云服務(wù)器提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任及其認(rèn)定

黃曉輝，陳明鋒

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福州 350117）

2017年4月，被稱為國內(nèi) “云服務(wù)器第一案” 的阿里云服務(wù)器著作權(quán)侵權(quán)案在北京開庭。原告樂動卓越公司以其計算機軟件作品被網(wǎng)絡(luò)用戶上傳至阿里云服務(wù)器中供他人下載，阿里云公司在收到其要求刪除涉案軟件的通知后未予刪除導(dǎo)致侵權(quán)擴大為由，將阿里云公司訴至人民法院要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該案一審法院判決阿里云公司承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。阿里云公司不服，上訴至二審法院。二審法院于2019年6月改判阿里云公司不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任①北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1194號民事判決書。。該案審判結(jié)果在社會上引起了很大反響，在法學(xué)界、法律界和云計算行業(yè)內(nèi)引發(fā)激烈爭論。云服務(wù)器提供者是否需要對云服務(wù)器內(nèi)網(wǎng)絡(luò)用戶實施的著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任，或者在怎樣的情況下需要承擔(dān)法律責(zé)任？應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任？以及怎樣認(rèn)定這種責(zé)任？成為人們議論的熱門話題。有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)器提供者就是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，僅提供技術(shù)服務(wù)。就其主要技術(shù)應(yīng)用和業(yè)務(wù)而言，并未突破當(dāng)前著作權(quán)制度，特別是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)制度的規(guī)則體系，適用法律關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定[1]。另有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)器提供者提供的不是傳統(tǒng)意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，而是提供存儲、在線備份、托管等互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，具體業(yè)務(wù)為提供主機租用、虛擬專用服務(wù)器和托管服務(wù)。從服務(wù)類型看，其提供的是信息存儲空間服務(wù)，適用 “通知—刪除” 規(guī)則[2]。也有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)器提供者雖屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但是一種新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不能簡單適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第三十六條，不一定屬于避風(fēng)港原則的規(guī)制范圍[3]。還有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)屬于IaaS，不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條至二十三條規(guī)定的五種服務(wù)類型，不承擔(dān)著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任[4]。也有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)器提供者提供IaaS服務(wù)，不適用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任條款確立的 “通知—刪除” 規(guī)則，僅在明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用云服務(wù)器侵權(quán)時承擔(dān)責(zé)任[5]。還有學(xué)者認(rèn)為，云服務(wù)器提供者屬于新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其提供的服務(wù)雖不屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》列舉的五種服務(wù)類型，但應(yīng)作為一種新型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條（后吸收規(guī)定在《民法典》第一千一百九十四條）規(guī)定的 “通知—刪除” 規(guī)則，但不可僵化理解此規(guī)則，應(yīng)增加 “轉(zhuǎn)通知” 和 “反通知”[6]。歸納總結(jié)學(xué)者們的觀點，實際上聚焦在兩個根本問題上：一是云服務(wù)器提供者的法律屬性問題，其是否屬于我國《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)范的 “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者” ，進(jìn)而是否適用該法的問題；二是云服務(wù)器提供者的法律權(quán)限問題，其是否有權(quán)對使用云服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)用戶實施監(jiān)管，是否有權(quán)對其進(jìn)行主動審查，如何處理好網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管與保護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)、信息自決權(quán)、數(shù)據(jù)安全的關(guān)系。據(jù)此，本文將以這兩個根本問題的討論為基礎(chǔ)，以我國現(xiàn)行相關(guān)法律為主要依據(jù)，討論云服務(wù)器提供者著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任及其認(rèn)定問題，以拋磚引玉，推動這一問題的深入研究。

一、云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)性質(zhì)分析

關(guān)于云服務(wù)器提供者著作權(quán)侵權(quán)問題的研究，首先必須以我國現(xiàn)有法律為主要依據(jù)。我國現(xiàn)有法律沒有明確提到 “云服務(wù)器提供者” ，沒有明確規(guī)定 “云服務(wù)器提供者” 的侵權(quán)責(zé)任，但有關(guān)于 “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者” 侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。比如《侵權(quán)責(zé)任法》②該法于2021 年1 月1 日《民法典》施行后廢止，但其關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的條文被吸收在《民法典》的相應(yīng)條款中。相關(guān)條款、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》《中華人民共和國電子商務(wù)法》相關(guān)條款、《民法典》相關(guān)條款以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》）、《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《侵害人身權(quán)益民事糾紛案件規(guī)定》）等都已有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的較為明確的規(guī)定。其中，從適用角度看，最高人民法院的 “兩個規(guī)定” 最為詳細(xì)、具體。歸納我國現(xiàn)有法律的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為主要有三種類型：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。（2）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。（3）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時教唆或幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，構(gòu)成教唆侵權(quán)行為或幫助侵權(quán)行為③《民法典》第一千一百九十四條至一千一百九十七條；《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條至第七條。。同時，我國法律也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的免責(zé)作出規(guī)定。這集中體現(xiàn)于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條至二十三條對五種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的免責(zé)規(guī)定。據(jù)此，我們研究云服務(wù)器提供者的侵權(quán)責(zé)任問題，就自然聚焦在云服務(wù)器提供者是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及屬于哪種類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的問題。

