國家品牌戰(zhàn)略視域下陜西省老字號商標(biāo)的刑法保護(hù)路徑研究

明 曄 何萬里

西安工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，陜西 西安 710600

作為中華民族偉大復(fù)興道路上的又一重要國家戰(zhàn)略，在深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革和實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略的過程中，尤其是在后疫情時(shí)代，國家品牌戰(zhàn)略是釋放消費(fèi)潛力、增加企業(yè)動(dòng)力、改善市場活力，推動(dòng)“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，提高發(fā)展質(zhì)量，促進(jìn)國內(nèi)國際經(jīng)濟(jì)雙循環(huán)的重要舉措。陜西省作為我國西北部地區(qū)的重要省份，應(yīng)當(dāng)抓住此次戰(zhàn)略機(jī)遇期，不斷發(fā)掘并培育本土的老字號商標(biāo)，在刑法層面加強(qiáng)對現(xiàn)有知名商標(biāo)的保護(hù)。

一、商標(biāo)權(quán)刑事保護(hù)的正當(dāng)性

（一）商標(biāo)的意義

我國《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。其目的是要將自己的商品與其他人的商品區(qū)分開。也即，商標(biāo)的根本意義就是傳達(dá)信息，使消費(fèi)者只需付出少量的時(shí)間成本，就能夠充分地認(rèn)識(shí)到兩種商品生產(chǎn)商的不同，以及隱含在背后的原材料、工藝方法和售后保障的區(qū)別。對于一個(gè)普通的消費(fèi)者而言，如果不借助相應(yīng)的特定標(biāo)識(shí)，其很難通過自身的力量去辨別，由不同廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品之間的區(qū)別。站在經(jīng)濟(jì)學(xué)中“理性人”的角度，商標(biāo)無論是對于商家傳遞信息、標(biāo)榜信譽(yù)，還是讓消費(fèi)者在挑選商品的過程中減少時(shí)間成本來說，都是大有裨益的。

商標(biāo)的意義可以分為商標(biāo)的實(shí)質(zhì)意義和商標(biāo)的形式意義兩種。首先，對于實(shí)質(zhì)意義，商標(biāo)作為一種便于消費(fèi)者分辨的特殊標(biāo)識(shí)，只有在經(jīng)營活動(dòng)中才能發(fā)揮其核心的辨識(shí)功能，脫離了實(shí)際的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，商標(biāo)存在的意義就大打折扣。而且，也正是通過商家誠信勤懇的經(jīng)營活動(dòng)，在消費(fèi)者心目中樹立了良好的商業(yè)信譽(yù)。才使得商標(biāo)的價(jià)值進(jìn)一步上升，商標(biāo)價(jià)值的提升，又反過來促進(jìn)商家去維護(hù)自己良好的商業(yè)形象。這個(gè)良性的正反饋，才是商標(biāo)的實(shí)質(zhì)意義所在。其次，商標(biāo)權(quán)是法律擬制的權(quán)利。商標(biāo)權(quán)只有在工商行政機(jī)關(guān)登記后才能取得。這是商標(biāo)的形式意義，其背后隱含的是民法中的公示原則和公信原則。

