去污名化與社會團結重構：自然人破產法的現代進路

吳志宇

(中國政法大學 比較法學研究院,北京 100088)

世界銀行自然人破產工作組在2012年度的《世界銀行自然人破產問題處理報告》(以下簡稱《報告》)中指出,多數國家自然人破產制度未能良好地運轉,一半以上的中低收入國家沒有建立合理的自然人破產制度,而與此現象密切相關的對抗性因素之一是污名(stigma)。[1]破產污名是對破產者的刻板印象和消極指稱。在破產污名化的影響下,一些國家的立法者不愿制定寬恕債務人的現代法律,冗長、昂貴的程序使得債務人長期處于債務的牢籠之中,深化了經濟破產帶來的恥辱。即便立法者制定了促進債務人重新開始的法律,大量債務人在尋求法律救濟上呈現出回避或者拖延。[2]這極大影響了自然人破產法在現代社會中功能的發(fā)揮,無法修復債務危機對社會凝聚的破壞。

我國同樣存在著破產污名化的現象,“欠債還錢”“父債子還”的觀念根深蒂固,破產意味著敗家與恥辱。2019年,賈躍亭在美國申請個人破產,國內輿論隨即給其貼上“老賴”“逃債”的標簽。此外,盡管我國《企業(yè)破產法》已經實施十余年,很多地方政府、企業(yè)仍覺得破產是件“不吉利”的事情,沒有把它視作市場經濟的重要組成部分。破產所象征的失敗、恥辱、不道德、不吉利等,構成了我國個人破產法制定之前的破產污名。近年來,有關我國個人破產制度建立的論證仍在繼續(xù),許多論證者對于污名化這一阻礙制度發(fā)揮作用的因素持樂觀態(tài)度,認為“破產有罪”的觀念將隨著破產法的沿革而逐步改變。(1)參見劉靜：《個人破產“罪”與“贖”》,http：//mrdx.cn/content/20191028/Page01DK.htm。劉靜教授指出,“破產有罪”與“債務救濟”觀念沖突的歷史可追溯至3800年前的漢穆拉比法典,但傳統(tǒng)觀念是逐步改變的,越來越多國家將個人破產制度視為重要的法律制度和社會制度?！秷蟾妗分袑ζ飘a污名化這一因素持保守的態(tài)度,認為革除破產污名的制度嘗試可能是無效的。在制度構建中,上述對破產污名的態(tài)度差異,引導我們進一步思考破產污名。破產污名的社會本質是什么?在歷史上破產法與破產污名如何互動?現代破產法又是如何面對破產污名?在我國,建立個人破產制度還處于論證階段,因此處理上述問題很有必要。

一、歷史分析：社會形態(tài)變遷中自然人破產法的功能變化

污名根植于個體對分類圖式(classification scheme)的偏離(deviation)。在原始社會,人類通過分類(2)埃米爾·涂爾干、馬塞爾·莫斯認為,分類是指人們把事物、事件以及有關世界的事實劃分成類和種,使之各有歸屬,并確定它們的包含關系或排斥關系的過程。建立起秩序,進而認識自身和世界。人們會對在交往中產生的關系進行分類,分類圖式設定了在道德秩序和特定關系中的行為規(guī)則,表明了集體意識所劃定人的歸屬、能力和品性。偏離分類圖式是對集體意識的偏離。當人們將“愚蠢”“異端”或“缺陷”等標簽貼在那些偏離分類圖式的個體之上時,這些個體的污名就生成了。[3]有關借貸關系的分類圖式也設定了相應的道德規(guī)范和行為規(guī)則。一方面,人們應當管理好自己的經濟事務,避免負債和經濟破產;另一方面,人們應當誠實地對待其他成員,做到有債必償,不得利用破產制度來逃避債務、欺詐債權人。[4]因而,破產被視為一種偏離,破產者被社群污名為欺詐、揮霍、惡意、不尊重社會規(guī)范的人。[5]總之,破產污名的存在及其現象產生的根源,皆為“社會”,以下將在不同的社會形態(tài)中分析破產污名與自然人破產法的變化。