（一）從服務(wù)類型上看，云服務(wù)器提供者屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指以網(wǎng)絡(luò)用戶獲取信息為最終目的而從事各種與信息提供有關(guān)的服務(wù)主體[7]。根據(jù)其在信息提供中發(fā)揮的作用不同，國際上通常將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。前者僅提供技術(shù)服務(wù)，在信息傳播中不參與信息內(nèi)容的編輯、篩選和提供，僅利用其技術(shù)條件、硬件設(shè)施在服務(wù)對象的指令下從事接受、傳輸信息等技術(shù)服務(wù)，類似于提供中介服務(wù)的主體；后者從事信息內(nèi)容的編輯、篩選和提供等服務(wù)，如通過上傳或其他手段使信息呈現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中向所有網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)[8]。根據(jù)上述定義和分類標(biāo)準(zhǔn)，可認(rèn)為云服務(wù)器提供者屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。因為，云服務(wù)器提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶獲取信息提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，自然應(yīng)屬網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；而從他提供的服務(wù)在網(wǎng)絡(luò)用戶獲取信息過程中發(fā)揮的作用來看，他僅是將自己擁有的操作系統(tǒng)、虛擬網(wǎng)絡(luò)、虛擬計算等云計算的基礎(chǔ)設(shè)施提供給用戶使用，不參與信息內(nèi)容的編輯、篩選和提供，這又明顯屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)。

（二）從技術(shù)架構(gòu)上看，云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)屬于IaaS

云服務(wù)器提供者是云計算技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，其提供基于云的平臺而產(chǎn)生的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)（包括操作系統(tǒng)、虛擬網(wǎng)絡(luò)、虛擬計算等），屬于IaaS。根據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會及原國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局發(fā)布的《信息安全技術(shù)云計算服務(wù)安全指南》（GB/T31167-2014）的規(guī)定,云計算行業(yè)從技術(shù)層面按照一定的技術(shù)架構(gòu)和具體服務(wù)模式可以分為IaaS（Infrastructure as a Service，基礎(chǔ)即服務(wù)）、PaaS（Platform as a Service，平臺即服務(wù)）和SaaS（Software as a Service，軟件即服務(wù)）三個層級。其中，IaaS 屬于第一層級，PaaS 屬于第二層級，SaaS 屬于第三層級。云服務(wù)器提供者提供的IaaS 服務(wù)，是向PaaS 及SaaS 提供操作系統(tǒng)、虛擬網(wǎng)絡(luò)、虛擬計算等云計算基礎(chǔ)設(shè)施的技術(shù)服務(wù)，因而IaaS 在云計算的架構(gòu)中處于最底層、最基礎(chǔ)的位置，僅高于硬件設(shè)施服務(wù)提供者，即提供的是一種互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)[4]，如圖1所示。

圖1 云計算架構(gòu)

作為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)中的IaaS的云服務(wù)器提供者，實質(zhì)上從事的是基礎(chǔ)設(shè)施的提供服務(wù)，類似于租賃服務(wù)，與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》列舉的五種類型的技術(shù)服務(wù)提供者有所區(qū)別?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十條至第二十三條列舉了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的五種服務(wù)類型，包括提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)、自動存儲服務(wù)、信息存儲空間服務(wù)、搜索或鏈接服務(wù)。在上述五種服務(wù)類型中，云服務(wù)器提供者與提供網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)、自動傳輸服務(wù)、自動存儲服務(wù)、搜索或鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的區(qū)別是明顯的，容易與之混淆的是從事提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。云服務(wù)器提供者是否屬于提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者,是云服務(wù)器提供者能否適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》確立的免責(zé)條款的關(guān)鍵。首先，從技術(shù)特征層面看，云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)和提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者提供的服務(wù)處于不同的技術(shù)層級。云服務(wù)器提供者提供的是基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者則是憑借該基礎(chǔ)設(shè)施開展信息存儲業(yè)務(wù)，因而云服務(wù)器提供者屬于第一層級的IaaS，提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者屬于第二層級的PaaS 或第三層級的SaaS。其次，從對信息內(nèi)容的控制程度上看，較之提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，云服務(wù)器提供者對具體信息內(nèi)容的控制力較弱。云服務(wù)器提供者對依附于其服務(wù)器上的網(wǎng)站的具體信息內(nèi)容無法直接控制，只能整體抹除服務(wù)器內(nèi)的數(shù)據(jù)或?qū)⒎?wù)器關(guān)停，但這樣做勢必影響同時依附在該云服務(wù)器上的其他網(wǎng)絡(luò)用戶④云服務(wù)器是一個整體，通常關(guān)停一個云服務(wù)器只需斷電即可。但這樣的操作會使云服務(wù)器上的其他網(wǎng)絡(luò)用戶被意外關(guān)停。。再次，從法律規(guī)定和行業(yè)監(jiān)管層面看，云服務(wù)器提供者和提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者屬于不同監(jiān)管類別。云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)屬于2015年工信部發(fā)布的《電信業(yè)務(wù)分類目錄》中的 “互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心業(yè)務(wù)（B11）” ,其與中國電信、中國移動、中國聯(lián)通提供的 “互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)業(yè)務(wù)（B14）” 同屬 “第一類增值電信業(yè)務(wù)” 。而信息存儲空間服務(wù)屬于該目錄中的 “信息服務(wù)業(yè)務(wù)（B25）” ，屬于 “第二類增值電信業(yè)務(wù)” ，兩者獲得的經(jīng)營許可證不同，也不屬于同一類別。因此，從上述三個角度看，云服務(wù)器提供者不屬于提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，在法律實踐中無法直接適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》相關(guān)的免責(zé)規(guī)定。

綜上，云服務(wù)器提供者是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者中的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者中的IaaS服務(wù)提供者；目前，我國尚未把這種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)納入《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的保護(hù)范圍，因此其僅適用我國現(xiàn)行法律中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一般規(guī)定，不適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的特別規(guī)定。

