新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障研究
——以云南省網(wǎng)約配送員為例

黃銀秀，陳思璇

（昆明理工大學 法學院，云南 昆明 650500）

一、問題的提出

隨著信息技術的高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺以其通信功能、社交功能、大數(shù)據(jù)功能和移動共享功能實現(xiàn)了對社會資源的整合并提供及時或約定服務，從而改變了傳統(tǒng)意義上的勞動力市場和勞動關系，新就業(yè)形態(tài)興起。新業(yè)態(tài)用工模式不同于傳統(tǒng)行業(yè)，具有組織方式平臺化、時間地點靈活化、就業(yè)契約去勞動化等特征。①袁朝輝：《新就業(yè)形態(tài)人員社會保險狀況研究》，《中國勞動關系學院學報》2021年第1期，第75—84頁。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨極高的職業(yè)傷害風險，卻因不具備典型勞動關系的從屬性特征而無法參與工傷保險，長期處于勞動權益保障的“洼地”。

目前，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障問題已受到廣泛關注。2019年，國務院對平臺用工和靈活就業(yè)人員的社保政策展開研究并開展職業(yè)傷害保障試點。②《關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》（國辦發(fā)〔2019〕38號），第5條第1款，2019年8月8日，https：//www.gov.cn/zhengce/content/2019-08/08/content_5419761.htm，2023年12月7日。2021年人社部等八部門發(fā)布《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》，以外賣、即時配送等行業(yè)的平臺企業(yè)為重點開展職業(yè)傷害保障試點。①《人力資源社會保障部國家發(fā)展改革委交通運輸部應急部市場監(jiān)管總局國家醫(yī)保局最高人民法院全國總工會關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》（人社部發(fā)〔2021〕56號），第2條第9款，2021年7月16日，http：//www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/ldgx/202107/t20210722_419091.html，2023年12月7日。同時，正式將“網(wǎng)約配送員”，即通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，從事接收客戶訂單并根據(jù)訂單需求，按照平臺智能規(guī)劃路線，在一定時間內(nèi)將訂單物品遞送至指定地點的服務人員，納入國家職業(yè)分類目錄。

目前，網(wǎng)約配送員這一新職業(yè)群體仍處于“勞而欠?！钡臓顟B(tài)。本文以云南省網(wǎng)約配送員作為調(diào)研對象，實地走訪云南省內(nèi)14個站點、線上聯(lián)系7個站點，以發(fā)放電子問卷的方式收集數(shù)據(jù)并進行分析。本次調(diào)研共收集樣本321件，排除因填寫不完全而無效的樣本6件，最終得到有效樣本314件。通過分析收集到的數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)其中在工作過程中遭遇過意外傷害的占調(diào)查樣本的半數(shù)以上，且84.72% 的網(wǎng)約配送員認為自己面臨較大職業(yè)傷害風險。同時，網(wǎng)約配送員在經(jīng)濟基礎、職業(yè)風險、休息條件等方面較其他新業(yè)態(tài)從業(yè)人員呈現(xiàn)出更大的脆弱性。其頻繁駕駛電動車，面臨巨大的安全隱患，但因沒有交強險等強制性保險作為致第三人損害時的風險轉(zhuǎn)移手段，職業(yè)傷害形勢較為嚴峻。在此情況下，選取群體最為龐大的網(wǎng)約配送員為例，研究新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度效果將更有針對性。

實踐中，大多數(shù)平臺企業(yè)都將網(wǎng)約配送員分為“專送”和“眾包”兩個類別。專送騎手通常有規(guī)定的上下班時間且有底薪，由平臺派單，按照接單量、好評率、準時率等計酬，按月發(fā)放薪資。眾包騎手則無固定上下班時間，無須接受站點考勤，注冊后即可上崗，可自由搶單、拒單。按照送單量計酬，且發(fā)薪周期不固定。通常來說，專送騎手的用工形式符合標準勞動關系，應歸屬現(xiàn)行勞動法律調(diào)整。而眾包騎手，平臺和站點與其簽訂的協(xié)議多數(shù)為內(nèi)容模糊的“勞務合同”“分包合作協(xié)議”等，在認定勞動關系上存在巨大障礙，因而在遭受職業(yè)傷害時無法享受相關保障。本文所研究的主要對象為眾包騎手，后文以“網(wǎng)約配送員”稱之。

二、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員面臨的職業(yè)傷害保障困境

（一）新業(yè)態(tài)從業(yè)人員適用現(xiàn)行勞動法律制度存在障礙

1.傳統(tǒng)勞動關系以“從屬性”為基本的認定標準

我國勞動立法目前未對勞動關系認定標準作出規(guī)定，實踐中以《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱《通知》）第一條，作為認定勞動關系的法律依據(jù)。②《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號），第1條，2005年5月25日，https：//www.cnki.com.cn/Article/CJFDTotal-YLBX201912031.htm，2023年12月7日。具體而言，在勞動者和用人單位滿足主體資格的情況下，從規(guī)章制度、勞動管理、報酬給付及業(yè)務組成等方面來界定勞動關系。同時，《通知》還將身份證件、聘用意見、考勤記錄等作為認定勞動關系的輔助憑證。但由于對規(guī)定構(gòu)成要素的具體適用尚未明確，司法實踐中仍面臨依據(jù)不明、法官自由裁量權較大的困境。而傳統(tǒng)的勞動關系理論正是以從屬性為核心，以人格從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性作為體系構(gòu)成展開。

