自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件及司法適用問題

郭 菡

河北省保定市中級人民法院，河北 保定 071000

我國《民法典》第一千一百七十六條第一款規(guī)定“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外”，該規(guī)定為自甘風(fēng)險原則之適用提供了新的規(guī)范根據(jù)。此外，《民法典》第一千一百七十六條第二款規(guī)定：“活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至一千二百零一條的規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤鶙l兩款內(nèi)容規(guī)定了文體活動的參加者和組織者不同的侵權(quán)責(zé)任，該區(qū)分在理論方面具有何種意義以及司法實(shí)踐中如何適用，都需要通過必要的解釋進(jìn)一步明確。

一、自甘風(fēng)險的內(nèi)涵和分類

（一）自甘風(fēng)險的內(nèi)涵

自甘風(fēng)險源于古羅馬法的法諺即“對自愿者不構(gòu)成侵害”，即行為人知悉某種傷害且同意的情況下，因此種傷害造成的損失，行為人不可請求賠償。[1]所謂自甘風(fēng)險，是指受害人在明知或應(yīng)知存在風(fēng)險的情況下，非出于法律、道德、職業(yè)要求等方面的義務(wù)而自愿將自己置于危險環(huán)境或者場合的行為。而自甘風(fēng)險原則不同于自甘風(fēng)險，自甘風(fēng)險原則作為一項(xiàng)法律原則，其目的是解決當(dāng)事人之間的損失分擔(dān)和法律責(zé)任分配的問題，因此，該原則的表述需要從雙方當(dāng)事人之間的責(zé)任劃分的視角進(jìn)行。所謂自甘風(fēng)險原則，是指受害人充分認(rèn)識活動的風(fēng)險而且能夠合理地評價該風(fēng)險的性質(zhì)，卻仍自愿加入到該風(fēng)險活動而受到其他參加者行為損害的，其所受損害原則上由受害人自負(fù)責(zé)任。

（二）自甘風(fēng)險的分類

根據(jù)受害人意思表示方式不同，自甘風(fēng)險可分為明示的自甘風(fēng)險與默示的自甘風(fēng)險。

1．明示的自甘風(fēng)險

明示的自甘風(fēng)險是指在參與某項(xiàng)活動前，各方當(dāng)事人以書面協(xié)議等能夠使相對人知情的方式，認(rèn)識該活動的風(fēng)險并自愿承擔(dān)風(fēng)險帶來的損害。[2]明示的自甘風(fēng)險，要求行為人以一種為社會一般人所知悉和接受的方式同意從事特定風(fēng)險活動，具有明顯的外在形式，例如各方達(dá)成口頭或書面的協(xié)議。有效的協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備以下要件：第一，各方自愿簽訂協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容是各方真實(shí)的意思表示；第二，協(xié)議各方當(dāng)事人均適格，都具備相應(yīng)民事行為能力；第三，協(xié)議全部條款均符合法律規(guī)定，各方權(quán)利義務(wù)具體確定。

2．默示的自甘風(fēng)險

默示的自甘風(fēng)險是指可以通過行為人的行為推斷出其有自愿承擔(dān)行為對象的風(fēng)險。[3]根據(jù)相對人注意義務(wù)程度的差異，默示的自甘風(fēng)險分為基本型自甘風(fēng)險與派生型默示自甘風(fēng)險。基本型默示自甘風(fēng)險是指行為人明知或應(yīng)知活動的固有風(fēng)險，仍自愿參與該活動并愿意承擔(dān)該風(fēng)險產(chǎn)生的損害。行為人不承擔(dān)責(zé)任的情況僅限于致害人沒有主觀故意。例如籃球比賽屬于是群體性、對抗性的運(yùn)動，參賽運(yùn)動員只需盡到基本、合理的注意義務(wù)，如果沒有傷人故意和重大過失，那么就不對受害人負(fù)有保證其免于受傷的注意義務(wù)。而如果對參賽運(yùn)動員的要求過高，他們會因擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任而不能全身心投入到比賽當(dāng)中，這不僅不利于比賽的順利進(jìn)行，而且違背比賽的初衷。派生型默示自甘風(fēng)險是指行為人已經(jīng)知悉對其負(fù)有注意義務(wù)的義務(wù)人，可能甚至已經(jīng)違反了該注意義務(wù)，卻仍自愿選擇承擔(dān)違反該注意義務(wù)可能導(dǎo)致的損害。在該情形下，受害人對于損害的發(fā)生也有過失，一般會根據(jù)雙方的過錯大小來分配責(zé)任。