（二）商標(biāo)權(quán)的特殊社會(huì)利益

部分學(xué)者以知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種“準(zhǔn)物權(quán)”，是私權(quán)意義上的民事權(quán)利[1]，這一知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的通說為理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)適用刑法打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪時(shí)，要堅(jiān)持謙抑性原則。雖然我國當(dāng)前刑事立法不足以實(shí)現(xiàn)利益保護(hù)與犯罪預(yù)防的目的，但是，由于承擔(dān)刑事責(zé)任的刑罰手段具有嚴(yán)厲性，所以在擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍時(shí)要保持克制，堅(jiān)持刑法的謙抑性和補(bǔ)充性。[2]本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)自然有其可取之處，但是籠統(tǒng)將所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括在內(nèi)難免會(huì)存在瑕疵。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)都具有財(cái)產(chǎn)性和人身性的雙重屬性。但是商標(biāo)權(quán)的獨(dú)特之處在于，商標(biāo)權(quán)不僅僅是商標(biāo)權(quán)人的私產(chǎn)，其還在商品市場的經(jīng)濟(jì)流通環(huán)節(jié)發(fā)揮重要的作用，是溝通生產(chǎn)者和消費(fèi)者的重要紐帶。商標(biāo)的重要作用和意義已經(jīng)在上文指出，在此不再贅述。商標(biāo)所面對的消費(fèi)者是不特定的，社會(huì)上的每一個(gè)人都是其潛在的用戶，所有消費(fèi)者的知情權(quán)也是社會(huì)公共利益的一種。特別是基于前期的使用，信賴某個(gè)商標(biāo)的用戶群體，如果這個(gè)商標(biāo)遭受到了侵犯，那么他們的信賴?yán)婧拖鄳?yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)都受到了嚴(yán)重的侵害。所以，商標(biāo)權(quán)不僅僅是私權(quán)性質(zhì)的“準(zhǔn)物權(quán)”，更隱含了重要的社會(huì)性。這是商標(biāo)權(quán)不同于其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地方，所以對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也不能夠一概而論。如果因?yàn)槠渌闹R(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)性較重，不適宜擴(kuò)張刑法的保護(hù)范圍和方式是合情合理的。而就商標(biāo)權(quán)這種社會(huì)性較重的知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，這種謙抑性優(yōu)先的保護(hù)方式則不太適宜。

（三）刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)所有的社會(huì)法益

迪爾凱姆有一個(gè)論斷：“把犯罪歸于正常社會(huì)學(xué)的現(xiàn)象，這不只是說，由于人類具有不可糾正的惡習(xí)，所以犯罪就成為一種人們雖不愿意但又不可避免的現(xiàn)象；而且，也在確認(rèn)犯罪是社會(huì)健康的一個(gè)因素，是健康的社會(huì)整體的一個(gè)組成部分。”[3]菲利對此也有著相近的表述：“犯罪是由……，即每一個(gè)社會(huì)都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及社會(huì)條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個(gè)社會(huì)集體的發(fā)展相適應(yīng)的?！盵4]以上無不表明，在一個(gè)正常的社會(huì)中，對于社會(huì)法益的侵害是極其正常的現(xiàn)象。雖然什么是犯罪行為，根據(jù)罪刑法定原則只能由刑法規(guī)定。但是如果不考慮當(dāng)下的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，過度地強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，這不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，容易造成劣幣驅(qū)逐良幣的情形。

本文認(rèn)為學(xué)界對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)勢保護(hù)和弱勢保護(hù)的觀點(diǎn)各有千秋，但如果不考慮不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)間的差異性和刑法的目的，僅從立法方面論述知識(shí)產(chǎn)權(quán)需要強(qiáng)勢保護(hù)抑或是弱勢保護(hù)，會(huì)顯得過于片面。對此，應(yīng)當(dāng)兼論商標(biāo)權(quán)的特點(diǎn)和刑法的目的，并在此基礎(chǔ)上探討商標(biāo)權(quán)的刑法保護(hù)路徑。