人格從屬性是從屬性的核心認定標準。具體是指在特定期間內(nèi)，負有勞動給付義務一方對其時間無法擁有自由支配權。用人單位享有監(jiān)督權、指揮權及懲戒權。用人單位指揮勞動者進行相應工作內(nèi)容并安排工作時間、地點，同時監(jiān)督考察其是否聽從指揮。勞動者若違反規(guī)章制度則有義務接受扣減工資、處分等制裁，從而使用人單位得以實現(xiàn)對內(nèi)部秩序的維護。勞動者的人格從屬性則體現(xiàn)在利他性和親自履行性方面。勞動者基于用人單位的需求，親自為其提供勞動服務，同時在一定程度上也喪失了為他人提供服務的自由。

經(jīng)濟從屬性是指勞動者為用人單位工作，并將所獲報酬作為主要或唯一的收入來源。一方面，勞動者具有“經(jīng)濟資源依賴性”，即勞動者在勞動過程中所加工的生產(chǎn)原料、所使用的生產(chǎn)工具均為用人單位所有。這種基于生產(chǎn)工具的所有權而產(chǎn)生的經(jīng)濟從屬性，也是目前新就業(yè)形態(tài)下勞動關系認定的一個難點。另一方面，勞動者“無需承擔經(jīng)營風險”，即在勞動者忠實提供勞動的情況下，用人單位負有給付報酬的義務，即使發(fā)生危機，經(jīng)營風險也由用人單位承擔。經(jīng)濟從屬性一度作為認定勞動關系的重要標準。但以經(jīng)濟從屬性為中心的界定方式可能導致具有其他收入來源的勞動者被排除在外，進而出現(xiàn)無法獲得保護的情況。因此，目前從屬性理論更傾向?qū)⒔?jīng)濟從屬性作為輔助認定標準，以發(fā)揮其對“類雇員”的甄別功能，打破現(xiàn)行勞動法的二元保障體制。

組織從屬性通常是指勞動者加入單位組織，并作為其中一員與其他組織成員配合完成工作。同時，勞動者所提供的勞動是單位組織生產(chǎn)和經(jīng)營過程中必不可少的一部分。在現(xiàn)代企業(yè)的組織形式中，已經(jīng)建立相應的符號系統(tǒng)及管理系統(tǒng)，勞動者被納入組織的一部分，其勞動行為也在組織運行規(guī)則的控制下。但隨著經(jīng)濟組織的不斷發(fā)展和變遷，組織從屬性的獨立價值也在不斷改變。事實上，組織從屬性僅僅是將用人單位對勞動者的直接指令轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織內(nèi)部的間接指令，其本質(zhì)上可以被人格和經(jīng)濟從屬性所涵蓋。因而，在現(xiàn)今從屬性體系下更多作為補充認定標準。

2.新型用工形態(tài)對勞動關系認定的沖擊

在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的新經(jīng)濟模式下，平臺企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)信息技術，極大地拓展了勞動力資源供需信息的傳遞范圍，從而減少了勞動力資源的交易費用。隨之而出現(xiàn)的網(wǎng)約配送員，其在用工形式、勞動方式等方面均有別于傳統(tǒng)勞動者，從屬性趨向弱化。

首先，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員享有較高程度的勞動自由，其對用人單位的人格從屬性弱化。網(wǎng)約配送員能自主決定接單時間、工作時長及完成工作的方式等。同時，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員在勞動過程中幾乎不受新業(yè)態(tài)企業(yè)直接指揮干預，網(wǎng)約配送員僅通過平臺受到有限的監(jiān)督、檢查，這也極大地削弱了人格從屬性。此外，平臺企業(yè)因信息技術的發(fā)展，能利用大數(shù)據(jù)算法提前預測與知悉勞動者的行為，并將記錄的消費者對服務質(zhì)量的評價與網(wǎng)約配送員的薪酬掛鉤。由此可見，平臺企業(yè)面對眾多網(wǎng)約配送員，選擇將對勞動結(jié)果的監(jiān)督權部分轉(zhuǎn)移至消費者，以數(shù)據(jù)監(jiān)控記錄的方式弱化指揮管理，從而進一步削弱人格從屬性。

其次，從經(jīng)濟從屬性的角度來看，傳統(tǒng)勞動者的生產(chǎn)資料多由用人單位供給，而勞動工具屬于生產(chǎn)資料的一部分，當然也應由用人單位來負擔。然而與之不同的是，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員更多的是使用自己的勞動工具進行勞動。最為典型的就是網(wǎng)約配送員，參加工作須自行提供交通工具并負擔損耗費用，且該勞動工具不要求覆蓋任何公司標識。可以說，勞動者對用人單位的“經(jīng)濟資源依賴性”正在減弱。此外，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的收入并非直接來源于平臺企業(yè)，而是來源于大量消費者，其通過為不同用戶群體提供服務而獲取收益。同時，大量網(wǎng)約配送員也并未將該工作作為獲取收入的唯一來源，其可自主選擇成為專職配送員或是有空閑時間才上崗的配送員。隨著收入來源的多元化，“單一收入來源”標準遭受巨大沖擊，這使新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的經(jīng)濟從屬性削弱，勞動關系的認定更加困難。