(一)在初級社會中承載污名的破產法對社會團結的維持

在初級社會中,人們擁有高度同質的生活模式,擁有相似的思想觀念、價值判斷。這些共同的道德情感等凝結成為一種明確的、強烈的集體意識,并往往體現在宗教之中。[6]如果一種行為觸犯了集體意識,不僅會受到道德譴責,還會被作為一種犯罪受到法律的壓制性制裁。[7]社會正是通過維護集體意識、排斥偏離者或異端者,以維護這種基于人相似性的社會凝聚(或稱社會團結)(3)參見埃米爾·涂爾干《社會分工論》“社會團結(social solidarity)”的概念,其既是一種描述概念,又是一種規(guī)范性概念。涂爾干的社會學是以“社會結構—社會團結—個體行動”的框架建構的,社會團結某種程度上是勾連著社會與個人的道德框架與規(guī)范,是社會整合、凝聚、維系的力量。缺少社會團結,社會就會進入混亂、分裂。。有了這種凝聚力與團結感,社會才能將其成員聯(lián)系在一起,形成良好的社會。

與借貸相關的道德情感,也會凝結為一種集體意識,其體現在宗教之中,并成為破產污名的基礎。在基督教社會中,破產被認為是違背了基督徒的義務。在歷史上,英國國教和清教將合同視為一種承諾,合同類似于社會之間的契約或者等同于上帝的契約,違反合同等同于原罪。[8]猶太教傳統(tǒng)則強調個人消費的適中性,當猶太教信徒因為過度消費而負債時,完全償還債務是其道德義務。[9]在佛教中,亦有類似集體意識的體現,而在原始佛教中,“借債”乃人生五種障害之首,債務人必須終生努力以償還債務或“報答恩典”。[10]

基于上述的集體意識,初級社會的自然人破產法與破產污名緊密結合,目標在于給偏離集體意識的破產者帶來一定痛苦和損失,例如財產、名譽、自由等方面的損害。破產法自身承載著破產污名,同時又不斷促進破產污名的生產與再生產,主要體現在以下三個方面。

1.法律常用消極詞匯指稱破產者。在這個層面上,法律直接承載著破產污名。法律承載的消極詞匯,將在政治、經濟各個系統(tǒng)之中進行循環(huán),并對污名進行再生產。英國1543年實施的《破產法典》序言中將破產者描述為反社會、不道德、肆意利用他人的“冒犯者(offenders)”。[11]在法國,破產者被稱為“déconfiture”,其意指揮霍與浪費,而破產被稱為“bankqueroute”,其原意指欺騙與玩弄伎倆。[12]

2.法律常對破產者施加刑罰。在古希臘,債務人的孩子將會淪為奴隸,債務人還同時喪失市民權。在古羅馬,債權人有權私下拘禁債務人。如果債務人還是不能償還,債權人可以將債務人賣為奴隸。[13]刑罰用強有力的方式污名化破產者,并給其帶來身體和心理上的痛苦。在德國,1630年和1753年的《漢堡破產法典》都對一些破產者處以沒收財產和監(jiān)禁的刑罰。[14]英國1604年的《破產法案》對破產者施加了“頸手枷(pillory)”的刑罰,將破產者的頸與頭枷住示眾,任由眾人嘲笑甚至投擲臭雞蛋、磚片等。[15]英國1705年的《破產法》對欺詐的破產者施加絞刑,直到1820年這一制度才得以廢除。[16]中國雖然沒有形式上的破產法,但存在功能相似的成文制度。例如,唐宋發(fā)展了自秦以來的“役身折酬”制度,即當債務人無力償還債權人的財物時,債權人可以采取強制措施令債務人以服勞役的方式折抵債務。[17]

3.法律通常有公開羞辱的規(guī)則。公開的情境易化了破產者自身的羞恥感,[18]進而強化了污名對個體的精神壓力。在古希臘,法律強迫債務人坐在市場中央,并將籃子置于其頭上;在古羅馬,淪為奴隸的債務人在城鎮(zhèn)的商業(yè)中心被公開出售;在法國,破產者將被帶到市場的中心,公開宣布其破產程序。[19]

