特殊減輕處罰條款適用的影響因素與判斷規(guī)則
——基于98 個(gè)上報(bào)最高院審核案例的實(shí)證研究

張文英，熊中文

（福州工商學(xué)院 福建福州 350001；清流縣人民法院 福建三明 365300）

一、問題緣起與研究方法

基于平衡刑事司法中不可避免出現(xiàn)的剛性條文與“柔軟事實(shí)”激烈碰撞的考量，我國現(xiàn)行《刑法》第63條第2款賦予法官根據(jù)案件的“特殊情況”酌定減輕處罰的自由裁量權(quán)。這一特殊減輕處罰條款，充分考慮了案情復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)局面與罪責(zé)刑相一致的量刑原則，有利于緩解法律有限與案情無窮的矛盾，為實(shí)現(xiàn)特殊案件的量刑公正敞開了“一扇窗”。

但這“一扇窗”可以或者應(yīng)當(dāng)敞開到何種程度，即如何適用特殊減輕處罰制度，既是司法難題，也是立法難題。1979年刑法設(shè)定條件過于寬松①，從而引發(fā)裁量權(quán)濫用問題。為了消除對該制度的信任危機(jī)，1997年修改《刑法》時(shí)盡管保留了該制度，但從實(shí)體和程序方面進(jìn)行了極為嚴(yán)格的限制，實(shí)體方面將“具體情況”修改為“特殊情況”，程序方面由“本院審判委員會決定”提級到“經(jīng)最高人民法院（以下簡稱“最高院”）核準(zhǔn)”。經(jīng)過修改，法官適用該制度的自由裁量權(quán)得到控制。然而從修改后的實(shí)踐運(yùn)行來看，特殊減輕處罰制度的適用存在被“虛置”的傾向。根據(jù)以往的研究和本文的實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，該制度的“虛置”主要表現(xiàn)為兩方面。其一，適用數(shù)量少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行《刑法》施行后，適用特殊減輕處罰條款的數(shù)量呈斷崖式下跌，從每年上千件下降到一二十件。[1]而且此種現(xiàn)象并不是修改前后的“適應(yīng)期”造成的，修改后各級法院每年適用特殊減輕處罰的案件長期不足30件。[2]其二，適用范圍窄。從適用案件涉及的罪名來看，雖然涉及到刑法分則的各個(gè)章節(jié)，但就數(shù)量分布而言，主要集中于少數(shù)幾個(gè)罪名。②這說明在當(dāng)前的實(shí)踐中，適用特殊減輕處罰的案件類型受到限制。

在適用陷入困境時(shí)，如何才能讓特殊減輕處罰條款在實(shí)踐中發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值呢？以往的研究，主要集中于從立法方面進(jìn)行修改完善。在實(shí)體方面，將“特殊情況”法定化，通過立法或者司法解釋的方式明確列舉案件的“特殊情況”成為理論界比較有力的主張。③在程序方面，學(xué)者普遍認(rèn)為，現(xiàn)行刑法規(guī)定特殊減輕處罰須由最高法院核準(zhǔn)，明顯有矯枉過正之嫌，應(yīng)適當(dāng)將核準(zhǔn)權(quán)下放至高級法院或者適用特殊減輕處罰所在法院的“上一級法院”④。

在實(shí)體方面，將“特殊情況”法定化固然能夠最大限度地規(guī)范特殊減輕處罰的適用，但不免有理想化的成分，而且也將滋生不少新的問題。首先，刑事案件中的“特殊情況”具有復(fù)雜性、多樣性和不確定性，而立法者的認(rèn)識是有限的，要將所有的“特殊情況”予以法定化幾乎是不可能的，特別是新的“特殊情況”會隨著社會的變化而不斷涌現(xiàn)。其次，“特殊情況”不是抽象的，而是針對個(gè)案而言的。個(gè)案是否存在“特殊情況”需要從案件的前因后果等各個(gè)方面綜合判斷，脫離了具體案情，“特殊情況”也難稱之為“特殊”。最后，將無限的“特殊情況”固定在有限的范圍內(nèi)，實(shí)際上封閉了法官根據(jù)具體案件進(jìn)行自由裁量的空間，從而更加壓縮該制度的適用范圍。[3]