最后，對于組織從屬性，由于平臺企業(yè)依托互聯(lián)網(wǎng)技術和程序開發(fā)，已在極大程度上實現(xiàn)線上生產(chǎn)與“非實物辦公”，從傳統(tǒng)角度判斷勞動者是否加入單位組織并不適宜。同時，新業(yè)態(tài)用工模式較傳統(tǒng)模式，勞動組織方式分散化，組織成員因缺乏工作協(xié)作而使關系趨向疏離。具體而言，平臺企業(yè)在接到訂單后，會將零散的工作任務分配至各網(wǎng)約配送員，并不需要組織成員相互配合，成員之間甚至存在業(yè)務競爭關系，進而導致其缺失對整體性利益的共識。現(xiàn)行勞動關系的判斷標準是以人格從屬性為主、經(jīng)濟從屬性為輔，組織從屬性則被視作其內(nèi)涵的延伸，體現(xiàn)出對二者更強的依附性。①肖竹：《勞動關系從屬性認定標準的理論解釋與體系構(gòu)成》，《法學》2021年第2期，第162頁。因而，在新業(yè)態(tài)經(jīng)濟模式下人格從屬性和經(jīng)濟從屬性均受到一定程度的沖擊和削弱，組織從屬性自然也難以避免。

3.云南省新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動爭議審判現(xiàn)狀

在司法實踐中，傳統(tǒng)勞動關系認定標準難以完全適應新就業(yè)形態(tài)，這成為當前勞動爭議審判面臨的挑戰(zhàn)之一。本文選取云南省各級人民法院審理的勞動關系糾紛案件為樣本，僅能從中窺探近年來司法實踐的大概縮影。將“威科先行” （中國大陸法律信息庫）作為案例檢索平臺，以“勞動關系—騎手”“勞動關系—美團”為關鍵詞進行篩選，按照“民事/判決書/云南省”的檢索條件進行篩選，截至2023年10月14日，分別檢索到26個和39個相關案例。在遴選樣本時，本文排除了雖出現(xiàn)“美團”“騎手”等關鍵詞但與勞動關系認定無關的案件，并剔除重復、雷同的案例，最終分別篩選出25份和19份判決書，作為本文的分析樣本。

需要說明的是，所選取的互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動爭議案件是不完全樣本，其分析結(jié)果與實際情況存在一定偏差。不完全的原因包括以下方面：其一，案件檢索路徑的限制。檢索平臺的路徑無法精確識別并篩選環(huán)境民事公益訴訟案件，僅通過展現(xiàn)關鍵詞的命中次數(shù)體現(xiàn)關聯(lián)性強弱，因此還需要結(jié)合“騎手”“美團”等關鍵詞進行二次檢索。其二，案件來源的局限性。案例檢索平臺的裁判文書有限，存在滯后性和不完全性。因此，本文主要依托“威科先行” （中國大陸法律信息庫）檢索云南省互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系糾紛案件，難以完全涵蓋和反映云南省各級人民法院審理該類案件的全貌。

相關數(shù)據(jù)顯示，以“勞動關系—騎手”為關鍵詞檢索，云南省各級人民法院共受理互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動糾紛25件，且平臺與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員是否建立勞動關系往往是該類訴訟的核心爭議焦點。其中，確認勞動關系的10件，否認的15件。而以“勞動關系—美團”為關鍵詞共檢索到相關案件19件，確認勞動關系的8件，否認的11件（見表1）。

表1 云南省互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系糾紛案件情況

通過對判決進行綜合分析，筆者發(fā)現(xiàn)，實踐中法院在處理互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動糾紛時，基本上依據(jù)《通知》第1條的規(guī)定，并根據(jù)具體情形輔以各種判斷要素，最后依靠法官自行裁量，從而出現(xiàn)“同案異判”。從近年來出現(xiàn)的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動關系糾紛的判決中可以看出，對于僅要求確認勞動關系的案例，法院對當事人的請求一般不予支持。但如果案件涉及工傷認定與賠償，則判決結(jié)果通常傾向確認雙方的勞動關系。具體表現(xiàn)為：第一，法院否認平臺與從業(yè)者之間存在勞動關系的案例仍較多，還有部分案例將雙方認定為勞務關系；第二，在處理結(jié)果方面，存在同案不同判的情況；第三，在致第三人損害的案件中，損害后果與勞動關系的認定具有強關聯(lián)性。法院或依據(jù)侵權法規(guī)則，或選擇回避當事人之間法律關系，而傾向于判決平臺承擔賠償責任。總體而言，目前新業(yè)態(tài)從業(yè)人員尋求勞動法律保護仍存在障礙。

（二）現(xiàn)有新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害救濟機制保障不足

當前職業(yè)傷害保障體系的構(gòu)建是以工傷保險為基礎，平臺公司再引導員工購買人身意外傷害保險，若發(fā)生第三方侵權則尋求損害賠償，從而形成立體的保障結(jié)構(gòu)。①王天玉：《從身份險到行為險：新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障研究》，《保險研究》2022年第6期，第116頁。由此形成并行的工傷保險機制、商業(yè)保險機制和民事侵權三方救濟機制。以網(wǎng)約配送員為例：第一，網(wǎng)絡配送人員與平臺間簽訂“合作協(xié)議”或者“勞務協(xié)議”，雙方未簽訂書面勞動合同，但雙方若存在事實上的勞動關系，可以訴請法院要求平臺承擔工傷保險責任。②詳見《工傷保險條例》第62條：依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用?！豆ｋU條例》，北京：中國法制出版社，2021年，第139頁。第二，平臺要求網(wǎng)約配送員按日繳納不低于三元的商業(yè)騎手險。當其受到人身損害時，平臺協(xié)助其向商業(yè)公司申請賠償，并按照保險額度報銷輕微傷所需的醫(yī)療費用。第三，第三人對網(wǎng)約配送員所發(fā)生的事故負有主要責任的，可按一般民事侵權路徑要求第三人承擔人身損害賠償責任。目前，實踐中三種機制并行卻并無銜接配合關系，無法彌補各自存在的缺陷端。