二、云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)特點分析

云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)中的IaaS服務(wù)，這類服務(wù)有哪些特點？這是研究云服務(wù)器提供者著作權(quán)侵權(quán)問題的又一個關(guān)鍵問題。此問題有助于明確云服務(wù)器提供者可能出現(xiàn)哪些侵權(quán)行為，如果其服務(wù)對象出現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)行為，他是否需要承擔(dān)法律責(zé)任，或者應(yīng)該承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等問題。

（一）云服務(wù)器提供者基于合同關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)用戶提供IaaS 服務(wù)，負(fù)責(zé)維護(hù)云服務(wù)器的正常運行

云服務(wù)器提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶的基礎(chǔ)法律關(guān)系是合同關(guān)系。該合同關(guān)系在網(wǎng)絡(luò)用戶首次獲得云服務(wù)時形成。這是一種格式化的合同。網(wǎng)絡(luò)用戶首次獲取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)前需閱讀并同意云服務(wù)器提供者事先擬定的合同條款，勾選 “我同意” “同意并使用” “同意并進(jìn)入” 等選項。網(wǎng)絡(luò)用戶只有完全同意云服務(wù)器提供者所提供的格式條款才能使用云服務(wù)器。換言之，網(wǎng)絡(luò)用戶一旦使用了云服務(wù)器，即可推定網(wǎng)絡(luò)用戶完全同意了合同條款內(nèi)容，即遵循 “使用即同意” 的規(guī)則。在這種合同關(guān)系中，云服務(wù)器提供者實際上居于主導(dǎo)地位，為了維護(hù)自己的信譽，以便爭取到更多的客戶，其本身就更應(yīng)該遵守自己擬定的合同條款。根據(jù)該格式合同規(guī)定，云服務(wù)器提供者僅為網(wǎng)絡(luò)用戶提供IaaS服務(wù)，即提供操作系統(tǒng)、虛擬網(wǎng)絡(luò)、虛擬計算等云計算的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，并負(fù)責(zé)維護(hù)該基礎(chǔ)設(shè)施的正常運行，不參與網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的編輯、篩選和提供，無特殊理由不能干涉網(wǎng)絡(luò)用戶對云服務(wù)器的使用。格式合同條款中，一般會有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的條款，可以認(rèn)為是云服務(wù)器提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶不實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為作出要求或聲明，網(wǎng)絡(luò)用戶接受了云服務(wù)器提供者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)也可以認(rèn)為其愿意接受該知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的約束，但這不意味著云服務(wù)器提供者可以據(jù)此免除責(zé)任。這種服務(wù)的性質(zhì)類似于我們?nèi)粘Ｉ钪械淖赓U服務(wù)。出租者負(fù)責(zé)將標(biāo)的物出租并進(jìn)行必要的管理和維護(hù)，承租者在不違反國家法律和合同規(guī)定的前提下有權(quán)自主決定怎么使用該標(biāo)的物。

（二）云服務(wù)器提供者不可以主動審查云服務(wù)器內(nèi)的信息內(nèi)容，否則可能侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的權(quán)利

基于以上的合同關(guān)系，云服務(wù)器提供者向網(wǎng)絡(luò)用戶提供操作系統(tǒng)、虛擬網(wǎng)絡(luò)、虛擬計算等云計算的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，并以此收取一定的費用。其義務(wù)是維護(hù)云服務(wù)器的正常運行，保證客戶正常使用云服務(wù)器；其權(quán)利是根據(jù)合同的規(guī)定收取相應(yīng)的服務(wù)費。云服務(wù)器提供者雖然擁有對網(wǎng)絡(luò)用戶使用的云服務(wù)器的 “鑰匙” ，具有查看或?qū)彶樵品?wù)器內(nèi)的所有信息內(nèi)容的能力，但無此權(quán)力。如何使用云服務(wù)器，只要不違反國家法律和合同規(guī)定，由網(wǎng)絡(luò)用戶自己決定。即網(wǎng)站、平臺內(nèi)的具體信息內(nèi)容由網(wǎng)絡(luò)用戶自己管控，除非網(wǎng)絡(luò)用戶主動公開，云服務(wù)器提供者不可以擅自窺探或主動審查云服務(wù)器內(nèi)的信息內(nèi)容，更不可以擅自篡改或刪除云服務(wù)器內(nèi)的信息內(nèi)容。否則，將侵害網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私權(quán)、信息自決權(quán)和數(shù)據(jù)安全。假如云服務(wù)器提供者是酒店管理者，那么網(wǎng)絡(luò)用戶就是酒店房客。酒店管理者雖然有房間的鑰匙，但不得隨意進(jìn)入房客的房間，更不能搜查、取走房間的物品。云服務(wù)器提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為具有不得妨礙之義務(wù)，一般情況下無權(quán)對其未公開的數(shù)據(jù)和行為實施監(jiān)控、干預(yù)，更不允許以任何理由侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息安全、數(shù)據(jù)安全和隱私安全。特別是 “私有云”⑤“私有云” 是指架設(shè)在本地服務(wù)器端，基于政府或企業(yè)在本地數(shù)據(jù)中心已存在的資源、基礎(chǔ)架構(gòu)所提供的政企內(nèi)部的云服務(wù)，或基于第三方公司支持的新的單獨基礎(chǔ)架構(gòu)提供的政企內(nèi)部的云服務(wù)。的環(huán)境下，個人只要支付一定的費用就可以使用云服務(wù)器，企業(yè)和政府也可以將云服務(wù)器作為內(nèi)部的資源存儲共享平臺。若容許云服務(wù)器提供者主動審查云服務(wù)器內(nèi)的所謂侵權(quán)行為，將會損害企業(yè)利益和社會公益，造成無人敢用的僵局，進(jìn)而阻礙云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（三）云服務(wù)器提供者雖不能主動審查服務(wù)器內(nèi)的信息內(nèi)容，但應(yīng)盡到防止或制止網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯著作權(quán)的注意義務(wù)

