耕地行政保護的功能檢視、規(guī)范反思與正當性建構(gòu)

李玲玲 高浩然

摘要：研究目的：破解當下耕地行政保護“價值—規(guī)范”“需求—功能”的偏離問題，以實現(xiàn)耕地行政保護的正當性，為面向中國式現(xiàn)代化的耕地保護轉(zhuǎn)型提供理論補足。研究方法：規(guī)范分析法，價值分析法。研究結(jié)果：一方面，在功能主義“需求—功能”視角下，現(xiàn)有的《耕地保護法（草案）》等規(guī)范性文件無法滿足耕地行政保護處罰、救濟、公益等需求；另一方面，在規(guī)范主義“價值—規(guī)范”視角下，囿于整體性價值割裂、兼容性價值不足、防御性價值脆弱的局限，耕地行政保護價值基礎(chǔ)缺失。研究結(jié)論：應當以“規(guī)范”為體，對耕地行政保護的價值基礎(chǔ)在“功能為用”的導向下進行處罰、救濟、公益等功能的拆解，以此具體實現(xiàn)《耕地保護法》主體構(gòu)建、法規(guī)承繼、責任細分的改造以及《土地管理法》等法規(guī)續(xù)造的規(guī)范協(xié)同，在協(xié)同后展開明確處罰范圍、賦予耕地保護檢察建議以強制力等保護措施，實現(xiàn)耕地行政保護的正當性建構(gòu)。

關(guān)鍵詞：耕地保護；正當性；價值拆解；規(guī)范主義；功能主義

中圖分類號：D912.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-8158（2023）06-0020-10

基金項目：國家社科基金重大項目“建設(shè)共建共治共享的社會治理制度研究”（22ZDA101）。

保障新時代國家糧食安全要嚴守耕地家底，保護好耕地這個“命根子”[1]。中共二十大報告也明確強調(diào)“全方位夯實糧食安全根基，全面落實糧食安全黨政同責，牢牢守住十八億畝耕地紅線”。在實行“最嚴格的保護制度”下，耕地保護政策不斷強化。但是現(xiàn)實情況是，改革開放40年來，我國耕地呈現(xiàn)數(shù)量增減交替，質(zhì)量下降明顯的態(tài)勢[2]。為此，學者們針對耕地行政保護政策的制定邏輯[3]、執(zhí)行力度[4]等方面存在的問題展開了規(guī)范和實證層面的研究。然而，在對已經(jīng)具備整體嚴密性的耕地行政保護系統(tǒng)進行體察的過程中，聚焦于政策執(zhí)行力度的“瞬間抓拍”并非是應對系統(tǒng)適法性不足的唯一良藥，反而會造成考察的片段化和局部化偏狹，重新審視政策制定邏輯也并非妥善解決系統(tǒng)功能局限的唯一選擇——評價耕地行政保護制度是否成熟、優(yōu)越，關(guān)鍵在于評價制度是否具有正當性[5]，只有具備正當性的政治秩序才能稱得上公平正義，在任何規(guī)制體系內(nèi)，規(guī)制者及其活動的正當性從根本上決定著該規(guī)制體系能否成功運作[6]。學者們針對耕地行政保護制度相關(guān)規(guī)范的研究缺乏對規(guī)范價值基礎(chǔ)的把握，對制度本身的探討也未能關(guān)注到制度的正當性。不乏學者指出，正當性并不僅僅等同于合法性或合法律性，而是更多地關(guān)涉到制度形成與調(diào)整中的需求滿足和價值判斷[7]。學界普遍認為在規(guī)范主義視角下，規(guī)范是有價值基礎(chǔ)的，只有規(guī)范認可并固化的價值才是規(guī)范“應當”所指向的內(nèi)涵，才具有正當性[8]；在功能主義視角下，制度的正當性來源于它所追求的目的，而目的又來自于社會需求[9]。規(guī)范主義回答了制度應該是什么樣的問題，功能主義回答了制度應當包含哪些職能（滿足哪些需求、發(fā)揮哪些功能）的問題[10]。在這個基礎(chǔ)上，耕地行政保護的正當性并不僅僅存在于規(guī)范事實表達以及政策實施的一元之維，更體現(xiàn)在法律規(guī)范與政策功能間的雙向交互調(diào)試。在當為價值與實存規(guī)范、功能趨向與實用需求的交織間，有必要在法治和行政機制范疇內(nèi)，對耕地行政保護系統(tǒng)展開兼顧規(guī)范與功能的正當性檢視與反思。以此引出的問題是，在規(guī)范主義項下耕地行政保護系統(tǒng)是否具有滿足先驗理性的價值基礎(chǔ)？在功能主義項下又能否可以滿足實用的功能訴求？以及耕地行政保護如何才能在規(guī)范與功能間合理適配、張弛有度？本文擬就此問題展開探討。在規(guī)范主義和功能主義視角下對耕地行政保護系統(tǒng)進行正當性檢視與反思的路徑如圖1所示。

