值論的觀點，盜竊違禁品的行為因為完全不存在法益侵害（除非采取幾乎沒人同意的經(jīng)濟財產(chǎn)說），故不可能以犯罪論處?？梢?，我國刑法理論與實踐對不法狀態(tài)下的財產(chǎn)秩序同樣是參與規(guī)制的，即結(jié)果無價值在此類案件中不是被考慮的主要因素。那么，刑法在侵占不法原因給付物的問題上，自然也可以以行為無價值為由對侵占行為進行懲罰。因此，不法原因給付喪失返還請求權(quán)這一規(guī)范設(shè)定，并不能直接推導(dǎo)出刑法不應(yīng)懲罰侵占者這一結(jié)論。

2.在相關(guān)問題中自相矛盾

與侵占不法原因給付物相關(guān)聯(lián)的，是詐騙罪與不法原因給付的問題。就后者而言，理論界幾乎毫無疑問地肯定通過詐騙手段引起他人實施不法原因給付的行為具有刑事違法性，核心理由便是接受人是不法狀態(tài)的引起者，故給付者的利益值得保護[34]。這種理由本身值得贊許，但是在其自身的理論框架內(nèi)并不完滿自洽。如果說不法原因給付制度阻卻了刑法對給付人的保護，那么在同樣適用該制度的情況下，無論接受人采取的是什么手段，也難以認為此時刑法要對給付者進行保護。換言之，無論是誰引起的不法狀態(tài)，都不會影響給付行為構(gòu)成不法原因給付之認定，那就只有對所有不法給付者不予保護才合乎邏輯。

為了規(guī)避這種邏輯上的重大缺陷，有學(xué)者提出在詐騙罪的場合，給付人的行為應(yīng)當(dāng)適用“但書”的規(guī)定，即“但不法原因僅就受益人存在時，不在此限”[35]。然而，此時認定不法原因僅在受益人（接受者）一方顯然不妥。譬如說，接受人以幫忙購買毒品為由騙取給付金錢者資金的，給付人之給付同樣具有不法原因（購買毒品），故此時不法原因絕不僅在接受人（受益人）一方。若給付人排斥不法目的，則其不可能為給付行為，故此時同樣是雙方都具有不法原因的情形?；诖?，否定說一方面認為侵占不法原因給付物不構(gòu)成侵占罪，一方面卻認為詐騙不法原因給付物構(gòu)成詐騙罪，顯然難以自圓其說。

（四）結(jié)論

通過對各個層面問題的分析可知，法秩序統(tǒng)一的真意在于各部門法在合目的性層面取得統(tǒng)一，其并不意味著刑法從屬于民法，更不意味著刑法認定必然要以民法結(jié)論為依據(jù)。加之對我國沒收制度的考量，在侵吞不法原因給付物的問題上，刑法認定侵占行為成立侵占罪并不會與不法原因給付制度發(fā)生沖突，故否定說的觀點站不住腳。

四、對二分說的反思及重塑

基于本文前述內(nèi)容可知，否定說在各個方面皆沒有足夠的依據(jù)，肯定說則因“一刀切”而無法獲得縝密的結(jié)論。筆者認為，二分說的結(jié)論值得參考，其一方面可以做到有彈性地區(qū)別對待以實現(xiàn)個案公正，另一方面還在刑事政策上有著極其飽滿的依據(jù)[36]，故有可取之處。不過，二分說的論證過程存在重大瑕疵，同樣需要重新審視。

（一）二分說的缺陷

無需置疑，二分說的立論目的在于，在維持刑民二法評價一致的前提下得出部分侵占不法原因給付物行為構(gòu)成侵占罪的結(jié)論。而由于在以委托為關(guān)系的不法原因給付案件中，肯定侵占罪的成立具有刑事政策上預(yù)防法益受到進一步侵害的意義，因此日本學(xué)者有意地將這種情況從不法原因給付之中剝離出來。然而，如前所述，在民法上區(qū)分不法原因給付和不法原因委托的可行性是零，就此看來，二分說也不過就是用一個刑民二法不一致的前提條件——區(qū)分給付與委托——來得出一個所謂符合法秩序統(tǒng)一要求的結(jié)論，而日本刑法學(xué)者也認為這種區(qū)分缺乏實質(zhì)的理由[37]。實際上，原有二分說所造成的各種爭議實際上并非刑法學(xué)者創(chuàng)設(shè)了民法理論，而是刑法學(xué)者誤解了民法理論。