二、自甘風(fēng)險行為構(gòu)成要件分析

根據(jù)《民法典》第一千一百七十六條的具體規(guī)定，自甘風(fēng)險行為的成立應(yīng)當(dāng)滿足以下三個要件：

（一）參與的文體活動具有風(fēng)險

作為自甘風(fēng)險構(gòu)成要件方面的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)是具有法律意義的風(fēng)險，即可能涉及法律責(zé)任承擔(dān)的風(fēng)險。文體活動中的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)以固有風(fēng)險作為其核心要素。如果行為人通過積極作為履行合理的注意義務(wù)，就能控制風(fēng)險，甚至消滅其存在或者避免其發(fā)生，該風(fēng)險就屬于外在風(fēng)險。對于外在風(fēng)險，如果行為人沒有履行其應(yīng)有的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，不適用自甘風(fēng)險進(jìn)行主張免責(zé)。

（二）明知風(fēng)險而自愿參加

明知風(fēng)險是指行為人對風(fēng)險和風(fēng)險趨勢等相關(guān)信息具有一個理性人的認(rèn)識和判斷，能了解風(fēng)險的現(xiàn)實(shí)存在。根據(jù)自甘風(fēng)險原則的概念，明知是適用該原則的核心要素，也是判斷風(fēng)險參與人是否自愿接受風(fēng)險的必要條件。自愿參加是指行為人在了解到自己將要涉入某種風(fēng)險狀態(tài)中，在沒有法律、道德等方面義務(wù)情況下而自愿接近該風(fēng)險。自愿參加即說明行為自愿接受風(fēng)險，這是適用自甘風(fēng)險原則的重點(diǎn)因素。只有在法律適用上準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否自愿接受活動的風(fēng)險，那么行為人的合法權(quán)益才能在法律上得到保障，而如果認(rèn)定成立自甘風(fēng)險，行為人就要承擔(dān)風(fēng)險導(dǎo)致的損害，不能要求相對人承擔(dān)任何法律責(zé)任。

（三）其他參與人排除故意與重大過失

《民法典》第一千一百七十六條的規(guī)定一方面要保護(hù)潛在的受害人，另一方面要不讓沒有明顯過錯的行為人擔(dān)責(zé)，如果受害人自己有故意或者重大過失情形導(dǎo)致自己受到損害，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，如果一個人自己傷害自己還要他人承擔(dān)責(zé)任，這就與法理與情理相悖。行為人在正常文體活動中只要盡到了一般的注意義務(wù)，即使導(dǎo)致對方受到的損害，也是不承擔(dān)責(zé)任，這就是自甘風(fēng)險原則的適用效果。因此，在主觀過錯方面，自甘風(fēng)險的成立只考慮是否排除了加害人主觀方面具有法律規(guī)定的故意和重大過失情形即可，而對于受害人的主觀狀態(tài)不作要求。

三、自甘風(fēng)險原則司法適用的若干問題

（一）自甘風(fēng)險原則的適用范圍

判斷一項(xiàng)活動是否構(gòu)成《民法典》第一千一百七十六條所規(guī)定的“具有一定風(fēng)險的文體活動”，有兩個關(guān)鍵的方面，一是“一定風(fēng)險”，二是“文體活動”。

1．一定風(fēng)險。自甘風(fēng)險里面的“風(fēng)險”應(yīng)當(dāng)符合“一定”的要求?！耙欢ā弊鳛轱L(fēng)險之限定詞，可以從兩個方面進(jìn)行理解：一是質(zhì)的方面，主要指的是風(fēng)險內(nèi)容上的“一定”，也就是說自甘風(fēng)險應(yīng)當(dāng)是特定的風(fēng)險，不能是抽象的風(fēng)險；二是量的方面，主要指的是風(fēng)險程度方面的“一定”，該風(fēng)險應(yīng)屬于人們在社會生活中應(yīng)該承受的一般風(fēng)險和高度危險中間的風(fēng)險。根據(jù)上述分析，自甘風(fēng)險中的風(fēng)險應(yīng)為超出人們應(yīng)承受的一般風(fēng)險。例如，足球比賽中，運(yùn)動員受到傷害的風(fēng)險已經(jīng)超出了人們在社會生活中應(yīng)該承受的一般風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)適用自甘風(fēng)險原則。