云服務(wù)器提供者對其云服務(wù)器內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為負(fù)有必要的監(jiān)督管理職責(zé)。其雖然不能擅自窺探或主動審查云服務(wù)器內(nèi)未公開的信息內(nèi)容，但有責(zé)任采取必要的措施預(yù)防或制止云服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)用戶可能發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為。即負(fù)有作為一個善良理性管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。如未盡到這樣的義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

“注意義務(wù)” 同時也是我國法律所明文規(guī)定的。我國《民法典》第一千一百九十七條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當(dāng)知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。這實際上就是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括云服務(wù)器提供者注意義務(wù)的規(guī)定。 “知道或者應(yīng)當(dāng)知道” 而不知道， “未采取必要措施” ，即沒有盡到注意義務(wù)，將承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院的 “兩個規(guī)定” 說得更明確。其中，《侵害人身權(quán)益民事糾紛案件規(guī)定》第十條，在談到人民法院如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)載網(wǎng)絡(luò)信息行為的過錯及其程度時，就明確把 “轉(zhuǎn)載主體所承擔(dān)的與其性質(zhì)、影響范圍相適應(yīng)的注意義務(wù)” 作為首要考慮項?！肚趾π畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》第十一條規(guī)定： “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負(fù)有較高的注意義務(wù)?！?較高的注意義務(wù)則進(jìn)一步強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，包括云服務(wù)器提供者具有 “注意義務(wù)” 的職責(zé)。因此， “注意義務(wù)” 是云服務(wù)器提供者在預(yù)防或制止網(wǎng)絡(luò)用戶著作權(quán)侵權(quán)問題上的一項重要職責(zé)，也是云服務(wù)器提供者所提供服務(wù)的一個重要特點。

一般認(rèn)為，云服務(wù)器提供者所要盡到的注意義務(wù)主要包括兩個方面：一是云服務(wù)器提供者應(yīng)積極采取合理措施預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。在技術(shù)上，應(yīng)使用能夠預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)的必要的技術(shù)或軟件；在管理上，應(yīng)設(shè)置有舉報著作權(quán)侵權(quán)行為的專門通道和權(quán)利人向侵權(quán)人反映意見、進(jìn)行溝通的聯(lián)系方式。二是云服務(wù)器提供者應(yīng)該安排有專門人員經(jīng)常關(guān)注云服務(wù)器內(nèi)公開發(fā)布的作品、表演、錄音錄像制品的內(nèi)容，及時發(fā)現(xiàn) “明知” 或 “應(yīng)知” 的侵權(quán)行為，并及時采取措施予以制止。

三、云服務(wù)器提供者可能出現(xiàn)的侵權(quán)行為

如上所述，云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，卻又不在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》列明的五種保護(hù)范圍內(nèi)，適用我國法律中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的一般規(guī)定；但是，云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)又有明顯的自身特點，其提供的IaaS服務(wù)類似于租賃服務(wù)，這使得其在適用我國法律中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任時又必然出現(xiàn)一些自身的特點。有的侵權(quán)行為對其適用，有的侵權(quán)行為則不適用。

文章已經(jīng)歸納說明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能發(fā)生的侵權(quán)行為主要有三類：一是通過信息網(wǎng)絡(luò)，單獨實施侵權(quán)行為；二是與他人分工合作，共同實施侵權(quán)行為；三是教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為。其中，在前兩類侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或單獨、或共同，均直接實施了侵權(quán)行為，屬于直接侵權(quán)行為；在后一類侵權(quán)行為中，他人是侵權(quán)行為的直接實施者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只是起了教唆或幫助的作用，屬于間接侵權(quán)行為。以這三類侵權(quán)行為對照云服務(wù)器提供者提供的服務(wù)性質(zhì)和特點，在云服務(wù)器提供者身上只可能發(fā)生間接侵權(quán)行為。因為，云服務(wù)器提供者是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者中的IaaS提供者，其提供的只是網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)，不參與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的編輯、提供，也無權(quán)干涉網(wǎng)絡(luò)用戶做了什么，甚至無權(quán)主動審查云服務(wù)器上的內(nèi)容，故其不可能出現(xiàn)直接侵權(quán)行為。云服務(wù)器提供者可能出現(xiàn)的間接侵權(quán)行為主要有：

（一）云服務(wù)器提供者因利益驅(qū)使而教唆侵權(quán)

當(dāng)下流量經(jīng)濟(jì)盛行，流量和知名度可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益，因而存在競爭和追逐。當(dāng)一項產(chǎn)品被廣泛使用時便會獲得巨大的流量和知名度，擁有流量和知名度就等于擁有財富，其中流量包括訪問量、用戶量、用戶平均停留時間等。云服務(wù)器提供者為了獲得流量這一財富密碼，有可能受利益驅(qū)使教唆用戶侵權(quán)。比如：某電影熱映時，云服務(wù)器提供者可能根據(jù)點擊量、播放量、下載量等指標(biāo)以獎勵積分等形式鼓勵或引誘網(wǎng)絡(luò)用戶上傳盜攝的侵權(quán)作品，其他網(wǎng)絡(luò)用戶無需付費就可以獲得侵權(quán)作品。這可能吸引大量網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其服務(wù)器或成為注冊會員，也就獲得了流量和知名度。當(dāng)云服務(wù)器擁有巨大的流量和知名度時，云服務(wù)器提供者不僅可以提供服務(wù)器租賃、數(shù)據(jù)存儲、云計算、格式轉(zhuǎn)換等付費服務(wù)，還可以通過出租廣告攤位、幫助他人建立網(wǎng)站等方式獲得傭金，從而獲得巨大的經(jīng)濟(jì)利益。有些云服務(wù)器提供者為了增加網(wǎng)絡(luò)用戶的數(shù)量將云服務(wù)器的基礎(chǔ)功能向普通網(wǎng)絡(luò)用戶免費開放，憑借龐大的用戶群體吸引其他公司投放廣告、開展商業(yè)合作等賺取經(jīng)濟(jì)利益。甚至有些云服務(wù)器提供者為了吸引網(wǎng)絡(luò)用戶使用，不惜教唆侵權(quán)行為的發(fā)生，即通過各種方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害著作權(quán)的行為。正如《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》第七條第二款所提到的⑥即 “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為” 。。實踐中，云服務(wù)器提供者可能采取以下兩種方式教唆侵權(quán)。