剝奪行為自由以及公開羞辱都將導致破產者身份的社會性喪失,使破產者陷入恐懼與羞恥之中。這種嚴酷對待在于排斥偏離者、異端者來維護集體意識,通過排斥“他者”,來強化對“我者”的確認,進而維持一種以人的相似性為基礎的社會凝聚力。在初級社會中,如果社會成員的行為不斷偏離集體意識,集體意識會受到否定,它將無法在感情上喚起一種共同感而不再具有維持社會團結的能力。因此,一旦集體意識遭到反抗,社群必須通過法律對罪犯施加痛苦,以維護集體意識的“至高無上”。[20]而在借貸領域,承載破產污名的破產法維持了所有人之間相似性的最低限度,使個人無法威脅到社會整體的道德秩序。從這個意義來看,破產法起到了維持一定社會團結的作用。

(二)在分工社會中破產污名與破產法的分離

在分工發(fā)達的社會,法律通過壓制偏離集體意識的個體來維系社會團結的難度增加了。主要有兩個方面的原因：道德密度和社會容量的增加。

1.道德密度的增加使集體意識的明確和強烈的程度大大下降。隨著社會分工的發(fā)展,每個社會成員都可能與越來越細的社會分工相聯(lián)系。不同的生活、活動方式使個人活動受到的影響具有多向度、立體化、擴張化等特點。[21]這導致統(tǒng)一道德的分化與道德密度的增加,[22]對集體意識的偏離也變得模糊。就破產污名而言,破產不再總與欺詐、不誠信掛鉤,一些社會成員可能是因為疾病、失業(yè)和離婚而陷入經濟破產,[23]但這些未必侵犯了集體的感情、偏離了集體意識。

2.社會容量的增加一方面降低了集體意識的明確性,另一方面直接影響了自然人破產法壓制功能的發(fā)揮。一旦某種現象社會覆蓋面非常大的范圍,集體意識就不得不統(tǒng)合社會中存在的種種差異,從而不可避免地變得更加抽象。[24]而社群規(guī)模的擴大、流動性的急劇上升,大大削弱了污名信息的傳遞和恥辱的施加,[25]使自然人破產法的公開羞辱規(guī)則難以給破產者帶來痛苦。公開羞辱規(guī)則依賴于靜態(tài)的社群和一定的社會參與。靜態(tài)的社會便于成員隨時把握其他成員的情況,并將恥辱的施加和偏離者個人的身份聯(lián)系在一起。[26]換句話說,社群規(guī)模小、流動性小,公開羞辱規(guī)則就能實現其功能——施加恥辱、強化壓制。而社會變化使破產法對破產者進行羞辱的難度增大,自然人破產法承載羞辱規(guī)則的必要性下降,逐漸拋去了恥辱的因素。

隨著破產污名和自然人破產法的分離,一些新的法律概念得以出現。法律開始區(qū)分破產犯罪和一般的經濟破產。在一些歐洲國家的立法中,資不抵債(insolvency)這一中性概念被法律接受,其意味著債務人的財產少于其債務的數額。[27]這一概念的出現意味著行為懲罰與債務處理的區(qū)隔,進入破產程序不是僅僅因為某些犯罪行為,而是因為債務人陷入資不抵債的狀況。這在一定程度上反映了原先的分類圖式逐漸開始變化。借貸關系的分類圖式逐漸發(fā)展為破產犯罪關系與資不抵債關系兩種不同的分類,前者對應的道德規(guī)范要求犯罪必須受譴責,而后者則無要求。

集體意識自身的衰落與法律對集體意識的維系能力的下降增加了社會分散的傾向,影響了社會團結。在這種分散的趨勢中,破產污名雖然在法律中逐漸消失,但是其仍然在道德觀念中存在。同時,由于社會分工越來越重要,社會團結的關鍵在于能否有正常、健康的分工,而不僅僅是集體意識的穩(wěn)定。