2．文體活動。文體活動是指文化、體育活動。按照《民法典》第一千一百七十六條的規(guī)定，適用于自甘風(fēng)險原則的只有文化、體育活動，其他不屬于文化或體育方面的活動則不能適用。文體活動可以滿足人們?nèi)粘Ｉ钚枨螅辉诜伤怪?。自甘風(fēng)險原則就屬于用來解決因文體活動中的風(fēng)險產(chǎn)生的損害之糾紛的法律原則。

（二）適用自甘風(fēng)險原則的情形與排除適用的情形

1．適用自甘風(fēng)險原則的情形

（1）文化娛樂活動案件。此類案件所牽涉的活動項(xiàng)目的對抗性在很大程度上減少，也具有不大的風(fēng)險系數(shù)，同時上述活動項(xiàng)目往往具有商業(yè)運(yùn)營性質(zhì)。

（2）對抗性競賽活動案件。此為適用自甘風(fēng)險原則的主要對象。此類案件的案情通?？筛爬ǔ墒芎θ藚⑴c足球、籃球等激烈之對抗性的體育比賽，由于共同參與人之行為或者場地等緣由導(dǎo)致遭受身體上之損害。

（3）冒險活動類案件。該類案件不同于休閑娛樂活動案件，也不同于對抗性競賽案件，所涉活動往往常與挑戰(zhàn)、刺激有關(guān)，包括戶外探險、極限運(yùn)動等。在冒險活動，其存在的風(fēng)險等級最高，所以必須重點(diǎn)分析受害人參與其中之主觀狀態(tài)以及意志是否自由。

2．排除自甘風(fēng)險原則適用的各種情況

由于《民法典》之前的法律沒有規(guī)定自甘風(fēng)險原則，有不少審判人員在《民法典》之前，用“自甘風(fēng)險”來分析行為人在一些案件中對于損害的發(fā)生存有過錯，并運(yùn)用受害人故意或者過失相抵規(guī)則，劃分當(dāng)事人的責(zé)任。《民法典》出臺以后，自甘風(fēng)險原則適用范圍受到嚴(yán)格限制。筆者認(rèn)為，排除自甘風(fēng)險原則適用之情形主要有以下幾種：

（1）工傷事故。隨著社會的發(fā)展以及雇主嚴(yán)格責(zé)任的確立，自甘風(fēng)險原則不再適用于工傷事故案件，所以，當(dāng)勞動者明知勞動過程可能存在風(fēng)險依然參與其中的，也不適用自甘風(fēng)險原則。

（2）好意同乘交通事故。有的審判人員在司法實(shí)踐中，將好意同乘交通事故案件中的受害人認(rèn)定為自甘風(fēng)險，雖然其中的風(fēng)險已經(jīng)超出一般的人觀念中的出行風(fēng)險，屬于“一定風(fēng)險”，但由于是乘坐機(jī)動車的行為不屬于文體活動，故好意同乘交通事故不能適用自甘風(fēng)險原則，而應(yīng)該適用《民法典》第一千二百一十七條所規(guī)定的好意同乘責(zé)任條款。

（3）經(jīng)濟(jì)性行為。商業(yè)上或者經(jīng)濟(jì)上的冒險行為，導(dǎo)致的后果是經(jīng)濟(jì)利益損失，不同于《民法典》第一千一百七十六條規(guī)定的自甘風(fēng)險原則強(qiáng)調(diào)的損害后果，更多的是因?yàn)槲捏w活動帶來參與者的人身傷害，因此，經(jīng)濟(jì)性行為不適用自甘風(fēng)險原則，可適用過失相抵之規(guī)則。

（三）合理界定組織者的安全保障義務(wù)

《民法典》第一千一百七十六條第二款規(guī)定，活動組織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，活動組織者的責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹穼ψ愿曙L(fēng)險原則的引入沒有改變活動組織者的歸責(zé)原則，也不能理解為活動組織者的安全保障之義務(wù)被依法免除。

在《民法典》施行后，有法院判決活動組織者由于未完全盡到安全保障義務(wù)而承擔(dān)賠償責(zé)任的案例，在有的案件中，法院以活動組織者盡管已然采取一定的安全保障的措施，但是在現(xiàn)場的監(jiān)督管理方面存在不當(dāng)，被認(rèn)為是造成事件發(fā)生的次要原因，因此，依照雙方過錯的程度，判決活動組織者承擔(dān)部分賠償責(zé)任。