在程序方面，刑法修正案（八）草案征求社會公眾意見期間，就有全國人大代表提出適當(dāng)下放核準(zhǔn)權(quán)的建議，司法實(shí)踐對此也持進(jìn)行修改的積極主張[4]，但最終因故未采納。既然理論界和實(shí)務(wù)界均主張對核準(zhǔn)權(quán)進(jìn)行修改，那么立法機(jī)關(guān)為何一直未予采納呢？筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)擔(dān)心一旦將核準(zhǔn)權(quán)下放，鑒于各級法院對于“特殊情況”的理解不一，特殊減輕處罰的適用可能再出現(xiàn)被濫用的問題。

面對特殊減輕處罰條款適用的現(xiàn)實(shí)窘境，在立法層面對其實(shí)體和程序條件進(jìn)行完善雖有必要，但正如以往實(shí)踐所證明的一樣，容易走向極端，而且目前理論界和實(shí)務(wù)界并未提出行之有效的修改建議，故就當(dāng)前而言，進(jìn)行立法方面的改進(jìn)難言是特殊減輕處罰條款適用困境的合理出路?；蛟S，從立法層面轉(zhuǎn)向司法層面，適當(dāng)考慮刑事司法的技術(shù)制衡，一方面將已有的感官經(jīng)驗(yàn)上升為具體規(guī)則，另一方面將爭議焦點(diǎn)予以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而為類案適用提供指導(dǎo)，更為可取?！俺鞔_的法律規(guī)則外，司法實(shí)踐形成的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則對其后的刑事司法也具有一定的限制作用?！睆囊酝m用特殊減輕處罰案件的情況來看，已有的裁判理由實(shí)際上對具有相同或類似情況案件的適用產(chǎn)生了一定指引作用。為此，筆者主張，以適用特殊減輕處罰條款的案例為樣本，通過描述性統(tǒng)計(jì)、相關(guān)性分析進(jìn)行實(shí)證研究，對可能影響特殊減輕處罰適用的因素進(jìn)行分析，同時(shí)通過梳理適用特殊減輕處罰案例的基本思路、邏輯和步驟，對司法實(shí)踐中所形成的感官經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行歸納，并結(jié)合量刑基本原理予以提煉，為法官適用特殊減輕處罰制度提供參考和指引，進(jìn)而規(guī)范其適用。

二、樣本選取與理論假設(shè)

（一）樣本選取

筆者的樣本來源為1997年《刑法》施行后至2022年6月1日期間“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”和“無訟案例”三個(gè)數(shù)據(jù)庫及各級法院官方網(wǎng)站和最高人民法院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)性案例。共檢索到適用《刑法》第63條第2款并上報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)的案例109個(gè)。⑤其中彭某走私彈藥案、阮氏秋非法運(yùn)輸彈藥案、吳某邦故意傷害案等6件案件因窮盡辦法未找到刑事裁定書，無法了解案件的具體情況，特別是“特殊情況”的具體情形，另有周某鈞非法行醫(yī)案、郝某東盜竊案等5件案件雖然高級法院上報(bào)最高法核準(zhǔn)，但最高法以事實(shí)認(rèn)定不清、定性錯(cuò)誤或者法律適用錯(cuò)誤為由發(fā)回重審，因未對是否適用特殊減輕處罰進(jìn)行實(shí)體判斷，對研究特殊減輕處罰條款適用的影響因素和判斷規(guī)則意義不大，予以剔除，故本文實(shí)際有效研究樣本為98個(gè)。

不可否認(rèn)，囿于裁判文書公開的有限性以及人為統(tǒng)計(jì)的能力限制，以上案件也許不是全部整體，不能完全說明特殊減輕處罰適用的全貌，但就研究價(jià)值而言，上述案例已足夠說明問題。從適用時(shí)間來看，上述案例樣本橫跨23年，從適用地域來看，涵蓋28個(gè)省、自治區(qū)和直轄市，基本上能夠反映現(xiàn)行刑法修改后特殊減輕處罰在全國范圍內(nèi)的適用現(xiàn)狀。

（二）理論假設(shè)