1 功能主義視角下耕地行政保護“需求—功能”的正當性檢視

伴隨著長期的學理討論和實踐深入，耕地行政保護逐漸被塑造為一種型式化的行為秩序[11]，涵攝行政處罰、行政救濟、行政協(xié)議（簽訂、履行）、行政公益訴訟等多種法治手段和行政保護方式。與此同時，在新時代背景下，耕地保護作為一個具有多種功能的保護機制，其功能的主次性與經(jīng)濟社會發(fā)展具有耦合特征，耕地保護多種功能的演變交替在一定程度上導致了耕地行政保護的功能變遷。在功能主義下對耕地行政保護系統(tǒng)進行正當性檢視，就是在系統(tǒng)運行層面對耕地行政保護的功能變遷進行證偽[12]，通過“需求與功能”的檢驗方法，探析自適局限下的耕地行政保護系統(tǒng)如何管理自己的“再生產(chǎn)過程”（“初次生產(chǎn)”為規(guī)范主義視角下耕地行政保護的規(guī)則自適）?；诖耍僭O(shè)在功能主義視角下該“再生產(chǎn)過程”中各環(huán)節(jié)具有協(xié)作的工具理性，耕地行政保護系統(tǒng)中的行政處罰、行政救濟、行政合同以及行政公益訴訟即可以按照“需求—功能”的關(guān)系架構(gòu)演變?yōu)樘幜P需求與功能、救濟需求與功能、合意需求與功能以及公益需求與功能。在功能主義“需求—功能”視角下對耕地行政保護系統(tǒng)進行正當性檢視的路徑如圖2所示。

1.1 處罰需求中“責令改正”條款表述沖突

《耕地保護法（草案）》（以下簡稱《草案》）的公布標志著形式法下的耕地行政保護開始朝實質(zhì)化的方向發(fā)展，隨著耕地保護違法占地查處措施的重大變化，其中的行政處罰不再是“處罰行為的形式主義化”，而在工具主義的態(tài)度下轉(zhuǎn)變?yōu)闈M足處罰需求的功能迫令[13]。然而在《草案》征求意見稿的具體規(guī)范中，《草案》第50條“檢舉和控告”的相應表述未能明晰在權(quán)利人實施相應舉報行為后，違法行為是否可以被納入行政處罰的范疇，其中新增的“責令改正”條款也與《土地管理法》中“責令限期改正”的表述存在沖突——在《草案》之前，司法實踐中就存在“責令停產(chǎn)停業(yè)”“責令限期改正”“責令改正”相應表述沖突的情況，例如，在（2020）青行申44號案①中，再審法院裁定一、二審法院參照《行政處罰法》適用“責令停產(chǎn)停業(yè)”條款錯誤，判定參照《土地管理法》適用其第75條的“責令限期改正”條款。在（2020）豫行終1667號案②中新鄭市土地管理部門出具的《責令改正違法行為通知書》因欠缺法律依據(jù)而被法院判定選擇性執(zhí)法、（2018）晉行終50號案③中河曲縣政府做出的“責令改正”處罰行為被終審法院認定“不能直接得出主處罰決定作出之前必須先經(jīng)過責令改正程序的結(jié)論”。在已經(jīng)存在的《行政處罰法》和《土地管理法》中“責令限期改正”“責令停產(chǎn)停業(yè)”之爭的情況下，《草案》中“責令改正”的表述難免使行政機關(guān)在對不同表述進行功能性考量時，在原有的立法目標外創(chuàng)設(shè)新的功能目標，同時，創(chuàng)設(shè)的功能目標也會作為目的性因素或結(jié)果性因素融入個案處理中，使本身就帶有極強防御性色彩的公法部門在個案的影響下更加排斥了功能主義的干涉。

1.2 救濟需求中復議階段程序空轉(zhuǎn)