第一，通過言語、推介技術(shù)支持等方式誘導(dǎo)侵權(quán)。通過 “言語” 誘導(dǎo)侵權(quán)是指云服務(wù)器提供者通過文字說明、圖示、語音提示等方式引誘或引導(dǎo)本來沒有侵權(quán)意圖的網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為。這樣的 “言語” 可以是明示的，也可以是暗示的。實踐中還把 “安裝指引” 作為言語支持的一種方式。比如，東方教具與費希爾公司侵害著作權(quán)糾紛案中，被告生產(chǎn)、銷售印有侵犯他人著作權(quán)的圖案的拼裝模具，并配備安裝指引，第三人購買拼裝模具后，可以按照安裝指引自行拼裝成侵犯他人著作權(quán)的平面作品或立體作品。法院認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售復(fù)制他人作品的拼裝類產(chǎn)品并配備安裝指引的行為對第三人最終侵權(quán)行為的發(fā)生起到了不可替代的實質(zhì)性作用，判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任⑦上海市高級人民法院(2019)滬民申2447號民事再審裁定書。。云服務(wù)器提供者提供推介技術(shù)支持的方式誘導(dǎo)侵權(quán)是指云服務(wù)器提供者向網(wǎng)絡(luò)用戶推廣、介紹某種可用于侵權(quán)的技術(shù)產(chǎn)品或服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶借助此技術(shù)產(chǎn)品或服務(wù)可以實施侵權(quán)行為。云服務(wù)器提供者向網(wǎng)絡(luò)用戶推廣、介紹某種技術(shù)產(chǎn)品，而該產(chǎn)品唯一的功能就是用來實施侵權(quán)行為，就是其典型表現(xiàn)。比如，推廣、介紹一種軟件，這種軟件專門用來破解特定軟件的付費功能、專門用來抓取和復(fù)制侵權(quán)作品，則該云服務(wù)器提供者可能涉嫌誘導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為，構(gòu)成教唆侵權(quán)。

第二，通過獎勵積分等方式鼓勵侵權(quán)。這是指云服務(wù)器提供者把獎勵與侵權(quán)行為相掛鉤，對實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶采取獎勵積分等方式表達(dá)支持和贊許，網(wǎng)絡(luò)用戶為了得到獎勵而選擇實施侵權(quán)行為。獎勵積分是我國現(xiàn)行法律中所明確列舉的獎勵方式，而在實踐中，云服務(wù)器提供者除了獎勵積分外，還可以通過獎勵經(jīng)驗值、金幣、威望值、實物以及解鎖付費權(quán)限等方式鼓勵侵權(quán)。相較之通過言語、推介技術(shù)支持等方式誘導(dǎo)侵權(quán)，通過獎勵積分等方式鼓勵侵權(quán)在實踐中更加常見。因為云服務(wù)器提供者實施前一種方式的不法性更加明顯，更容易使其陷入侵權(quán)糾紛中，顯得手段拙劣；而實施后一種方式則具有一定的隱蔽性，有時可以被認(rèn)定為正常的商業(yè)模式⑧實踐當(dāng)中有法院認(rèn)為，采取積分獎勵的方式，這種積分獎勵要能和經(jīng)濟(jì)利益掛鉤。如果所獎勵的積分不能兌換成金錢或者實物，則這種積分獎勵會被認(rèn)為是正常的商業(yè)模式。，可以用來 “打擦邊球” 。但是，無論如何，這是我國法律中明確提到的一種教唆侵權(quán)方式。在北京晟軟與北京萬方數(shù)據(jù)著作權(quán)權(quán)屬糾紛案中，法院就以我國的相關(guān)法律為依據(jù)，認(rèn)為被告設(shè)置了上傳文檔可獲得積分以及注冊用戶所獲積分可以進(jìn)行提現(xiàn)的規(guī)則，構(gòu)成 “以獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為” ，故判決被告承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任⑨北京市高級人民法院（2019）京民申5273號民事再審裁定書。。

（二）云服務(wù)器提供者因未盡到 “注意義務(wù)” 構(gòu)成幫助侵權(quán)

如上所述，云服務(wù)器提供者負(fù)有一定的注意義務(wù)，是其作為理性善良的管理人應(yīng)盡的職責(zé)，也是我國法律所明確規(guī)定的。這些注意義務(wù)主要包括兩個方面，未盡到這些注意義務(wù)將構(gòu)成幫助侵權(quán)。