在法定刑以下判處刑罰應(yīng)具備哪些條件，如何理解案件的“特殊情況”，是適用特殊減輕處罰條款的關(guān)鍵所在，為理論和實(shí)踐所密切關(guān)注。通過對立法規(guī)定和理論爭點(diǎn)的梳理，本文以是否具有政策性特殊情況、法定減輕處罰情節(jié)、特殊性酌定量刑情節(jié)和法定最低刑四個(gè)因素作為可能影響特殊減輕處罰條款適用的自變量，以是否適用特殊減輕處罰條款作為因變量，研究以上四個(gè)觀測點(diǎn)與是否適用特殊減輕處罰之間的關(guān)系，并分別作出理論假設(shè)。

1.是否具有政策性特殊情況可能影響特殊減輕處罰的適用。關(guān)于案件的“特殊情況”的理解，在學(xué)理和實(shí)踐中存在狹義說和廣義說的爭議。狹義說認(rèn)為，“特殊情況”即政策性特殊情況⑥。廣義說認(rèn)為，“特殊情況”不僅包括政策性特殊情況，還包括情節(jié)性特殊情況。2004年全國人大常委會法工委就馮某受賄案答復(fù)最高法的意見中指出，“特殊情況”主要是指政策性特殊情況，即主要是針對涉及國防、外交、民族、宗教等極個(gè)別特殊案件的需要。這是截至目前對“特殊情況”較為明確的理解依據(jù)，上述理解雖然不是嚴(yán)格意義上的立法解釋，但卻是從立法原意對“特殊情況”做的解釋，且由全國人大常委會法工委所作出，具有一定的權(quán)威性，有理由相信會對司法實(shí)踐產(chǎn)生一定影響。

2.是否具有法定減輕處罰情節(jié)可能影響特殊減輕處罰的適用。案件具有法定減輕處罰情節(jié)時(shí)，若同時(shí)存在 “特殊情況”，是否仍可以適用特殊減輕處罰？否定說認(rèn)為，是否具有法定減輕處罰不影響特殊減輕處罰的適用。[5]肯定說認(rèn)為，《刑法》第63條第1款和第2款相互獨(dú)立、互不交叉，將具備法定減輕處罰情節(jié)的案件排除在外，才能嚴(yán)格區(qū)分法定減輕處罰和特殊減輕處罰兩種量刑制度，而且具有法定減輕處罰情節(jié)的案件，直接在法定刑以下判處刑罰即可，無必要再經(jīng)過“上報(bào)最高法核準(zhǔn)”的程序，故不具有法定減輕處罰情節(jié)應(yīng)是《刑法》第63條第2款適用的前提要件。[6]單從字面理解，肯定說有一定的依據(jù)，因此先對此作出肯定的假設(shè)。

3.最低法定刑可能影響特殊減輕處罰的適用。從立法目的而言，特殊減輕處罰條款的價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的量刑公正。我國現(xiàn)行刑法不少罪名的量刑起點(diǎn)較重，同時(shí)還設(shè)置了眾多的法定刑升格條件，導(dǎo)致不少犯罪行為的量刑起點(diǎn)就非常高，因而需要減輕處罰制度來予以調(diào)節(jié)，這也是特殊減輕處罰制度得以保留的重要原因之一。一般而言，在犯罪行為應(yīng)當(dāng)被判處的最低法定刑較高，其需要通過減輕處罰來實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的可能性更高。換言之，只有犯罪行為被判處的刑罰較高，而案件又具有“特殊情況”，若直接按照法律規(guī)定的刑罰進(jìn)行量刑會導(dǎo)致罪責(zé)刑失衡的情況下，才需要通過特殊減輕處罰條款實(shí)現(xiàn)輕刑化。因而與犯罪行為相適應(yīng)的法定最低刑，對于特殊減輕處罰條款的適用可能產(chǎn)生一定影響，可作為一個(gè)觀測點(diǎn)進(jìn)行考察。

4.是否具有特殊性酌定量刑情節(jié)可能影響特殊減輕處罰的適用。特殊減輕處罰條款的適用核心在于“案件的特殊情況”的判斷，而正是在這個(gè)問題上因概念具有模糊性和不特定性特征，導(dǎo)致理解不一致，進(jìn)而從根本上影響了該制度的適用。在區(qū)分了政策性特殊情況和情節(jié)性特殊情況后，有的學(xué)者將“案件的特殊情況”理解為案件具有特殊性的酌定量刑情節(jié)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，在控制了其他因素的影響后，案件是否具有“特殊情況”取決于案件是否具有特殊性的量刑情節(jié)。同[5]而所謂的特殊性酌定量刑情節(jié)是指，與最高院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》中所列舉的常見量刑情節(jié)所不同的、非常見的量刑情節(jié)。⑦基于以上觀點(diǎn)，本文先作出案件是否具有特殊性量刑情節(jié)與是否適用該條款呈正向相關(guān)性的假設(shè)。