1.適用工傷保險存在障礙

勞動法律誕生于工業(yè)革命時期，其制度設計的保護對象為傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)工人。在傳統(tǒng)生產(chǎn)模式下，符合從屬性標準即被認定為勞動關系，進而獲得勞動權益保障。在我國現(xiàn)行勞動法律框架下，對勞動者權益保護采取二元制，即將認定為勞動關系的勞動者納入勞動法保護范圍內(nèi)，給予較全面的保護。反之則被排除在外，勞動者無法在最低工資、社會保險、休息休假等勞動基準權利方面獲得保障。這表明，勞動權益保障制度與勞動關系存在強有力的“綁定關系”。

工傷保險制度正是基于這種穩(wěn)定的勞動關系而建立。但新業(yè)態(tài)經(jīng)濟的發(fā)展對勞動形態(tài)和就業(yè)方式進行了深度改造，傳統(tǒng)工業(yè)生產(chǎn)所衍生出的工傷保險制度與數(shù)字時代靈活用工模式難以契合。大量新業(yè)態(tài)從業(yè)人員難以與平臺企業(yè)直接確認勞動關系，從屬性判斷標準無法完全匹配適用，進而導致網(wǎng)約配送員在遭受職業(yè)傷害后申請工傷保險賠償困難重重。具體而言，工傷保險要求確定勞動者身份，只有在勞動關系成立的基礎上，才由用人單位承擔工傷責任。但網(wǎng)約配送員在請求確認勞動關系的過程中須經(jīng)歷繁瑣的程序且耗費大量時間，往往既申請勞動仲裁后又向法院提起訴訟。此外，司法實踐對于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動糾紛審理標準不一，法官自由裁量幅度大，也加大了職業(yè)傷害發(fā)生時其申請適用工傷保險制度的難度。工傷保險這一救濟路徑是否適用取決于勞動關系是否確立，若否定，則只能尋求商業(yè)保險和民事侵權的救濟。

2.商業(yè)保險保障不足

在促進新業(yè)態(tài)經(jīng)濟良性發(fā)展，保障平臺從業(yè)者人身權益的政策號召下，大多數(shù)平臺企業(yè)都采用了商業(yè)保險的方式為網(wǎng)約配送員提供職業(yè)安全保障。具體而言，平臺通常采取按日收取一定額度傭金的方式來購買商業(yè)保險。在此情況下，投保人為網(wǎng)約配送員，其直接與保險公司建立明確的權利義務關系。但這種方式仍然存在一些問題，并非解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害救濟的有效途徑。第一，商業(yè)保險保障水平低。商業(yè)保險具有“多投多保，少投少?！钡慕?jīng)濟屬性，投保人所享受的保險待遇與其所繳納的保費金額直接關聯(lián)。網(wǎng)約配送員所繳納的低額保費使其在遭受意外傷害時得到的賠付金額較低，親屬撫恤、后期康復等待遇缺失。第二，商業(yè)保險覆蓋范圍窄。通常僅包括意外傷害醫(yī)療費用、猝死補償?shù)?，而遭受嚴重傷害產(chǎn)生的高額醫(yī)藥費并未被商業(yè)保險所涵蓋。同時，在醫(yī)療期內(nèi)還存在從業(yè)人員收入中斷等問題，也無法通過商業(yè)保險得到有效解決。第三，商業(yè)保險理賠困難。商業(yè)保險設有諸多免賠條款，并設置嚴格的理賠條件和程序，網(wǎng)約配送員申請理賠困難重重。同時，依據(jù)舉證規(guī)則，糾紛發(fā)生時網(wǎng)約配送員還須承擔舉證責任，這使其維權難度進一步加大?？偠灾?，雖然目前商業(yè)保險已基本實現(xiàn)在網(wǎng)約配送領域的全覆蓋，但其并不具備長期保障性，無法從實質(zhì)上解決新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害救濟問題。

3.民事侵權救濟困難

調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，84.72%的網(wǎng)約配送員認為其在勞動過程中存在較高的職業(yè)風險，且認為“風險極大”的網(wǎng)約配送員占比28.03%。同時，調(diào)研發(fā)現(xiàn)，實踐中網(wǎng)約配送員在接單過程中或輕或重地遭受過職業(yè)傷害的占比達50.32%。從職業(yè)傷害類型的角度分析，交通事故作為主要傷害類型占比92.41%。

網(wǎng)約配送員在遭受傷害后，若事故系第三者所致或第三者對事故負有首要責任，則網(wǎng)約配送員可依據(jù)普通民事侵權之訴獲得救濟。但目前新業(yè)態(tài)從業(yè)人員遭受職業(yè)傷害的保障問題無法完全依賴民事侵權的救濟。民事侵權救濟周期長，很難及時解決醫(yī)療費、誤工費及生活開支，網(wǎng)約配送員在此期間的生活負擔進一步加重。同時，網(wǎng)約配送員舉證難且實際獲得的賠償有限。特別是在侵權人財產(chǎn)不足的情況下，由此帶來的社會困境愈發(fā)凸顯。①蘇煒杰：《我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保險制度：模式選擇與構(gòu)建思路》，《中國人力資源開發(fā)》2021年第3期，第74—90頁。