所謂給付，是指有意識地基于一定目的所為財產(chǎn)的給予，權(quán)利的移轉(zhuǎn)、物的交付、土地的登記、勞務(wù)的從事等均屬之[38]。事實上，給付是民事法律行為的基礎(chǔ)概念，委托行為中必然同樣存在給付，這也是日本學(xué)者認為不可將兩者區(qū)分開的根本原因。至于是否存在給付，通說所持的判斷標準是“終局性標準”，即不需要借助法院的幫助即可最終實現(xiàn)自己的利益時，給付即告成立。由此可見，給付的構(gòu)成要件大致可分為：（1）特定的給付目的，（2）給予財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益，（3）無須法院的協(xié)助即可實現(xiàn)利益。我國有學(xué)者提出，基于終局性標準，如果給付者只是意圖使受領(lǐng)人暫時性地獲取財產(chǎn)利益或者使之在特定時間范圍內(nèi)支配或利用相應(yīng)財物，則其并未將相應(yīng)財產(chǎn)給予受領(lǐng)人，從而也并未為民法意義上之“給付”。諸如提供擔(dān)保、出借借款、出租物品等法律關(guān)系中并不存在對物的給付?；诮K局性標準對給付概念的限定，區(qū)分不法原因給付與不法原因委托便順理成章[39]。該論者注意到了不法委托關(guān)系中不存在對標的物的給付，是完全正確的，只是其并沒有注意到，在租賃、擔(dān)保等場合中同樣存在利益性的給付。易言之，此時不同的只不過是給付的內(nèi)容而已。如德國學(xué)者所言，在出借高利貸的場合中（德國民法將出借高利貸的行為界定為不法原因給付），從經(jīng)濟的視角看，出借人的給付絕對不在于金錢所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而只是允許借用人在一定期間內(nèi)使用金錢。不法原因給付制度的存在絕不意味著排除返還請求權(quán)，出借人只是在約定期間不得請求返還，這才相當(dāng)于出借人的給付[40]。歸根結(jié)底，給付和委托是不可區(qū)分開來的，因為委托本身就是一種給付。而真正需要區(qū)分的，是對物的給付與對委托利益的給付①需要說明的是，此處的“委托利益”是指侵占罪語境中的委托關(guān)系所產(chǎn)生的實際利益，包括基于租賃、借貸、保管、雇傭等行為所形成的合同關(guān)系存在的利益。。

因此，將“不法原因委托”排除出不法原因給付的范圍并不正確。換言之，不法原因委托也是不法原因給付，只不過其屬于委托利益的不法原因給付，而非委托標的物的不法原因給付。

（二）二分說的重新厘定

如前所述，要使不法原因給付與侵占罪的問題得到完滿解決，需要分門別類地對不同情況進行討論，且二分說的基本模式較為合理。不過，本文區(qū)分不同情況的基礎(chǔ)并非民法所設(shè)定的效果，一如筆者以往的主張，民事上的認定應(yīng)當(dāng)（且僅應(yīng)當(dāng)）作為刑法認定的參考而存在[41]。基于前述區(qū)分以委托利益為內(nèi)容的給付和以物為內(nèi)容的給付的方法，在認定侵占罪構(gòu)成要件所要求的“他人之物”時，可以參照性地區(qū)別對待。具體而言，本文認為對侵占不法原因給付物的行為可做如下歸結(jié)：

1.以委托利益為內(nèi)容的不法原因給付

在以委托利益為內(nèi)容的不法原因給付場合，由于受托人僅是暫時地為委托人的利益而占有相應(yīng)的物或金錢，加之受托人應(yīng)當(dāng)聽從委托人的命令，處于一種被支配的狀態(tài)，無論是在受托人、委托人還是在一般人看來，此中的財物都顯然不能認為屬于受托人所有，進而應(yīng)當(dāng)認定為“他人之物”。這點從刑法獨立判斷的角度來說自不待言。基于前述的違法相對性原理，此時重要的并不是民法上基于自有目的所厘定的財產(chǎn)歸屬狀態(tài)，而是從常識及一般人角度出發(fā)所考察的一種事實狀態(tài)。此外，即便考慮不法原因給付制度，也不會出現(xiàn)定罪上的困難。由于轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)歸屬并非給付的目的內(nèi)容，故完全可以認為此時不存在對物的給付。進言之，雖然這種情況下依然存在不法原因給付，也應(yīng)當(dāng)發(fā)生不得請求返還的法律效果，但由于對物而言不存在給付，故在民法上仍有承認給付人有請求返還標的物之權(quán)利，進而完全可以承認給付人對物仍然享有（至少是刑法意義上的）所有權(quán)。這么一來，對以委托利益為給付標的的情況，肯定侵占罪的成立并不存在基于民法的要求而產(chǎn)生的法秩序統(tǒng)一之阻力，這種解說方式明顯可以平息民法學(xué)者對刑法學(xué)者“創(chuàng)制”民法理論的批判。