三、描述性統(tǒng)計(jì)與相關(guān)性分析

為探究上述四個(gè)自變量與因變量之間的內(nèi)在關(guān)系，筆者嚴(yán)格按照刑事裁定書中的內(nèi)容，提取了98個(gè)樣本中的相關(guān)信息，并錄入SPSS26.0統(tǒng)計(jì)工具中，制定成特殊減輕處罰條款適用數(shù)據(jù)庫。其中，是否具有政策性特殊情況、法定減輕處罰情節(jié)、特殊性酌定量刑情節(jié)和常見酌定量刑情節(jié)嚴(yán)格按照刑事裁定書中的“本院認(rèn)為”進(jìn)行提取，對于最低法定刑這一變量，刑事裁定書中有明確說明的直接予以引用，對于刑事裁定書中未直接明確的，根據(jù)案件涉及的罪名和量刑情節(jié)，對應(yīng)《刑法》條文規(guī)定的最低刑。為使各變量順利進(jìn)入數(shù)據(jù)庫，對提取的數(shù)據(jù)作了如下設(shè)置：核準(zhǔn)適用特殊減輕處罰、具有政策性特殊情況、法定減輕情節(jié)、特殊性酌定量刑情節(jié)、常見酌定量刑情節(jié)取值為1，相反取值為0，法定刑最低刑中的有期徒刑以月為單位賦值，無期徒刑賦值312個(gè)月，死緩賦值336個(gè)月，死刑賦值624個(gè)月。

（一）描述性統(tǒng)計(jì)

根據(jù)描述性統(tǒng)計(jì)結(jié)果（詳見表1）顯示，在98個(gè)上報(bào)最高院核準(zhǔn)的案例中，71個(gè)最高院予以核準(zhǔn)，27個(gè)未予以核準(zhǔn)，各因變量的情況如下：

1.政策性特殊情況。在據(jù)以研究的樣本中，涉及政治、外交、民族等國家利益而具有“政策性特殊情況”的案件只有余某東貪污、挪用公款案，因引渡的需要承諾對余某東判處刑罰不高于12年，涉及外交因素，其他97個(gè)案例均不具有政策性特殊情況但被適用特殊減輕處罰，其中70件得到最高院的核準(zhǔn)。

2.法定減輕處罰情節(jié)情況。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在數(shù)據(jù)庫中7名被告人具有自首、立功、未成年人、未遂、從犯等法定減輕處罰情節(jié)，其中6名被告人得到了核準(zhǔn)，1名被告人未予以核準(zhǔn)。而對于未被核準(zhǔn)的巴某走私珍貴動物制品案，未被核準(zhǔn)的原因不在于其具有法定減輕處罰情況，而是該案在上報(bào)最高院核準(zhǔn)前，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定其法定最低刑為10年，而在最高院核準(zhǔn)期間，因刑事法律規(guī)定的變化，其最低刑下降為3年，根據(jù)案件的具體情況不需要通過適用特殊減輕處罰條款來實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

3.法定最低刑情況。據(jù)描述性統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，在上報(bào)最高院核準(zhǔn)的98個(gè)案例中，被告人應(yīng)判處刑罰的最低刑平均為121.49個(gè)月，平均刑期超過10年。其中予以核準(zhǔn)的71名被告人平均刑期127.63個(gè)月，未予以核準(zhǔn)的27名被告人平均刑期105.33個(gè)月。

4.特殊性酌定減輕處罰情況。根據(jù)統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示，在98個(gè)研究樣本中，具有被害人特殊體質(zhì)、生產(chǎn)生活需要、盜竊行為的發(fā)生具有較大偶然性、涉案珍貴、瀕危野生動物系人工馴養(yǎng)繁殖等非常見的特殊性酌定量刑情節(jié)的案例44例。⑧其中予以核準(zhǔn)的71件中有43件具有特殊性酌定量刑情節(jié)，未予以核準(zhǔn)的27件中有1件具有特殊性酌定量刑情節(jié)。