三、新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障路徑分析

“理論是此制度之精神生命，現(xiàn)實是此制度之血液營養(yǎng)。”②錢穆：《中國歷代政治得失》，北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2001年，第59頁。因此，針對當前我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障所面臨的窘境，從法理層面和現(xiàn)實層面分析現(xiàn)有的納入工傷保險模式路徑與采用商業(yè)保險模式路徑的合理性和現(xiàn)實性，進而借鑒以上兩種模式的理論制度經(jīng)驗，對于健全我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員專門職業(yè)傷害保障制度具有積極意義。

（一）工傷保險路徑分析及其弊端

納入工傷保險模式是指將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員直接納入現(xiàn)有工傷保險制度中予以保障，從而使其獲得徹底的、公正的職業(yè)傷害保障。當前，該路徑的贊同者主要通過普世的公平正義、勞動權保障等理論論證工傷保險模式的正當性。他們認為基于公平正義理論及勞動權保障理論，應當對處于社會不利地位的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員予以一定的差別待遇保障其勞動安全。同時，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害風險在本質(zhì)上與傳統(tǒng)勞動風險具有同質(zhì)性，應當將其與傳統(tǒng)勞動者同等納入工傷保險予以保障。

但是，以上理論并未正面回答工傷保險路徑的核心問題，即工傷保險與勞動關系的解綁問題。當前，我國工傷保險制度是基于雇主責任理論依托勞動關系所設立的，著重依賴勞動者的人格從屬性、組織從屬性與經(jīng)濟從屬性，而新業(yè)態(tài)從業(yè)人員并未與新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)建立勞動關系，不能直接適用工傷保險。為解決這一法理適用問題，部分學者主張對現(xiàn)有的工傷保險制度進行擴大解釋，從而將其擴大適用于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。婁宇教授就從傳統(tǒng)勞動關系實際控制權的產(chǎn)生基礎時間和流程要素分析，闡明新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工作時間如足夠長，則可能在客觀上滿足延續(xù)性的要求，從而在實質(zhì)上與源自人格從屬性中時間要素的一些勞動權益類型相關聯(lián)。③婁宇：《新業(yè)態(tài)從業(yè)人員專屬保險的法理探微與制度構(gòu)建》，《保險研究》2022年第6期，第106—107頁。但人格從屬性強調(diào)的是用人單位對從業(yè)人員的實際控制權，因此即便從業(yè)人員客觀上具備了時間要素，新業(yè)態(tài)企業(yè)對從業(yè)人員的實際控制程度也不能與傳統(tǒng)勞動關系相等同。除此之外，另一部分學者倡導解綁工傷保險與勞動關系，將工傷保險適用主體擴大至新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。張榮芳教授認為，基于共享發(fā)展理念，將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員排擠在社會保險團體之外，使其僅承擔高價的商品和服務，卻不能通過社會保險分散其風險是對從業(yè)人員的一種剝奪。①張榮芳：《共享發(fā)展理念下社會保險體系的完善》，《東岳論叢》2019年第2期，第134頁。但我國當前并不具備社會保險完全社會化的經(jīng)濟基礎，貿(mào)然解綁不僅會加重民事法律關系中用工主體責任，還會顛覆現(xiàn)有的民事勞務關系責任分配現(xiàn)狀，從而引發(fā)一系列新問題。同時，也將面臨工傷認定標準模糊，工傷保險邊界難以確認等問題。

工傷保險模式作為當前地方試點的主流選擇方案之一，總體來說是對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障問題進行的有益探索。但從我國地方試點的具體實踐來看，早期將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員整體納入社會保險的濰坊、南通方案②廊坊、南通方案為直接參加工傷保險的試點方案，工傷保險的繳納與養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險同步征收，由靈活就業(yè)者自行承擔，并將應由用人單位承擔的工傷待遇給付責任轉(zhuǎn)嫁給參保人，同時其將靈活就業(yè)人員工傷繳費直接納入現(xiàn)行工傷保險基金進行管理。，即使是在嚴格限制參保資格、參與人數(shù)的情況下，將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員繳納經(jīng)費與工傷保險基金進行統(tǒng)收統(tǒng)支，也依舊對試點地區(qū)傳統(tǒng)工傷保險基金產(chǎn)生了一定沖擊，導致部分試點工傷基金出現(xiàn)收不抵支的情況。另有后期將工傷保險單獨排除于社會保險團體之外，從而將新業(yè)態(tài)從業(yè)人員納入工傷保險的浙江、廣東等方案③浙江、廣東方案為單工傷保險試點方案，其將工傷保險的參保與其他社保險種脫鉤，轉(zhuǎn)而要求平臺企業(yè)承擔工傷保險費用繳納的責任，同時對單工傷保險繳費進行專門管理，但在工傷認定層面上仍以傳統(tǒng)工傷認定標準為主。，雖然對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員繳費與傳統(tǒng)工傷保險基金進行了分離，對其專門管理。但在工傷認定方面也存在將工傷認定標準直接套用于職業(yè)傷害認定的問題。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的工作其靈活度較高，并不具備傳統(tǒng)意義上的“工作時間、工作地點、工作原因”，簡單以傳統(tǒng)的工傷認定標準衡量新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的職業(yè)傷害問題，嚴重限縮了職業(yè)傷害的范圍，從而導致試點過程中新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害的保障力度嚴重不足。以江蘇太倉為例，截至2016年底登記參加職業(yè)傷害保險人員已達2萬多，但真正認定為工傷并予以保障的僅有59起。④陳韞竹、倪宏：《關于現(xiàn)階段靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障的思考》，《中國醫(yī)療保險》2017年第10期，第64頁。