二、制度分析：分工失范與污名陰影下自然人破產法的現代進路

(一)金融分工失范和污名陰影下的自然人破產法

當集體意識難以繼續(xù)以強有力的方式維系社會團結時,分工起到了維系社會團結的作用。[28]當社會成員自身具有了與眾不同的特征和活動,社會分工使其互相依賴,產生基于功能性互補的團結感,而不是單純來自對初級社會中共同信仰和情感的接受。在社會形態(tài)變化的過程中,原先的集體意識壓制的平衡被打亂,社會陷入道德陣痛、分工紊亂的混沌狀態(tài)是不可避免的。[29]在這個過程中,分工可能因為失去道德和法律的規(guī)范而陷入“失范(anomie)”。

社會分工的深化,激活了金融職能的產生,以銀行為代表的專業(yè)金融機構得以出現。[30]金融資本力圖夷平一切前資本的道德秩序,尤其是宗教等舊道德要素,[31]同時將債權債務人卷入欲望的生產機制中。當個人獲得信貸的條件越來越低、額度越來越大時,個人過度負債而進行消費、經營的沖動被刺激。而金融機構不斷對金融借貸進行宣傳,增強了信貸的誘惑性,借貸規(guī)模進而不斷擴大。過去強有力的集體意識劃定了借貸必須遵循的道德規(guī)范,承載污名的破產法也起到一定的維系作用。而如今,金融分工導致了道德分化,沖擊了集體意識對于借貸的統(tǒng)轄。金融借貸上這些規(guī)范的缺失,導致了金融分工的失范,全球消費者爆發(fā)破產狂潮。由于沒有適配的正式制度,破產導致出現了大量的社會問題,例如自殺、貧困、福利壓力,這使更大范圍內的社會分工陷入混亂,極大地影響了分工對社會團結的維系作用。從這個意義上看,自然人破產法起到了溝通金融分工和其他社會分工的作用。自然人破產法一方面處理金融分工中過度借貸導致的經濟破產問題,另一方面處理債務人破產之后如何重新回歸社會分工的問題。這就要求自然人破產法進一步更新,起到預防、重建和分配的功能,并平衡債權人、債務人和社會的利益,[32]以修復金融分工中過度借貸的失范,進而促進社會團結的維系。

美國的法律實踐為自然人破產法的更新提供了一種可能：法律為破產債務人提供一定的免責,使人們在保留一定自由財產的基礎上重新開始新的工作與生活,使人們重新和社會分工聯(lián)系起來。[33]然而,破產污名卻如同陰影一樣籠罩著現代自然人破產法。集體意識的形成與完善是一個非常緩慢的過程,其完全在社會中消失也不是一朝一夕的事情。[34]破產污名所表征的舊秩序與亟待建立的新秩序形成一種張力,具體體現在接受自然人破產免責制度時的猶豫。不償還債務的債務人仍被認為是惡劣和不誠信的人,應該受到懲罰和嚴酷的對待。[35]而破產免責代表了對債務人的寬恕和憐憫。這種理念的沖突使其他國家和地區(qū)在借鑒美國個人破產法時,遇到了很多障礙。

綜上所述,當代自然人破產法承擔修復社會分工、去除污名化及重建社會團結的歷史使命。在去污名化和重構社會團結中,德國和法國的法律實踐證明了自然人破產法在走向現代化。[36]在20世紀80年代末,兩國的立法者開始進行了一系列的改革,體現了自然人破產法去污名化與重構社會團結的趨勢。

(二)去污名化與重構社會團結的制度嘗試——以德、法為例

1.德、法自然人破產法去污名化與建立免責機制的改革。1999年,德國新破產法《支付不能法(Insolvenzordnung)》頒行,取代了原先陳舊的破產法律。為了避免破產污名的影響,新法不再稱破產人(Gemeinschuldner),而直接稱債務人(Schuldner)。[37]為了保護債務人的人格尊嚴,同時為引導債務人重返經濟生活,立法給予債務人一定程度的免責。[38]由于破產污名,立法者對免責設置了嚴格的條件：債務人必須經歷法定的階段,才能獲得免責,開始新生活。首先,債務人必須嘗試與所有債權人在庭外達成支付安排協(xié)議。其次,如果庭外和解失敗,債務人可以提交申請,啟動支付不能程序(Insolvenzverfahrens)。這時債務人還必須再次嘗試和債權人達成支付方案,該方案需滿足人數和債權額的雙重多數通過后才能生效,法庭可以強制該方案對少數反對的債權人生效。若未達到多數,將進入簡易清算程序,以分配債務人非豁免的財產。最后,債務人需要在此后的6年內盡最大的努力就業(yè),并將非豁免的全部收入交給管理人再分配。在此期間,債務人必須從事適當的工作或積極尋找工作,否則債權人有權向法院申請取消債務人的免責。[39]這一期間被稱為良好行為期(Wohlverhaltensperiode),是德國自然人破產機制的特殊制度。