（二）相關(guān)性分析

1.“案件的特殊情況”限于政策性特殊情況的假設(shè)未得到支持。描述性統(tǒng)計(jì)已初步顯示，司法實(shí)踐對于“案件的特殊情況”理解不局限于涉及國家利益，實(shí)際上核準(zhǔn)適用的案件中絕大多數(shù)案例非政策性特殊情況而是情節(jié)性特殊情況。通過SPSS26.0中的統(tǒng)計(jì)工具發(fā)現(xiàn)，兩者對應(yīng)的相關(guān)系數(shù)0.063.顯著性水平P值0.54，P值大于0.1（詳見表2）,說明兩者之間不存在相關(guān)性，驗(yàn)證了描述性統(tǒng)計(jì)結(jié)論，即無政策性特殊情況并不影響特別減輕處罰的適用。

表2：是否具有政策性特殊情況與是否適用特殊減輕處罰相關(guān)性分析

在0.01水平（雙側(cè)）上顯著相關(guān)，P小于0.01代表非常顯著，P小于0.05代表很顯著，P小于0.1代表顯著。下同。

2. 有法定減輕處罰情節(jié)并不影響特殊減輕處罰的適用。根據(jù)相關(guān)性分析結(jié)果顯示，有無法定減輕處罰情節(jié)與是否適用特殊減輕處罰之間的相關(guān)系數(shù)為0.082，顯著性水平P值為0.42，P值大于0.1（詳見表3），兩者之間并無顯著相關(guān)。從描述性統(tǒng)計(jì)和相關(guān)性分析，均發(fā)現(xiàn)上述案件中具有法定減輕處罰情節(jié)并未成為適用特殊減輕處罰的阻礙因素，這充分反映盡管理論上還存在較大爭議，但在實(shí)踐中對適用特殊減輕處罰不以無法定減輕處罰為前提要件已達(dá)成共識。

表3：有無法定減輕處罰情節(jié)與是否適用特殊減輕處罰相關(guān)性分析

3.法定最低刑較高是影響特殊減輕處罰適用的因素。根據(jù)相關(guān)性分析結(jié)果顯示，法定最低刑與是否適用特殊減輕處罰之間的相關(guān)系數(shù)為0.32，顯著性水平P值為0.01（詳見表4），兩者之間具有非常顯著的相關(guān)性。前文關(guān)于法定最低刑較高與適用特別減輕處罰呈正向關(guān)聯(lián)的假設(shè)，得到實(shí)證支持。

表4：法定最低刑與特殊減輕處罰適用相關(guān)性分析

4.具有特殊性酌定量刑情節(jié)是影響特殊減輕處罰適用的因素。根據(jù)相關(guān)性分析結(jié)果顯示，有無特殊性酌定量刑情節(jié)與是否適用特殊減輕處罰之間的相關(guān)系數(shù)為0.293，顯著性水平P值為0.03，P值小于0.05（詳見表5），兩者的相關(guān)性雖然沒有達(dá)到法定最低刑與特殊減輕處罰適用之間的非常顯著，但也呈現(xiàn)了很顯著的相關(guān)性。

表5：有無特殊刑酌定量刑情節(jié)與是否適用特殊減輕處罰相關(guān)性分析

四、學(xué)理檢視與規(guī)則提煉

通過實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，有無政策性特殊情況和法定減輕處罰情節(jié)不是影響特殊減輕處罰適用的影響因素，而案涉行為的法定最低刑和有無特殊性酌定量刑情節(jié)與特殊減輕處罰適用顯著相關(guān)。對于實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)的與特殊減輕處罰適用無關(guān)聯(lián)的因素，我們有必要回歸學(xué)理檢視，以消除適用者的顧慮，對于與特殊減輕處罰適用顯著相關(guān)的因素，我們有必要結(jié)合量刑基本原理，提煉出具有指導(dǎo)性意義的適用規(guī)則。