（二）商業(yè)保險路徑分析及其缺陷

鑒于當前工傷保險制度與勞動關系的深度綁定狀態(tài)，納入工傷保險路徑在當前并不現(xiàn)實。故部分學者在此基礎上轉(zhuǎn)而開始關注商業(yè)保險模式，認為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員實質(zhì)上是以放棄一定標準的社會保障水平換取更為靈活的工作方式以及更高的工資待遇。因此基于利益平衡原則，平臺企業(yè)與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員僅構(gòu)成勞務關系，僅需依據(jù)過錯原則在其對從業(yè)人員的職業(yè)傷害存在過錯時承擔相應責任，不需要承擔用人責任。因此新業(yè)態(tài)從業(yè)人員想要規(guī)避工作中的職業(yè)傷害，就需通過自行購買商業(yè)保險的方式轉(zhuǎn)嫁職業(yè)風險。

首先，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害問題是一個社會化問題，不應當被局限于新業(yè)態(tài)平臺企業(yè)與從業(yè)者之間，更不應當將新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害問題轉(zhuǎn)嫁給勞動者個人。隨著社會化大生產(chǎn)的不斷深化，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞務實際串聯(lián)了全部社會成員的利益。以外賣行業(yè)為例，平臺企業(yè)作為網(wǎng)約配送員的用工單位，其利益獲取方式為通過網(wǎng)約配送員勞務活動吸引消費者注冊，從而獲取數(shù)據(jù)信息并通過分析數(shù)據(jù)獲取廣告及其他增值費用；外賣商家作為網(wǎng)約配送員的“臨時共同用工企業(yè)”，其可通過配送員的配送服務拓寬其營業(yè)服務范圍，從而獲取更多的銷售金額；與外賣商家相似，消費者可通過配送員的及時配送便捷其生活、提升其生活質(zhì)量。因此，基于共享發(fā)展理念，網(wǎng)約配送員在此勞務過程中產(chǎn)生的職業(yè)傷害風險應當納入社會保險予以保障。其次，采用商業(yè)保險模式將面臨制度錯位問題，不利于當前我國社會保險制度的整體統(tǒng)一性。長久以來，商業(yè)保險是作為社會保險的“歷時性補充”，是為進一步提升勞動者權益保護的質(zhì)量，保障其獲取更好的發(fā)展機會與享受體面生活的“進階性權利”而存在的。①張雙梅、謝小弓：《商業(yè)保險制度：工傷勞動者權益保護之補充》，《廣東社會科學》2013年第4期，第249頁。因此，忽視社會保險的兜底性保障作用，采用完全商業(yè)保險模式路徑勢必致使新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障欠缺層次性及強制性。

當前，現(xiàn)有商業(yè)保險主要由新業(yè)態(tài)企業(yè)牽頭設立，通過與保險公司聯(lián)合推出，由新業(yè)態(tài)從業(yè)人員強制購買的商業(yè)保險，初步終結(jié)了新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害零保障狀態(tài)。除此以外，蘇州吳江區(qū)通過政府購買服務的方式，委托商業(yè)保險公司承辦開展政府主導的商業(yè)保險模式。然而，因商業(yè)保險具有逐利性的本質(zhì)，其首先面臨屬性沖突問題。正如彼得·德魯克所言“商業(yè)公司的本質(zhì)是逐利”，商業(yè)保險產(chǎn)生的根本目的也在于營利，這便與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障的非營利性存在內(nèi)在沖突。即使是在政府主導購買服務的吳江區(qū)，保險承辦機構(gòu)也從保費繳納水平與保險待遇差中獲取了相應利益。此外，商業(yè)保險也面臨保障性價比不對等的問題。以美團為例，網(wǎng)約配送員每月平均保費為90元，但保障內(nèi)容僅為死亡賠償金、傷殘賠償金及醫(yī)療費用，并具有最高5萬元的賠付限額②數(shù)據(jù)詳見“美團眾包”APP中“騎手保險”模塊保單詳情，另見王月蘭、曾曉佳《美團騎手綜合險的理賠優(yōu)化分析》，《市場論壇》2019年第12期，第53—55頁。。在吳江區(qū)的試點過程中，其保障水平也僅為現(xiàn)行工傷保險的一半，且對傷殘、死亡從業(yè)人員并未設置長期待遇，同樣缺乏誤工費等基礎保障。

基于以上分析，納入工傷保險模式和采用商業(yè)保險模式并不適宜解決我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害困境。因此，針對新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害特點和所存在的困境，探索建立專門的職業(yè)傷害保障制度的新型保障之路是迫切且必要的。

四、云南省新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度的完善思路

（一）新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害專門保險的構(gòu)建依據(jù)

因新業(yè)態(tài)從業(yè)人員欠缺傳統(tǒng)勞動關系認定中的核心組織從屬性及人格從屬性，且大部分并不擁有傳統(tǒng)意義上的用人單位，因此簡單將其納入工傷保險是不現(xiàn)實的。同時，由于新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害是作為一個社會問題而存在的，因而也不適宜采用商業(yè)保險模式。故在此基礎上，堅持社會保險的基本屬性，在現(xiàn)有工傷保險基金基礎上另行構(gòu)建獨立的專門職業(yè)傷害保障基金，并通過制度設計促使政府、從業(yè)人員、企業(yè)合理分擔職業(yè)傷害風險的專門保險模式值得探索研究。