第一，未采取預(yù)防侵權(quán)的合理措施導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生構(gòu)成幫助侵權(quán)。從我國的法律規(guī)定和司法實踐來看，預(yù)防侵權(quán)的合理措施包括技術(shù)措施和管理措施兩個方面。從技術(shù)措施上看，何種技術(shù)措施屬于云服務(wù)器提供者為預(yù)防侵權(quán)應(yīng)當(dāng)采用的，行業(yè)中存在一些共識但未上升到立法的高度。常見的技術(shù)措施有版權(quán)數(shù)據(jù)庫、關(guān)鍵詞屏蔽技術(shù)、反盜載技術(shù)、限制IP地址訪問等。這些措施，云服務(wù)器提供者應(yīng)該根據(jù)具體情況合理采用。未合理采用而導(dǎo)致侵權(quán)發(fā)生則構(gòu)成幫助侵權(quán)。有法院認(rèn)為，對實施重復(fù)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)主動加強監(jiān)控，并采取限制訪問、限制信息發(fā)布等技術(shù)措施預(yù)防其再度侵權(quán)。對于此類網(wǎng)絡(luò)用戶，云服務(wù)器提供者應(yīng)將其列為異常用戶盡到更高的注意義務(wù)，若未采取有效的措施預(yù)防其再度侵權(quán)，則構(gòu)成幫助侵權(quán)。比如，在 “衣念訴淘寶、杜某侵權(quán)案” 中，淘寶公司多次接到原告衣念公司發(fā)出的關(guān)于杜某發(fā)布侵權(quán)商品的投訴后，雖多次屏蔽、刪除侵權(quán)商品信息，但未進(jìn)一步采取預(yù)防措施。據(jù)此，法院裁判認(rèn)為，淘寶公司有能力和條件對同一商家的重復(fù)侵權(quán)行為采取預(yù)防措施，但淘寶公司未采取，仍為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，放任侵權(quán)行為繼續(xù)發(fā)生，構(gòu)成幫助侵權(quán)⑩上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第40號民事判決書。。

從管理措施上看，行業(yè)中常見的管理措施是云服務(wù)器提供者設(shè)置醒目、便捷的接收侵權(quán)通知的通道。這里說的接收侵權(quán)通知的通道，既包括權(quán)利人向云服務(wù)器提供者發(fā)出侵權(quán)通知的通道，也包括權(quán)利人直接向侵權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知的通道。現(xiàn)實中，當(dāng) “權(quán)利人” 發(fā)現(xiàn) “侵權(quán)人” 利用云服務(wù)器侵犯其著作權(quán)時，一般有兩種解決辦法：一是通知云服務(wù)器提供者立即刪除、屏蔽該作品、斷開鏈接或采取等效措施；二是直接通知 “侵權(quán)人” 刪除侵權(quán)信息，商議賠償。兩種方式都為預(yù)防侵權(quán)以及侵權(quán)發(fā)生后的解決提供了便利，因此，云服務(wù)器提供者在醒目處不僅要設(shè)置有 “權(quán)利人” 向云服務(wù)器提供者舉報的通道，而且要向 “權(quán)利人” 提供 “侵權(quán)人” 已登記的聯(lián)系方式，為 “權(quán)利人” 聯(lián)系 “侵權(quán)人” 提供便利。若未設(shè)置，則一定程度上縱容了網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為，在侵權(quán)行為發(fā)生后將構(gòu)成幫助侵權(quán)。

第二，未安排有專人關(guān)注云服務(wù)器內(nèi)公開發(fā)布的作品、表演、錄音錄像制品等內(nèi)容，未能及時發(fā)現(xiàn)明知或應(yīng)知的侵權(quán)行為，并及時采取措施予以制止，構(gòu)成幫助侵權(quán)。上述的技術(shù)和管理上的預(yù)防措施一般是事先設(shè)置的。這些預(yù)防措施是必要的，但不能認(rèn)為有了這些預(yù)防措施就萬事大吉了。從現(xiàn)在技術(shù)來看，預(yù)防侵權(quán)的技術(shù)或軟件可以在一定程度上起到阻遏侵權(quán)的作用，但不可能杜絕侵權(quán)的發(fā)生；便捷地接收侵權(quán)通知的通道，只是為權(quán)利人的維權(quán)提供了方便，實質(zhì)是云服務(wù)器提供者依靠外來力量幫助預(yù)防侵權(quán)，并且，當(dāng)權(quán)利人發(fā)出侵權(quán)通知時，往往是侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，甚至已經(jīng)比較嚴(yán)重。要預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，實際上最有效的方法是作為管理者的云服務(wù)器提供者本身經(jīng)常地關(guān)注云服務(wù)器內(nèi)的動態(tài)，及時發(fā)現(xiàn)和阻止侵權(quán)行為的發(fā)生。這才是 “注意義務(wù)” 的最基本的含義。所謂注意，是指 “把意志放在某一方面” ，強調(diào)云服務(wù)器提供者對預(yù)防和制止著作權(quán)侵權(quán)行為有注意義務(wù)，即要求云服務(wù)器提供者要把意志放在預(yù)防和制止著作權(quán)侵權(quán)上。不僅要設(shè)置有技術(shù)上和管理上的必要預(yù)防措施外，還需要云服務(wù)器提供者的日常監(jiān)管。因此，云服務(wù)器提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶不能 “一租了事” ，不能認(rèn)為已經(jīng)采取了預(yù)防措施就沒有責(zé)任了，還應(yīng)該加強對自身服務(wù)器的日常監(jiān)管，要配備有專門的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管員，加強對云服務(wù)器的日常監(jiān)管，以便及時發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)或已經(jīng)出現(xiàn)的侵權(quán)行為，并及時采取措施制止。當(dāng)然，這里的加強日常監(jiān)管，不是說云服務(wù)器提供者可以主動地去審查網(wǎng)絡(luò)用戶私密的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容，而是指對云服務(wù)器內(nèi)網(wǎng)絡(luò)用戶已公開的內(nèi)容的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)明知或應(yīng)知的侵權(quán)行為。沒有及時發(fā)現(xiàn)這樣的行為，就是沒有盡到注意義務(wù)，構(gòu)成幫助侵權(quán)。