再看法國法律,1989年到2003年的一系列重大改革使法國的自然人破產法體系現代化?！斗▏M者法典》所規(guī)定的處理消費者過度負債的條文,構成了法國個人破產體系的一部分。立法者將相關制度置入消費者法典中,統(tǒng)一稱為消費者。[40]與德國制度相類似,法國通過程序限制債務人獲得免責。法國制度的重點在于專門的委員會,法國法要求免責前的庭外談判,并且賦予談判委員會一定的權力。[41]法國政府在每個省設置了數百個委員會,大部分委員會成員都擔任一定的公職。在具體案件中,委員會一般由6個投票委員和2個咨詢委員構成。委員會還設秘書,秘書需要在會前收集債務人的經濟狀況信息,與債權人、債務人進行初步討論,并給債務人提出建議。

2.德、法自然人破產機制對社會團結重構的嘗試。在德國和法國,公平的庭外和解受到鼓勵。由于庭外和解是非公開的,不同于公開的破產程序,其有利于保護債務人的隱私利益和人格尊嚴。庭外和解是非公開的情境,能夠減少破產污名帶給債務人的羞恥感,甚至能夠形成一種心理杠桿。為了避免進入公開的破產程序、減少破產污名的影響,債務人會積極地與債權人進行協(xié)商,爭取在進入法院公開程序之前解決債務問題。為了平衡庭外和解中債務人和債權人的談判力量,德國《支付不能法》第三百零五條規(guī)定,由合適的人或機構協(xié)助庭前和解。一般是由國家資助的債務咨詢人員或者專門的律師協(xié)助庭外和解。[42]而法國則是規(guī)定了在委員會制度框架下的和解,委員會作為相對中立的角色,能夠在一定程度上平衡和解中的力量差距。同時,這也是對社會釋放一種積極的信號：立法保護誠實的債務人,有專門人員,如律師、債務咨詢師、社會工作者來協(xié)助債務人擺脫困境。這意味著德國和法國改革的著力點就在于減少破產污名的影響,或者說是減輕污名所表征的道德意識殘留對新秩序重構的影響。

德國支付不能債務人獲得免責的關鍵是經過6年良好行為期的考察,法國破產消費者獲得免責的關鍵是委員會向法院建議的方案。盡管德國和法國的法律都給予了免責的可能性,但德國模式偏向債務人友好,法國模式偏向債權人友好。

德國模式著眼于債務人的再社會化和重新進入信貸經濟中。[43]在救濟債務人的同時,法律也起到一定修復因污名受損的身份的作用。良好行為期是立法釋放的一種信號。對于社會而言,債務人通過6年的認真工作,努力還債以獲得免責,其受到排斥的可能性就小。對于債務人而言,這6年不是一直處于債務的牢籠中,而是通過努力工作的方式承擔經濟責任、走向新生活的一個過程。這也能減少債務人進入破產程序的心理負擔和恥辱感。因此,法律能夠修復分工,使債務人能夠重新開始工作,進而使社會分工維系社會團結的作用能夠真正發(fā)揮。此外,由于存在工資豁免,良好行為期內債務人的大部分收入都處于豁免范圍之內,大量案件表明債權人無法獲得任何清償,這意味著債務人獲得了全額免責。[44]在實踐中,良好行為期的制度“退化”為單純的教導、規(guī)訓債務人機制。總之,德國法以一種柔和的方式避免了與污名表征的道德意識的沖突,實現了社會分工修復,重構了社會團結。