在功能主義視角下的耕地行政執(zhí)法活動中，當現(xiàn)有的行政保護法規(guī)不足以滿足耕地保護的各類需求時，功能主義的執(zhí)法者可能會放棄將行政活動轉(zhuǎn)譯為合法的行政行為[14]。在土地管理機關(guān)不是基于法律規(guī)則而是基于功能性目標開展活動的情況下，執(zhí)法機關(guān)很容易在思維方式上產(chǎn)生偏差：將法律上的“農(nóng)民權(quán)利”“土地發(fā)展權(quán)”等權(quán)利與“制止違法占地行為”的政策目標混同，從而放棄兌現(xiàn)法律上的承諾——由此產(chǎn)生了耕地行政保護的救濟需求。以救濟手段中的行政復議為例，經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)：耕地保護類行政司法案件中因?qū)π姓妥h決定不服而提起行政訴訟的案件占極小比例；只有極少數(shù)在行政訴訟階段經(jīng)過實質(zhì)審理；大部分在行政訴訟階段維持了復議結(jié)果，意即在耕地行政保護中提起行政訴訟的案件在先前的行政復議階段存在程序空轉(zhuǎn)的現(xiàn)象④。結(jié)合“公法的基礎(chǔ)是組織”和“自我矯正說”的功能主義觀點[15]進一步分析，可知耕地保護行政復議程序空轉(zhuǎn)現(xiàn)象產(chǎn)生的原因大致有三點：一是《行政復議法》制定之初，立法者就意圖在行政復議和行政訴訟之間形成嚴格的界限，充分發(fā)揮行政復議的內(nèi)部監(jiān)督功能，形成專門行使行政復議權(quán)的組織系統(tǒng)，在耕地保護領(lǐng)域這種界限和疏離感越發(fā)明顯；二是耕地保護行政行為的實施機關(guān)混雜，生態(tài)環(huán)境、自然資源、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部門在某些領(lǐng)域職責交叉，當事人提起行政復議時行政主體常常顯現(xiàn)不明，且單個機關(guān)在進行行政復議階段的實質(zhì)審查時能力不足；三是由于耕地保護類案例本身的特殊性：耕地保護類案例調(diào)查時間往往冗長，行政機關(guān)在貫徹“行政效能”原則和對案件進行充分實質(zhì)審查中間難以找到一個平衡點。

1.3 合意需求中“權(quán)利—義務(wù)”結(jié)構(gòu)失調(diào)

在社會資本加速流動的狀況下，與私人領(lǐng)域相對應的公共服務(wù)供給能力面臨嚴峻的挑戰(zhàn)，此時在行政機關(guān)與行政相對人的關(guān)系塑造上產(chǎn)生了新的旨趣：在功能主義視角下，不是使行政機關(guān)去運用諸如基本農(nóng)田補償合同的行政協(xié)議以滿足公共需要，也不是創(chuàng)設(shè)一種全新的合同類型，而是在二者關(guān)系中引入以合意為中心的功能機制，強化相對人的地位[16]。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合《行政訴訟法》第12條、《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16、18、21條相關(guān)規(guī)定可知，耕地保護類行政合同中行政相對人應當享有且不限于以下權(quán)利：（1）取得報酬權(quán)；（2）損害賠償請求權(quán)；（3）必要和有益的額外費用償還請求權(quán)；（4）因政治行為、國家行為、政策行為造成損害的補償權(quán)。然而，以“權(quán)利—義務(wù)”的要素結(jié)構(gòu)對耕地保護類行政合同進行檢索發(fā)現(xiàn)：“權(quán)利—義務(wù)”要素存在缺位現(xiàn)象，即合意需求未能被滿足（權(quán)利與義務(wù)是合意的主要內(nèi)容）⑤。在當下的學界討論中，關(guān)于耕地保護類行政合同具有的合同性和行政性的雙重屬性本身就存在爭議，對于割裂二者或是兼顧的問題一直沒有形成通說觀點：若該合同為行政性主導，則主要強調(diào)對耕地保護領(lǐng)域行政機關(guān)行為的合法性審查和對耕地保護總體規(guī)劃等公共利益的界定；若該合同排斥了行政行為的屬性、以合同性主導，則行政機關(guān)和另一方合同簽訂主體都可依民事法律中的合同規(guī)定簽訂、變更、解除合同，再加之行政合同中行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)，共同掣肘了合意需求的滿足。此外，還源于對耕地保護行政合同的監(jiān)督缺位，無論是耕地保護政府采購合同還是基本農(nóng)田保護補償合同，仍未有法律對于此類行政合同履行的監(jiān)管問題予以規(guī)定，盡管《政府信息公開條例》規(guī)定了政府需要主動公開的十一項內(nèi)容，《審計法》也規(guī)定了審計機關(guān)對行政合同資金支出情況有權(quán)監(jiān)管，但耕地類行政合同功能欠缺問題仍層出不窮。