（一）學(xué)理檢視

1.“特殊情況”不局限于政策性特殊情況。“國家重大利益說”在適用過程中能從立法意圖出發(fā)限制特殊減輕處罰權(quán)。但從整體而言，“綜合說”更具合理性，因?yàn)榧词钩姓J(rèn)“國家重大利益說”是立法的本來意圖，但是成文法具有滯后性，法律規(guī)定應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)時(shí)代發(fā)展。

2.不以無法定減輕處罰情節(jié)為構(gòu)成要件。從邏輯學(xué)角度而言，《刑法》第63條1款與第2款具有適用上的先后關(guān)系，即在適用順序上，應(yīng)考慮優(yōu)先適用第1款，如無法適用第1款才考慮適用第2款，因而第2款中“雖然”的表述帶有明顯的假設(shè)意味，其要闡明的是假如沒有第1款中的法定減輕處罰情節(jié)，而案件具有“特殊情況”也可以在法定刑以下判處刑罰，而不是將假設(shè)的情況作為適用要件。[7]從文義解釋而言，《刑法》第63條第2款中采用的是“也可以”的表述，與第1款“應(yīng)當(dāng)”的表述相比較，屬于讓步句型，即除了包含相同結(jié)果的意思外，還包含有退一步的態(tài)度。從現(xiàn)實(shí)需要而言，具有法定減輕處罰情節(jié)并不能排除特殊減輕處罰適用的需要。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，法定減輕處罰的幅度被限定在下一量刑幅度之內(nèi)，而從現(xiàn)行法律規(guī)定和司法實(shí)踐來看，《刑法》第63條第2款的適用卻無該限制，因而遇到在下一量刑幅度判處刑罰，仍無法實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相一致時(shí)，特殊減輕處罰條款仍有適用的意義和空間。

（二）適用規(guī)則

1.前提：遵循比例規(guī)則。實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)犯罪行為的法定最低刑與特殊減輕處罰適用呈正向關(guān)聯(lián)，這印證了特殊減輕處罰適用與刑法部分罪名法定刑較重和升檔門檻低密切相關(guān)的直觀感受，更揭示了適用特殊減輕處罰的實(shí)質(zhì)是被告人的犯罪行為相對應(yīng)的基準(zhǔn)刑與其主觀惡性和社會危害不相適應(yīng)。犯罪人被判處的刑罰應(yīng)與其主觀惡性程度、客觀危害結(jié)果程度相適應(yīng)，并保持必要的比例關(guān)系，這是實(shí)現(xiàn)刑罰正義的基本要求。依據(jù)法律規(guī)定，被告人的行為應(yīng)處以較重的刑罰，但由于“案件的特殊情況”，依此判處刑罰與人民群眾的樸素正義觀和社會公眾的普遍認(rèn)知有明顯差距，換言之，法官如果不行使自由裁量權(quán)在法定刑以下判處刑罰，就不能實(shí)現(xiàn)刑罰正義。特殊減輕處罰條款為司法人員實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化提供了可能。因此，實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)體正義的考量是適用特殊減輕處罰的前提，而考量的核心在于：防止罪責(zé)刑嚴(yán)重失衡。

2.關(guān)鍵：“特殊+綜合”規(guī)則。由于“案件的特殊情況”是適用特殊減輕處罰的重要實(shí)體要件，因而如何判斷“案件的特殊情況”是適用特殊減輕處罰的核心和關(guān)鍵。通過實(shí)證發(fā)現(xiàn)，案件具有特殊性酌定量刑情節(jié)與適用特別減輕處罰條款具有很顯著的相關(guān)性。對于這一實(shí)證研究結(jié)果，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行辯證理解。

一方面，特殊性酌定量刑情節(jié)是特殊減輕處罰條款的重要影響因素。“案件的特殊情況”當(dāng)然包括罪名、法定刑設(shè)置等方面的特殊情況，但最重要的還是體現(xiàn)在案件事實(shí)方面具有特殊性，而案件事實(shí)的特殊性主要體現(xiàn)在影響判處具體刑罰的量刑情節(jié)方面。與沒有被害人特殊體質(zhì)、特情人員引誘犯罪和生產(chǎn)生活需要等不常見的量刑情節(jié)相較而言，在具有上述情形下，適用特殊減輕處罰的概率更高。因而在考慮是否適用特殊減輕處罰條款時(shí)，可優(yōu)先判斷案件是否具有特殊性酌定量刑情節(jié)。