法國模式著眼于債務人救濟的社會化考量。法國模式以委員會的形式將社會各種利益代表置于一個較小的情境下,以委員會為中心,在個案中實現社會分工的修復,進而重構更大范圍的社會團結。法國模式避免了自然人破產法承載過多功能而無法回應社會對道德期待的困境。特定破產者是否應受到譴責可以由委員會綜合各種因素進行判斷。另外,該制度可能使法律成為舊道德意識的附庸。由于委員會不愿意給予債務人免責,其庭外制定的支付方案中涉及的年限往往達到8到10年,有的支付方案的年限甚至達到15年,遠遠高于美國法的5年和德國法的6年。[45]此外,支付方案往往要求債務人清償大部分的債務。從這個意義看,法國模式是債權人友好型的,而不切實際的支付要求可能會導致債務人沒有足夠的生活費用,這意味著債務人需要在貧困線上生活10年之久。[46]法國法以一種分散的方式,緩解了免責和破產污名的沖突,但在個案中沒有實現社會分工的修復。從長遠來看,在無數次債權人和債務人的商談中,該制度能夠逐漸建立起債權人和債務人的紐帶,使雙方意識到過度放貸和借貸的風險。因此,法國模式對分工的修復和社會團結的重構起到一定的促進作用。

三、域外立法對我國自然人破產法構建的啟示

污名根植于行為對集體意識的偏離,而中國傳統(tǒng)社會同樣通過分類形成秩序,進而凝結為一種維系社會的集體意識。中國社會的典型分類圖式是“義與利”?！傲x利之辯”成為中國文化基因,貫穿不同歷史時期。雖然我國社會的分類圖式和西方社會的不同,但是其都體現了在社會生活中人們對于價值的偏好與取舍。古人論“義與利”,常常由君子與小人的立場出發(fā),義歸之于君子,而求利則是小人的標志。欠債不償對于君子而言是舍義取利,對于小人而言是過度求利,二者都是對分類圖式、集體意識的偏離。例如,《唐律疏議》中將“欠債不償”稱為“不應得為而為之者”,欠債不償侵犯了集體意識中“應得為”的內容,受到法律的壓制性制裁。盡管由于法律形態(tài)的差異,中國古代法律未必和西方一樣直接承載、生產破產污名,但是“不應得為”乃是我國古代道德期待、集體意識的凝結。

隨著我國走向現代化,集體意識走向衰落,開始具有分工社會的屬性。改革開放后,中國分工進一步深化,呈現出與西方現代社會發(fā)展的許多共同之處,例如,同樣面臨著社會分工的失范。銀行等金融機構向人們提供了多種消費信貸,個人消費急劇上漲。債務人在失業(yè)、患病或者遭遇意外事故后可能失去償債能力,債權人為實現其債權,只有訴至法院請求強制執(zhí)行,但債務人往往無任何財產可以執(zhí)行,最終積壓了大量“執(zhí)行難”案件,從而形成難以突破的法律“瓶頸”。[47]這種困境滋生惡意逃債、暴力追債等現象,不利于社會分工,危害社會團結。因此,中國呼喚個人破產法來修復失范的分工。

而我國對過度追求私利的排斥與“欠債還錢”的傳統(tǒng)觀念,可能演化成對個人破產制度的排斥。免責制度被認為是“逃債”,便利了“老賴”。因此,中國自然人破產制度的歷史使命同樣是去污名化與社會團結重構。我國制度建構的重點將在于如何使社會大眾接受個人破產法。分類圖式不僅是刻畫社會整合的象征性圖式,而且也是新社會秩序的促生因素。[48]因此,應考慮從我國“義利之辯”的傳統(tǒng)價值格局出發(fā),尋找新的促生因素,以重構社會團結。

就具體制度而言,可以借鑒德國、法國的經驗,不將自然人破產制度與企業(yè)破產制度并列規(guī)定,減少“破產”的消極含義對制度實施的影響。可以將自然人破產制度規(guī)定在民事訴訟相關法律中,與執(zhí)行退出機制銜接,或者設置關于自然人破產制度的專門法,將其命名為“自然人債務重組法”或者“民事再生或重整法”。此外,可以借鑒德國制度經驗,強調債務人的良好行為,給予債務人再社會化的機會,也可以借鑒法國經驗,強調通過庭前會議,在個案中促進借貸關系當事人之間的信任,修復社會分工,進而重建社會團結。