四、云服務(wù)器提供者在著作權(quán)侵權(quán)中的責(zé)任認(rèn)定

討論云服務(wù)器提供者侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定，涉及到的關(guān)鍵問題是：當(dāng)云服務(wù)器內(nèi)發(fā)生了侵權(quán)損害行為后，云服務(wù)器提供者承擔(dān)責(zé)任是否需要以其主觀過錯為前提；如果需要以其主觀過錯為前提，那么過錯如何認(rèn)定。簡單地說，就是歸責(zé)原則和過錯認(rèn)定的問題。

（一）歸責(zé)原則

歸責(zé)原則在實踐中具有兩個方面的含義：一是指體現(xiàn)立法者價值取向的，在訴訟中必須遵循的法律原則，比如責(zé)任法定原則、因果關(guān)系原則、責(zé)任相稱原則、責(zé)任自負(fù)原則等[9]199-200；二是指反映主觀過錯在法律責(zé)任中地位的，在訴訟中應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么樣的原則追究侵權(quán)者的法律責(zé)任，比如，過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任、公平責(zé)任等[9]197-198。這里所討論的歸責(zé)原則指后者。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在類侵犯他人著作權(quán)導(dǎo)致的損害賠償應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則，國際上主要有過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種立法體例。過錯責(zé)任是一種主觀歸責(zé)原則，是指以主體存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任。換言之，主體承擔(dān)責(zé)任不僅要求其行為和損害后果之間具有因果關(guān)系，而且要求主體在主觀上具有應(yīng)當(dāng)受到責(zé)難的因素，也就是過錯。無過錯責(zé)任是一種客觀歸責(zé)原則，是指不以主體存在主觀過錯為必要條件而認(rèn)定的責(zé)任。換言之，不必考慮主體的行為是否存在主觀過錯，只要主體的行為和損害后果之間存在因果關(guān)系，就可以追究主體的責(zé)任。我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵害他人著作權(quán)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定中，實際上采用了過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，充分考慮了主體的主觀狀態(tài)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為在主觀上具有過錯才承擔(dān)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括作為和不作為兩個方面。《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》第七條明確指出： “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為?！?教唆侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為作為的過錯，即以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵侵權(quán)；幫助侵權(quán)行為既有不作為的過錯，即明知或者應(yīng)知侵權(quán)而未采取必要的制止措施；也有作為的過錯，即明知或者應(yīng)知侵權(quán)而提供技術(shù)支持等幫助。《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》第六條還規(guī)定： “原告有初步證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠證明其僅提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，且無過錯的，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)。” 這進(jìn)一步說明了我國法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任施行的是過錯責(zé)任的原則。根據(jù)責(zé)任法定的法治原則，在認(rèn)定云服務(wù)器上存在侵權(quán)行為，并對權(quán)利人造成損害的情況下，還要有該云服務(wù)器提供者具有主觀過錯的認(rèn)定，該云服務(wù)器提供者才構(gòu)成間接侵權(quán)，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

綜上，云服務(wù)器提供者承擔(dān)著作權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任應(yīng)滿足兩個條件：一是在云服務(wù)器內(nèi)實際上發(fā)生了侵權(quán)行為，并造成了對權(quán)利人的損害；二是云服務(wù)器提供者對侵權(quán)行為的產(chǎn)生具有主觀上的過錯，或教唆、或幫助侵權(quán)。

（二）過錯認(rèn)定

如上所述，云服務(wù)器提供者的過錯包括作為的過錯和不作為的過錯。作為的過錯，主要表現(xiàn)為云服務(wù)器提供者以語言、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，以及通過提供技術(shù)支持等手段幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，比較容易認(rèn)定。不作為的過錯，主要表現(xiàn)為云服務(wù)器提供者沒有盡到合理的 “注意義務(wù)” ，對明知或者應(yīng)知的網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施而構(gòu)成幫助侵權(quán)的行為，在認(rèn)定上則存在一定的困難。因為這里提出了一個主觀過錯的前提條件，即只有明知或者應(yīng)知侵權(quán)行為的存在而不作為，云服務(wù)器提供者才有過錯，才需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么，什么情況屬于明知？什么情況下可以認(rèn)為是應(yīng)知？在實踐中存在著一定的認(rèn)定困難。因此，對明知或者應(yīng)知的認(rèn)定，就成了認(rèn)定云服務(wù)器提供者是否存在不作為的過錯，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)而需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的關(guān)鍵。

按照中國人的語言習(xí)慣，所謂 “明知” ，即明明知道，是指有證據(jù)表明云服務(wù)器提供者已經(jīng)知道，是一種實際知道；所謂 “應(yīng)知” ，即應(yīng)該知道，是指在達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或出現(xiàn)某種特定情形時，推定云服務(wù)器提供者應(yīng)該知道，是一種推定知道。 “明知” 和 “應(yīng)知” 共同構(gòu)成了判斷云服務(wù)器提供者是否幫助侵權(quán)的 “知道要件” ，是認(rèn)定云服務(wù)器提供者是否具有主觀過錯的重要條件。如何認(rèn)定明知和應(yīng)知呢？一般要綜合考慮主客體兩個方面的因素進(jìn)行認(rèn)定。