另一方面，是否具有特殊性量刑情節(jié)并不一定是判斷適用特殊減輕處罰條款的決定因素。其一，具有特殊性酌定量刑情節(jié)，并不意味著案件就具有“特殊情況”。如在梁某盜竊案中，具有“系統(tǒng)本身存在漏洞，行為發(fā)生具有一定偶然性”這一非常見的酌定量刑情節(jié)，但在法定刑以下判處刑罰卻未得到核準(zhǔn)。其二，在具有特殊性量刑情節(jié)且被核準(zhǔn)法定刑以下判處刑罰的案件中，不應(yīng)忽視常見量刑情節(jié)的影響。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在被核準(zhǔn)的71個(gè)案例中，只有余某東挪用公款、貪污案和許某新走私普通貨物案中僅具有特殊性酌定量刑情節(jié)，其余69個(gè)案例中均存在諸如認(rèn)罪態(tài)度好、主觀惡性小、社會危害性小等常見酌定量刑情節(jié)。其三，不具有特殊性酌定量刑情節(jié)并不排斥特殊減輕處罰條款的適用。核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的71個(gè)案例中，43個(gè)案例存在特殊性酌定量刑情節(jié)，尚有28個(gè)案例僅存在常見酌定量刑情節(jié)。

盡管在多個(gè)量刑情節(jié)中，特殊性酌定量刑情節(jié)可能會起主要作用，但與適用法定減輕處罰情節(jié)不同，司法實(shí)踐通常不會僅根據(jù)一個(gè)酌定量刑情節(jié)就作出法定刑以下量刑的裁判?！鞍讣奶厥馇闆r”的判斷應(yīng)是綜合性的，因此筆者主張對于“案件的特殊情況”的判斷可堅(jiān)持“特殊+綜合”規(guī)則。重點(diǎn)核查案件是否存在特殊性酌定量刑情節(jié)，并以此為基礎(chǔ)，綜合考量全案與量刑有關(guān)的情節(jié)進(jìn)行綜合判斷。當(dāng)然，綜合判斷并不意味著可以簡單相加各種量刑情節(jié)進(jìn)而認(rèn)定案件具有“特殊情況”，而應(yīng)充分考慮特殊預(yù)防和一般預(yù)防目的，基于社會危害性、人身危險(xiǎn)性雙重降低標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而判斷是否具有“特殊情況”。[8]

3.次序：“最后選項(xiàng)”規(guī)則。案件雖然存在“特殊情況”，且確有必要從寬處罰才能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，但仍未必就要適用特殊減輕處罰條款，因?yàn)樘厥鉁p輕處罰的適用不僅需要考慮必要性和關(guān)鍵性問題，還需要考量適用次序和從寬限度的問題。申言之，法官在處理案件時(shí)發(fā)現(xiàn)依照基準(zhǔn)刑進(jìn)行量刑可能會導(dǎo)致量刑失衡，且案件存在“特殊情況”，應(yīng)當(dāng)且可以從寬處理，此時(shí)存在兩種可能:一是將案件的“特殊情況”作為酌定從輕處罰的理由；二是作為酌定減輕處罰的理由。而適用特殊減輕處罰應(yīng)是實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的“最后選項(xiàng)”，在具體適用時(shí)有兩方面的要求：一是以最低基準(zhǔn)刑作出宣告刑仍顯畸重，且窮盡了所有量刑辦法，仍然無法實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)之要求。具體而言，法官在已選擇了法定刑幅度，并考察了案件的全部法定量刑情節(jié)后，確定的處斷刑仍不能與犯罪人的主觀惡性之小、客觀的社會危害性之輕相適應(yīng)，才能行使自由裁量權(quán)在法定刑以下判處刑罰。二是特殊減輕處罰應(yīng)在量刑的最后階段適用，是法官在衡量了全部的法定量刑情節(jié)后，為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的“最后選項(xiàng)”。申言之，適用特殊減輕處罰確定減輕幅度后作出的處斷刑，即為最終的宣告刑。