刑法應(yīng)該保護(hù)所有的社會(huì)法益，這是我們每個(gè)人讓渡我們的一部分權(quán)利，形成刑罰權(quán)的應(yīng)有之義。刑罰應(yīng)該為著未來而處罰，因此再不會(huì)有其他的人，或者被處罰者本人，再犯同樣的不法行為。[5]林山田教授的觀點(diǎn)對應(yīng)著刑法最根本的雙面預(yù)防目的，即特殊預(yù)防和一般預(yù)防。如果一個(gè)行為被視為犯罪，但是認(rèn)定為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定得過高，對犯罪分子連應(yīng)有的震懾能力都達(dá)不到，很容易導(dǎo)致再犯，這時(shí)，特殊預(yù)防的目的完全不能夠體現(xiàn)出來。更會(huì)導(dǎo)致潛在的犯罪人繼續(xù)走上違法犯罪的道路，去侵害商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。“最大多數(shù)人的最大幸?！?，這是功利主義的一句名言，它為貝卡里亞所信奉。[6]這也是我們每個(gè)人讓渡自己部分權(quán)利形成刑罰權(quán)的根本目的。但是，如果刑罰權(quán)不僅沒用來保護(hù)絕大多數(shù)人的利益，同時(shí)還被部分人利用并且實(shí)施犯罪行為，從我們這竊取了本屬于我們自己的正當(dāng)利益，侵害了社會(huì)法益。那么這個(gè)刑罰權(quán)的合法性就值得懷疑，從本質(zhì)上講，傷害了我們讓渡自己的部分權(quán)利為刑罰權(quán)背書行為的公信力。應(yīng)該從刑法的目的出發(fā)，在兼顧刑法謙抑性的同時(shí)，去研究關(guān)于商標(biāo)權(quán)的刑事立法。這樣，既維護(hù)了社會(huì)中每個(gè)人的合法權(quán)益，也保護(hù)了刑法所調(diào)整的社會(huì)法益。這種方式才是對侵犯商標(biāo)權(quán)的行為予以刑法規(guī)制的正當(dāng)路徑。

二、陜西省老字號商標(biāo)的保護(hù)路徑

2020年4月24日發(fā)布的《2019年中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況》顯示，2019年全國地方人民法院共新受理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一審案件5242件，同比上升21．37%。侵犯商標(biāo)案件占總數(shù)的90．5%。在審結(jié)的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一審案件中，假冒注冊商標(biāo)罪案件2134件，同比上升15．23%；銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪案件2279件，同比上升32．19%；非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪423件，同比上升38．69%?？梢钥闯鑫覈闹R(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪主要集中在侵犯商標(biāo)權(quán)的領(lǐng)域，比例達(dá)到了90．5%。同時(shí)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的不斷增多，侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪每年都在大幅度增加。可以看出，對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重中之重。如不適當(dāng)加大保護(hù)力度，會(huì)阻礙地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，更有甚者，可能破壞一個(gè)地區(qū)龍頭產(chǎn)業(yè)在市場上的商業(yè)信譽(yù)，造成難以估量的損失。特別是在后疫情時(shí)代，陜西省作為“一帶一路”建設(shè)中心線的省份，應(yīng)當(dāng)憑借國家品牌戰(zhàn)略這股東風(fēng)，充分利用“一帶一路”倡議，讓老字號商標(biāo)走出去，把優(yōu)質(zhì)的商品和服務(wù)引進(jìn)來，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速、高質(zhì)量發(fā)展。這不僅要求陜西省加大產(chǎn)業(yè)扶持力度，不斷培育打造優(yōu)質(zhì)的商標(biāo)品牌，更要在最后的兜底措施——刑法對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)方面有充分的認(rèn)識(shí)和合理的實(shí)踐，探索出一條符合自己地區(qū)實(shí)際的刑法保護(hù)路徑，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。