（四）與有關(guān)制度的有效銜接

1．自甘風(fēng)險原則與公平責(zé)任原則區(qū)別適用

自甘風(fēng)險原則的性質(zhì)決定了不能與公平責(zé)任原則混合適用。自甘風(fēng)險原則是用來免除致害人責(zé)任，而公平責(zé)任原則與前者不同，其作用是由致害人、活動組織者等多方相關(guān)責(zé)任主體共同分擔(dān)受害人的損失。假設(shè)受害者的行為構(gòu)成自甘風(fēng)險，不適用自甘風(fēng)險原則的免責(zé)效果，而是出于同情適用公平責(zé)任原則，由其他主體來分擔(dān)受害人損害，這就違背了自甘風(fēng)險原則的立法意圖，也不符合法律適用規(guī)則。《民法典》第一千一百八十六條將公平責(zé)任從原來的“根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”，體現(xiàn)出對法官的自由裁量權(quán)的嚴(yán)格限制。這就說明，法院在有法律的明確規(guī)定的情形下，才能適用公平責(zé)任原則來分擔(dān)受害人損失。而適用自甘風(fēng)險原則的文體活動，目前法律規(guī)定并沒有可以適用公平責(zé)任。按照自甘風(fēng)險原則，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這也體現(xiàn)出對適用公平責(zé)任的否定。因此，公平責(zé)任與自甘風(fēng)險原則調(diào)整的領(lǐng)域不同，不能將二者混合適用。

2．自甘風(fēng)險原則與過錯責(zé)任的適用規(guī)則

侵權(quán)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則體系由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則、無過錯責(zé)任原則共同構(gòu)成，而自甘風(fēng)險原則屬于在過錯責(zé)任原則范圍內(nèi)的具體適用。在具體案件中，準(zhǔn)確認(rèn)定并區(qū)分致害人對于損害發(fā)生的主觀過錯程度，是自甘風(fēng)險原則與過錯責(zé)任原則適用的關(guān)鍵。按照自甘風(fēng)險原則，如果加害人無過錯以及一般過失，則免除責(zé)任。根據(jù)主觀過錯程度的不同，可以區(qū)分為以下責(zé)任分配方式：受害人屬于自甘風(fēng)險，如果加害人沒有故意或重大過失，活動組織者也履行了安全保障義務(wù)，那么由受害人自己承擔(dān)所有損害；受害人屬于自甘風(fēng)險，如果致害人在主觀方面存在故意或者重大過失，那么不適用自甘風(fēng)險原則，而適用過錯責(zé)任原則，根據(jù)致害人過錯程度和損害大小承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，受害人沒有過錯則沒有責(zé)任；受害人屬于自甘風(fēng)險，如果活動組織者對損害的發(fā)生，在主觀方面存在過錯，其他活動參與者適用自甘風(fēng)險原則，不承擔(dān)責(zé)任，而活動組織者則適用過錯責(zé)任原則承擔(dān)責(zé)任。

3．建立與自甘風(fēng)險原則相適應(yīng)的保險制度

《民法典》規(guī)定自甘風(fēng)險原則，其目的之一是消除文體活動參與者擔(dān)心被追責(zé)的后顧之憂，鼓勵更多的人積極參與文體活動。自甘風(fēng)險原則雖然解脫了參加者為致害人時的束縛，但是從受害者角度看，也讓部分參與者因?yàn)閾?dān)心需要自行承擔(dān)所有損害而不敢去參與。而自甘風(fēng)險原則與保險制度的有效結(jié)合，可以將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給社會，由社會共同分擔(dān)損害現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險。對于具有一定風(fēng)險的文體活動領(lǐng)域，自甘風(fēng)險原則讓參與者不再擔(dān)心被追責(zé)，可以放心參與文體運(yùn)動。配套完善的保險體系，一方面可以極大減輕發(fā)生傷害事故后活動組織者需要承擔(dān)的損失，另一方面可以有效補(bǔ)償受害人。自甘風(fēng)險原則與保險制度的結(jié)合，可以促進(jìn)形成活動組織者積極組織各類活動、人們積極參與各種活動的全民運(yùn)動時代，不僅能間接刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也能促進(jìn)法治進(jìn)步。