社會責任原則與利益平衡原則是構(gòu)建政府、企業(yè)與個人分擔職業(yè)傷害風險的專門保險制度的法理依據(jù)。法律作為調(diào)整社會利益的重要手段，應當發(fā)揮相應的社會責任，對處于相對弱勢地位的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的勞動權益予以保障。故在我國傳統(tǒng)保障機制對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害問題保障力有不逮的情況下，法律應當積極為構(gòu)建專門職業(yè)傷害保險提供相應的制度基礎。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害問題作為社會問題，其風險分擔責任應當由政府、企業(yè)與個人三方分擔。

首先，《中華人民共和國憲法》規(guī)定中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。③詳見《中華人民共和國憲法》第45條：中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育?！吨腥A人民共和國憲法》，北京：中國法制出版社，2020年，第30頁。政府應當在保證新業(yè)態(tài)經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的基礎上，對處于相對弱勢地位的從業(yè)人員職業(yè)傷害予以特殊關注，主導開展新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害專門社會保險試點工作，并通過一定的財政支持保障試點工作的開展，從而為新業(yè)態(tài)從業(yè)人員提供兜底性、基礎性、強制性的保障制度。其次，平臺企業(yè)應當進行風險分擔，通過平臺算法的精準計算實現(xiàn)對從業(yè)人員的有效使用。職業(yè)傷害風險看似與企業(yè)不存在直接關聯(lián)，但其實質(zhì)是大數(shù)據(jù)算法下誘發(fā)的不安全因素導致的。因此，新業(yè)態(tài)企業(yè)具備負擔用工安全保障義務的基礎。同時，調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，平臺企業(yè)在每一配送訂單過程中通常會從商家與騎手處共計抽成40%左右①該數(shù)據(jù)是筆者基于實地走訪昆明市內(nèi)的14家美團站點，訪談部分美團騎手所推算的大概數(shù)據(jù)，因調(diào)研數(shù)據(jù)有限，具體抽成情況可能存在出入。。因此，固然網(wǎng)約配送員群體龐大且易發(fā)職業(yè)風險，但精準的利益算法構(gòu)成足以支撐平臺企業(yè)按一定的比例分擔從業(yè)人員的風險。最后，對于從業(yè)人員而言，分擔風險并不等同于完全不承擔。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員相較于傳統(tǒng)勞動關系具有更強的自由性及更大的選擇空間，實踐中從業(yè)人員職業(yè)傷害產(chǎn)生的原因雖離不開平臺企業(yè)算法的誘導，但究其根本從業(yè)人員對于職業(yè)傷害的產(chǎn)生具有更高的過錯，從業(yè)人員對職業(yè)傷害發(fā)生的原因作用力度更大。因此，從業(yè)人員應當根據(jù)過錯原則自行負擔部分職業(yè)傷害風險。

（二）云南省新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保險制度的完善建議

法理證成是制度設計的初步考量，其目的在于論證制度的“應當”且“合理”的可預性要求，而制度要為廣大群眾所普遍認可，就必須通過制度框架的試點落地實踐，并通過試點對現(xiàn)有制度進行健全完善。實際上，近期我國新一輪的專門職業(yè)傷害保障試點已相繼開展，海南省開展的由平臺企業(yè)按單為從業(yè)人員投保的新型專門保險模式更是取得了良好的運行效果②林琳：《數(shù)字經(jīng)濟對就業(yè)與社會保障的影響及其實踐路向》，2023年5月10日，http：//news.hndaily.cn/resfile/2023-05-10/005/hnrb20230510005.pdf。。云南省作為西南地區(qū)的重要省份之一，新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體不斷擴大，職業(yè)傷害保障形勢也日趨嚴峻。對此，2021年底云南省人力資源社會保障廳會同云南省發(fā)展改革委等八部門聯(lián)合印發(fā)了《關于維護新業(yè)態(tài)勞動者勞動保障權益的實施意見》（云人社發(fā)〔2021〕40號），但受制于經(jīng)濟發(fā)展等原因，云南省新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保障范圍、力度仍然存在較大差距。因此，在參考海南模式③海南模式通過政府采購的形式將在其行政區(qū)域內(nèi)就業(yè)的網(wǎng)約配送員、網(wǎng)約車駕駛員等新就業(yè)形態(tài)勞動者全部納入工傷保險，由用工平臺企業(yè)根據(jù)《海南省新就業(yè)形態(tài)就業(yè)人員職業(yè)傷害保障實施辦法（試行）》為新業(yè)態(tài)勞動者按單繳納工傷保險保費，并對新就業(yè)形態(tài)從業(yè)人員保費進行專門管理。的基礎上，進一步完善云南省新業(yè)態(tài)職業(yè)傷害保障制度勢在必行。