就明知而言，從主體方面考慮，就是云服務(wù)器提供者本人承認(rèn)知道；從客體方面考慮，就是有確鑿的事實證明他已經(jīng)知道。從理論上說，是否已經(jīng)知道，只有云服務(wù)器提供者本人最清楚，他說不知道，別人不能強加于他。但是，云服務(wù)器提供者自己承認(rèn)知道的情形在實踐中又一般不會發(fā)生。因此，認(rèn)定明知，在實踐中，只能主要依靠客體方面的因素，即以確鑿的事實證明其已經(jīng)知道。從目前來看，這個確鑿的事實主要表現(xiàn)為權(quán)利人發(fā)出的有效的侵權(quán)通知。即當(dāng)云服務(wù)器提供者接收到權(quán)利人的有效的侵權(quán)通知時，可以認(rèn)定其對網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為明知；而接收到有效的侵權(quán)通知后仍沒有及時采取必要措施制止侵權(quán)，則可認(rèn)定其不作為，具有主觀過錯。

這里所說的 “必要措施” ，可以包括兩個方面：一是采取了刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。正如《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件規(guī)定》第十三條所指出的： “網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！?二是進(jìn)行了 “轉(zhuǎn)通知” 。云服務(wù)器的技術(shù)特征決定其難以局部關(guān)停，強行 “刪除、屏蔽或斷開鏈接” 或整體關(guān)停服務(wù)器勢必會波及其他網(wǎng)絡(luò)用戶的正當(dāng)利益，實踐中存在將 “轉(zhuǎn)通知” 納入 “必要措施” 的傾向。阿里云服務(wù)器案的二審判決也持這樣的裁判觀點。但 “轉(zhuǎn)通知” 明顯不能和法律規(guī)定的 “刪除、屏蔽或斷開鏈接” 等效，只有在采取 “刪除、屏蔽或斷開鏈接” 等措施會侵害其他用戶的正當(dāng)權(quán)益時，出于利益平衡的考量，才允許云服務(wù)器提供者采取 “轉(zhuǎn)通知” 代替 “刪除、屏蔽或斷開鏈接” 。此時的云服務(wù)器提供者只要及時進(jìn)行了 “轉(zhuǎn)通知” ，便可認(rèn)為其采取了必要措施。

就應(yīng)知而言，從主體方面看，主要考慮的是主體的能力問題，即云服務(wù)器提供者有沒有能力知道的問題；從客體方面看，主要考慮的是被侵權(quán)作品的類型、知名度和侵權(quán)信息的明顯程度問題。關(guān)于主體的能力問題，云服務(wù)器提供者無權(quán)主動審查網(wǎng)絡(luò)用戶在云服務(wù)器內(nèi)的 “私密信息” ，但必須盡到合理的 “注意義務(wù)” ，沒有盡到合理的 “注意義務(wù)” ，導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生或擴大，可以認(rèn)定云服務(wù)器提供者具有主觀過錯。具體而言：第一，云服務(wù)器提供者未采用能夠有效預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)的必要的技術(shù)或軟件，導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生或擴大，可以認(rèn)定其具有主觀過錯。第二，云服務(wù)器提供者未提供醒目、便捷的接收侵權(quán)通知的通道和權(quán)利人向侵權(quán)人反映意見、進(jìn)行溝通的聯(lián)系方式，導(dǎo)致權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后無法及時發(fā)出侵權(quán)通知，及時制止侵權(quán)行為或?qū)е虑謾?quán)結(jié)果擴大，可以認(rèn)定其具有主觀上的過錯。第三，云服務(wù)器提供者沒有安排專門人員經(jīng)常關(guān)注云服務(wù)器內(nèi)公開發(fā)布的內(nèi)容，沒有盡到必要的監(jiān)管職責(zé)，對于應(yīng)當(dāng)預(yù)見的網(wǎng)絡(luò)用戶實施的侵權(quán)行為沒有預(yù)見或輕信可以避免，同樣可以認(rèn)定其具有主觀上的過錯。從客體方面來看，包括兩個方面的因素，即作品因素和網(wǎng)絡(luò)用戶因素。如果被侵權(quán)的作品具有較高的知名度，比如熱播的歌曲或影視作品，并出現(xiàn)在云服務(wù)器的明顯處，可以認(rèn)定為應(yīng)知，云服務(wù)器提供者沒有采取必要的措施予以及時制止，可以認(rèn)定其具有主觀過錯；如果某一網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)發(fā)生過侵權(quán)行為，云服務(wù)器提供者對其可能出現(xiàn)的重復(fù)侵權(quán)行為沒有采取相應(yīng)的合理措施，沒有予以特別的關(guān)注，即較高的注意義務(wù)，而發(fā)生了重復(fù)侵權(quán)行為，可以認(rèn)定其具有主觀過錯。

綜上，云服務(wù)器提供者不作為的過錯的認(rèn)定，應(yīng)該綜合考慮主體和客體兩個方面的六點因素：

第一，云服務(wù)器提供者是否采用了能夠有效預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)的必要的技術(shù)或軟件，如果沒有，則具有主觀過錯。

第二，云服務(wù)器提供者是否在醒目處設(shè)置了便捷的侵權(quán)通知的通道和已登記的網(wǎng)絡(luò)用戶的聯(lián)系方式，如果沒有，則具有主觀過錯。

第三，云服務(wù)器提供者是否安排了專門人員關(guān)注、監(jiān)管云服務(wù)器上的公開的內(nèi)容，如果沒有，則具有主觀過錯。

第四，云服務(wù)器提供者接收到有效的侵權(quán)通知后是否及時采取了制止侵權(quán)的 “必要措施” ，如果沒有，則具有主觀過錯。

第五，如果在云服務(wù)器的醒目處出現(xiàn)了知名度較高的作品，推定云服務(wù)器提供者應(yīng)知，如果此類作品發(fā)生了侵權(quán)行為，則云服務(wù)器提供者具有主觀過錯。

第六，對于已經(jīng)出現(xiàn)侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶，云服務(wù)器提供者是否給予特別的關(guān)注，采取相應(yīng)的合理的防范措施，如果沒有，則具有主觀過錯。