（一）對重點(diǎn)商標(biāo)加大保護(hù)力度

首先應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的刑法框架下，對老字號商標(biāo)中的重點(diǎn)商標(biāo)加大保護(hù)力度。陜西省商務(wù)廳于2020年12月18日公示了首批認(rèn)定的陜西老字號[7]。對案例的統(tǒng)計(jì)學(xué)分析顯示，受侵犯最多的商品為酒類，而陜西老字號中有12個(gè)商標(biāo)為酒類商標(biāo)，占陜西老字號的18．4%。理應(yīng)把這些酒類商標(biāo)列為重點(diǎn)保護(hù)對象。由于最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋》中對侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的入罪標(biāo)準(zhǔn)有著明確的規(guī)定：非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重。但是對于第一條第二款第三項(xiàng)所規(guī)定的“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”，工商行政部門很難做到準(zhǔn)確把握。在實(shí)踐中，由我國的二元立法體系所導(dǎo)致的商標(biāo)權(quán)違法案件“以罰代刑”“有案不移”現(xiàn)象日益嚴(yán)重，[8]導(dǎo)致侵權(quán)人逃脫了刑事處罰，繼續(xù)從事違法犯罪活動(dòng)，表現(xiàn)出對商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)行為打擊力度不夠的表象。為了有效解決此類問題，陜西省各級政府可以在工商行政管理部門內(nèi)部設(shè)立陜西老字號商標(biāo)辦公室，與轄區(qū)內(nèi)的派出所建立聯(lián)合執(zhí)法機(jī)制。對于“其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形”把握不準(zhǔn)的，可以聯(lián)合公安部門共同執(zhí)法，由公安部門來掌握具體情節(jié)的適用，切實(shí)做到于法有依、于理有據(jù)。堅(jiān)決將老字號商標(biāo)打造成陜西商品的一張名片和陜西省知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的標(biāo)桿。

（二）堅(jiān)持以“混淆性”作為侵犯商標(biāo)權(quán)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國的《商標(biāo)法》在2013年時(shí)就進(jìn)行了修正，借鑒和采納了國際慣用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，確立了“混淆”在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的地位。[9]在法律層面，適用“混淆性”作為商標(biāo)侵權(quán)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)的障礙已經(jīng)清除。但是不管在學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界對于原有的“相似性”和“混淆性”之間的區(qū)別在哪，甚至相似性是否還有獨(dú)立存在的意義仍存在不同的看法[10]。世界上絕大多數(shù)的主要經(jīng)濟(jì)體早已引入“混淆性”作為侵犯商標(biāo)權(quán)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，特別是美國以“混淆性”作為商標(biāo)侵權(quán)的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)[11]?；貧w到上文中商標(biāo)的實(shí)質(zhì)意義，商標(biāo)是生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間溝通的重要橋梁，商標(biāo)就是為了區(qū)分此商品與彼商品而存在的。商標(biāo)侵權(quán)人則是通過使用無限近似于知名商標(biāo)的其他商標(biāo)的方式，引起消費(fèi)者的誤解，使其在主觀上形成錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。并基于這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，客觀上做出了購買虛假商品的行為。其核心還是在于虛假的商標(biāo)對消費(fèi)者造成了混淆，誤把其他的商標(biāo)當(dāng)作想要購買的商標(biāo)的商品?！盎煜痹谶@個(gè)購買的行為中起了決定性的作用。司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行“混淆性”審查的時(shí)候，要以廣大社會(huì)公眾的認(rèn)知能力為基準(zhǔn)去判斷。如果以司法機(jī)關(guān)專職審理案件的辨別能力去分辨，或者站在多次購買此商品的忠實(shí)消費(fèi)者的角度去分辨商標(biāo)，由于這兩個(gè)群體對于特定的商標(biāo)都有著極高的辨別能力，若以這兩個(gè)群體主觀意識(shí)層面中認(rèn)識(shí)到的“混淆性”為標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)將入罪標(biāo)準(zhǔn)定得過高，不符合立法的本意。所以，陜西省也應(yīng)當(dāng)在遵循我國《刑法》的前提下，把握好以“混淆性”為商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的原則，合理地運(yùn)用“混淆性”去判斷商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)。這樣才可以不枉不縱、客觀準(zhǔn)確地打擊侵犯商標(biāo)權(quán)的犯罪行為。

三、結(jié)語

對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)和促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并不是一對逆否命題。地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上需要加大對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)反過來也會(huì)促進(jìn)地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，在這個(gè)過程中陜西省需要注意的是“過猶不及”，不能盲目地追求GDP而放松對商標(biāo)的保護(hù)，亦不能一味追求商標(biāo)權(quán)的實(shí)現(xiàn)而限制了地方經(jīng)濟(jì)的活力。陜西省需要走出一條具有陜西特色的、有重點(diǎn)保護(hù)對象的刑法保護(hù)路徑，從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)刑法中的實(shí)質(zhì)正義。