五、結(jié) 語

個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)具有經(jīng)驗(yàn)意義。作為我國現(xiàn)行刑法為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義特意敞開的“一扇窗”，特殊減輕處罰制度雖然在量刑領(lǐng)域仍處于“邊緣地位”，在適用過程中也面臨多重困境，但長期的司法實(shí)踐已經(jīng)為其適用積累了一定經(jīng)驗(yàn)。在修改實(shí)體和程序規(guī)定的適用條件尚不成熟的情況下，從個(gè)案中歸納、總結(jié)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，與量刑基本理論相互檢驗(yàn)，從而總結(jié)提煉具體的影響因素和適用規(guī)則，并反饋到實(shí)踐中，應(yīng)是規(guī)范特殊減輕處罰條款適用、確保個(gè)案正義充分實(shí)現(xiàn)的可行路徑。

注釋：

① 根據(jù)1979年《刑法》第59條第2款，適用該條款的實(shí)體條件是“根據(jù)案件的具體情況”，程序條件是“經(jīng)本院審判委員會決定”。

② 本文據(jù)以研究的樣本涉及罪名情況如下：涉及罪名19項(xiàng)，具體為：故意傷害罪31個(gè)，盜竊罪11個(gè)，非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪7個(gè)，挪用公款罪7個(gè)，走私珍貴動植物品罪7個(gè)，貪污罪4個(gè)，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪2個(gè)，非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪3個(gè)，搶劫罪4個(gè)，走私武器、彈藥罪3個(gè)，受賄罪4個(gè)，走私普通貨物、物品罪1個(gè)，綁架罪2個(gè)，非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪2個(gè)，拐賣兒童罪2個(gè)，非法行醫(yī)罪1個(gè)，非法經(jīng)營罪1個(gè)，詐騙罪1個(gè)，非法拘禁罪4個(gè)，虛開增值稅專用發(fā)票罪1個(gè)。

③ 持法定化觀點(diǎn)的論者還有：趙秉志,劉媛媛.論當(dāng)前刑法改革中的酌定減輕處罰權(quán)[J].法學(xué),2010(12):35；程先權(quán),阮建華.刑法第63條第二款之“案件的特殊情況”認(rèn)定[J].黑龍江政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2014(3):57；賀浩偉.酌定減輕處罰制度的價(jià)值探析與制度回歸[J].晉中學(xué)院學(xué)報(bào).2012(5):54；程紹燕.特別減輕處罰制度多維探析[J]法商研究,2020(5):166-168，等等。

④ 關(guān)于酌定減輕處罰核準(zhǔn)權(quán)的修改主要三種觀點(diǎn)：一是由高級法院行使，二是由高級法院和最高法院共同行使，三是由適用酌定減輕處罰所在法院的“上一級法院”行使。

⑤ 因部分刑事裁定書涉及多個(gè)被告人，且在同一份裁定書中有的被告人適用特殊減輕處罰制度，有的未適用，為便于有針對性地研究，本文以被告人為單位。

⑥ 即涉及政治、外交、國防、宗教、民族等國家利益的情況。

⑦ 最高院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）（試行）》將常見的酌定量刑情節(jié)分為三類：一是反映主觀惡性的情節(jié)，如累犯、認(rèn)罪態(tài)度等；二是反映客觀危害的情節(jié)，如情節(jié)較輕、未對他人財(cái)產(chǎn)造成損失等；三是綜合反映主觀惡性和客觀危害的情節(jié)，如前科等。

⑧ 在統(tǒng)計(jì)案件中，特殊性酌定量刑情節(jié)主要包括：1.被害人生前患有嚴(yán)重疾病，行為人的毆打行為不是被害人死亡的主要原因（或重大原因）；2.生產(chǎn)生活所需；3.盜竊行為的發(fā)生具有較大偶然性；4.因公安特情人員引誘犯罪；5.涉案珍貴、瀕危野生動物系人工馴養(yǎng)繁殖；6.醫(yī)院的診療行為存在過錯(cuò)，與被害人死亡之間有一定因果關(guān)系；7.挪用公款時(shí)間短，未給國家造成經(jīng)濟(jì)損失；8.被害人存在重大過錯(cuò)責(zé)任，對激化矛盾負(fù)有直接責(zé)任；9.貪污的犯罪所得全部用于林地的經(jīng)營，客觀上有益于生態(tài)環(huán)境建設(shè)，所種樹木全部折價(jià)抵償給國有林場等。