基于此，交付資金委托他人從事內(nèi)幕交易、交付錢財委托他人行賄、將贓物交與他人保管等情況下，相關(guān)財物顯然屬于“他人之物”，進而受托人的侵占行為毫無疑問地構(gòu)成侵占罪。

2.以標的物為內(nèi)容的不法原因給付

基于對肯定說的批判可知，在以標的物為內(nèi)容實施不法原因給付的場合，不宜將接受者的侵占行為認定為侵占罪。除了刑事政策的原因外，這種情況下幾乎不可能認定相關(guān)行為符合侵占罪“他人之物”的構(gòu)成要件。在以物為內(nèi)容的給付時，對比委托場合下的暫時性和被支配性，接受人在事實上已經(jīng)終局地獲得了物之控制權(quán)，而這種事實上控制的判斷不應(yīng)受民法各種理論的影響。比如，給付人將自己所有的玉石交付給接受人以購買毒品，即便根據(jù)我國物權(quán)法確立的有因說會得出所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移的結(jié)論，但在事實狀態(tài)下，接受者不可能認為該玉石依然是“他人之物”?；谛谭ㄅc民法中所有權(quán)概念不同這一共識，此時認定該玉石的所有權(quán)人是接受者并無理論上的障礙①當(dāng)然，詐騙罪的情況與此并不相同。只要堅持本文所述的民法上不具有返還請求權(quán)并不必然導(dǎo)致刑法對財產(chǎn)犯罪的否定之觀點，基于詐騙行為人系不法原因的引起者及實際上不可能發(fā)生給付人所欲發(fā)生的法益侵害狀態(tài)等原因，肯定詐騙罪的成立同樣是可行的結(jié)論。這種結(jié)論并不會與否定侵占罪的結(jié)論產(chǎn)生矛盾，因為否定侵占罪成立的理由是不該當(dāng)構(gòu)成要件，而詐騙罪的場合卻無否定構(gòu)成要件符合性的理由。。

3.與傳統(tǒng)二分說的對比

對比傳統(tǒng)的二分說，本文的主張起碼具有以下優(yōu)勢：傳統(tǒng)的學(xué)說往往認為，區(qū)分不法原因給付與不法原因委托的做法最終能夠維護法秩序的統(tǒng)一性，可是如前所述，這種區(qū)分本身并不為民法學(xué)者所認可，其不過是利用一個與民法不統(tǒng)一的概念，最后自導(dǎo)自演般地得出一個與民法相同的結(jié)論罷了。就此而言，與其強行主張自己強調(diào)法秩序的統(tǒng)一性，莫不如轉(zhuǎn)換視角、重新出發(fā)。與此相比，本文所主張的二分說是基于對“他人之物”這一要件的考察，強調(diào)一種事實狀態(tài)下的財產(chǎn)歸屬，跳脫了民事法基于其自有目的所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，進而也并未陷入民事認定的桎梏之中。這種做法，一方面在結(jié)論上與民事法的認定并無矛盾，另一方面依然堅持了對刑事不法的獨立判斷，進而必然更為可取。

結(jié)語

由于涉及多部法律制度的判斷，加之各個部門法看待問題的角度又有所不同，刑民交叉疑難案件經(jīng)常是令學(xué)界與實務(wù)界頭疼不已的問題。刑法注重對行為的評價及危害的預(yù)防，民法注重實害的發(fā)生及關(guān)系的復(fù)原，故刑民二法對同一行為作出的評價及法律后果的設(shè)定可能出現(xiàn)表象上的矛盾。不過，只要認識到法秩序統(tǒng)一的真意是利益保護目的的統(tǒng)一，以及各個部門法之間的違法性具有相對性的特征，這些表象矛盾則可以迎刃而解。在此基礎(chǔ)之上，結(jié)合刑法犯罪論中的相關(guān)理論，可以得出符合法秩序統(tǒng)一原則與教義邏輯的準確結(jié)論。至于民法的認定與法律效果，只要沒有直接與刑法認定發(fā)生沖突，即沒有形成規(guī)范保護目的相同但最終評價結(jié)果不同的情形，則不必作為刑法認定犯罪中的重要事項來進行考慮。