首先，就專門保險保障主體范圍而言，部分學者主張專門職業(yè)傷害保險要涵蓋所有不屬于應當建立穩(wěn)定勞動關系的就業(yè)者群體，以期為所有未能納入工傷保險保障的勞動者提供兜底保障。但筆者認為這一主張缺乏合理性。將所有非勞動關系的主體全部納入專門職業(yè)傷害保險并予以與工傷保險相當?shù)谋Ｕ狭Χ?，其實質(zhì)就是“工傷保險”完全社會化。那么，直接將工傷保險與勞動關系解綁其實是更為合理的選擇，新設保險完全沒有必要。除此以外，將非勞動關系主體全部納入專門保險，無疑顛覆了傳統(tǒng)民事勞務關系中的過錯責任原則，變相加重民事用工主體的責任。因此，專門保險主體的覆蓋范圍應當僅包含新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。平臺企業(yè)對新業(yè)態(tài)從業(yè)人員具有較之勞務關系更為嚴格的管理，其依靠科技信息手段——通過互聯(lián)網(wǎng)進行算法考勤、績效考核等新型管理方式是傳統(tǒng)勞務關系所不具備的。綜合而言，云南省試點的專門保險的主體覆蓋范圍應為所有通過平臺注冊并在云南省行政區(qū)域內(nèi)接單，以平臺企業(yè)名義提供出行、外賣、即時配送和同城貨運等勞動并獲得報酬或者收入的未建立勞動關系的平臺從業(yè)人員。

其次，就專門保險的參保形式而言，合理分配平臺企業(yè)與從業(yè)人員的繳費責任，通過設計不同行業(yè)標準按單繳納保險費用更為科學合理。從地方試點的實際情況來看，當前專門試點的繳費責任主要采取雇主責任制，將繳納責任全部歸于平臺企業(yè)。但依據(jù)權利義務平等原則，平臺企業(yè)對于職業(yè)傷害的風險產(chǎn)生緣由的作用力度遠弱于傳統(tǒng)勞動關系，甚至弱于從業(yè)人員個人。因此采取完全的雇主責任，對用工企業(yè)是不公平的，且不利于新業(yè)態(tài)經(jīng)濟下中小平臺企業(yè)的發(fā)展。因此，合理劃分平臺新業(yè)態(tài)企業(yè)與新業(yè)態(tài)從業(yè)人員的責任是必要的。筆者認為，云南省專門保險試點的具體繳納形式上可參考海南省的試點經(jīng)驗，根據(jù)不同行業(yè)的實際情況設計不同的繳費標準，采用浮動費率以單位標準按月繳納。這樣，更貼合新業(yè)態(tài)從業(yè)人員任務制的工作特點，且不需面對固定基數(shù)按月繳納所面臨的多雇主保費分擔問題。根據(jù)不同行業(yè)職業(yè)傷害風險產(chǎn)生概率設計不同標準，并采取浮動費率是保障專門保險基金正常運行的必要手段。

再次，就專門保險中職業(yè)傷害認定而言，應當突破傳統(tǒng)工傷認定標準，在以“執(zhí)行平臺訂單任務”為核心的基礎上，采取“概括＋例外”的形式具體明確職業(yè)傷害的認定標準。新業(yè)態(tài)從業(yè)人員區(qū)別于傳統(tǒng)勞動者，傳統(tǒng)工傷認定“三工”原則并不適宜職業(yè)傷害認定。因此，結(jié)合網(wǎng)約配送員訂單配送制的工作特點及按單繳費的參保形式，采用“為完成特定訂單服務＋訂單服務執(zhí)行過程中”更為貼合。“為完成特定訂單服務”強調(diào)引發(fā)職業(yè)風險的行為應當為與完成特定訂單服務具有必要關聯(lián)性，即訂單服務執(zhí)行過程中從業(yè)人員故意為與完成訂單服務不具有必要關聯(lián)性的行為不應當認定為職業(yè)傷害；而“訂單服務執(zhí)行過程中”其字面含義是指從業(yè)人員在平臺上接到特定訂單到該特定訂單在平臺上被確認完成這個過程，但參考傳統(tǒng)工傷保險制度中關于“上下班途中”的法律規(guī)定，對“訂單服務過程”應當予以一定的擴張解釋，即對于完成特定訂單服務后返回日常居所的合理路線也應當予以相對保護。

最后，就專門保險保障水平而言，云南省初期試點階段應當重點關注基本醫(yī)療問題與職業(yè)傷害期間的生活保障問題。固然作為工傷保險項下獨立的專門保險，在理論上專門保險的保障水平上應當與工傷保險保持一致，避免出現(xiàn)“同命不同價”的問題。但基于云南省經(jīng)濟社會發(fā)展情況考量，初期專門保險將職業(yè)傷害待遇與工傷待遇完全等同并不利于專門保險基金的可持續(xù)性發(fā)展。因此，在云南省專門保險試點過程中，應當抓住基本醫(yī)療及生活最低保障這一核心重點，全面保障從業(yè)人員的醫(yī)療待遇、工亡補助費用及傷殘補助費用。再者就傳統(tǒng)工傷保險制度中由用人單位承擔的停工留薪工資及護理費等費用，比照工傷保險標準完全由用工的平臺企業(yè)承擔并不現(xiàn)實。即使平臺企業(yè)可通過購買雇主責任險等分擔此風險，但用工單位畢竟不能完全等同于用人單位。為推進試點工作的順利展開，以基本生活保障費用取代停工留薪工資并通過政府財政補貼或稅收減免等方式分擔企業(yè)的此項風險責任未嘗不可。

五、結(jié)語

當前，云南省新業(yè)態(tài)從業(yè)人員群體龐大且職業(yè)傷害保障力度有限，可以學習借鑒海南模式的先進經(jīng)驗，同時結(jié)合云南省經(jīng)濟發(fā)展情況對參保主體、參保形式、職業(yè)傷害保障范圍和保障水平等進行具體制度設計探索，是完善云南省新業(yè)態(tài)專門職業(yè)傷害保障制度的必由之路。