1.4 公益需求中訴訟目標與訴訟構(gòu)造主客觀互斥

現(xiàn)有民事公益訴訟制度無法充分填補耕地生態(tài)價值的不足，行政機關(guān)履行耕地保護類社會服務(wù)缺乏能動性，由此產(chǎn)生了耕地行政保護的公益需求[17]?，F(xiàn)實情況是，雖然《行政訴訟法》第25條第4款規(guī)定了生態(tài)環(huán)境和自然資源保護領(lǐng)域內(nèi)的行政公益訴訟制度，《草案》也規(guī)定了耕地保護領(lǐng)域的公益訴訟制度，但對該類公益訴訟屬于客觀訴訟還是主觀訴訟卻未有定性：一些耕地保護類行政公益訴訟中呈現(xiàn)出訴訟目標具有客觀性、訴訟構(gòu)造具有主觀性的現(xiàn)象，該類耕地保護行政公益訴訟意圖在于恢復客觀的公法秩序，實際上審理焦點則為主觀上是否造成了生態(tài)環(huán)境公共利益的損害結(jié)果。一些耕地保護類行政公益訴訟中呈現(xiàn)出訴訟構(gòu)造具有客觀性而訴訟目標具有主觀性的現(xiàn)象，該類案例訴訟目的在于主觀上救濟公共利益損害，審理焦點卻在于對行政機關(guān)行政行為的客觀合法性審查上面。在實踐中司法機關(guān)對于“公共利益未脫離受侵害狀態(tài)”的主觀判斷標準不明，客觀上認定行政機關(guān)合法性時也難以形成標準的“不履行法定職責”構(gòu)成要件，通過對司法案例進一步研究發(fā)現(xiàn)，耕地保護中行政公益訴訟存在主客觀互斥現(xiàn)象①。該現(xiàn)象引發(fā)了兩個繼生問題：一是主客觀互斥將加劇公益訴訟主體的限定性，立法者將公益訴訟職能更會完全賦予檢察機關(guān)，不利于社會第三方力量參與耕地保護。二是當耕地保護的公共利益與地方政府發(fā)展利益相沖突時，主客觀互斥將使法院在審判時在兩種利益之間難以抉擇，尤其在“地方發(fā)展型”政府中。

2 規(guī)范主義視角下耕地行政保護“價值—規(guī)范”的正當性反思

在規(guī)范主義視角下，耕地行政保護領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范性文件之所以被適用，并非是由于在“央—地”關(guān)系、“條—塊”架構(gòu)、“國家—農(nóng)民”關(guān)系中相對方的服從，而在于相關(guān)規(guī)范性文件本身構(gòu)成一個特定價值的判斷基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)使得耕地行政保護領(lǐng)域的主體行為具有合法性或正當性[18]。由于“在特定規(guī)范、價值、信仰和理解體系下”是評價正當性的根據(jù)，在耕地行政保護的具體情境下，行政保護為了避免形成幾種保護手段的封閉式范疇，在構(gòu)造上應當具有整體均衡性和內(nèi)部完整性，耕地保護領(lǐng)域內(nèi)《耕地保護法》 《土地管理法》等規(guī)范的整體性為保護構(gòu)造的均衡和完整提供了基準；在保護對象的覆蓋上，行政保護愈來愈表現(xiàn)為諸多主體共同參與、交互作用的多層次步驟，同時也對規(guī)范的兼容性提出了更高的要求；在耕地行政保護的任務(wù)方面，雖然伴隨著行政任務(wù)的膨脹和行政角色的轉(zhuǎn)變，“防御侵害樣態(tài)”已不再是行政保護的中心任務(wù)，但是在耕地保護領(lǐng)域中政策引導、風險規(guī)制等諸多方面，行政保護的防御性任務(wù)依舊扮演著重要角色，基于此，耕地行政保護的整體性價值棲身于整體均衡、內(nèi)部完整的整體保護要求內(nèi)；兼容性價值潛藏于具體情景下的多元化主體行為間；防御性價值則蘊于對地方政府的調(diào)控中。在規(guī)范主義“價值—規(guī)范”視角下對耕地行政保護系統(tǒng)進行正當性反思的路徑如圖3所示。

2.1 整體性價值：《草案》等法規(guī)的統(tǒng)籌集成與銜接

自然資源部在《草案》征求意見稿的說明中指出，該法旨在破解現(xiàn)階段耕地保護領(lǐng)域內(nèi)法規(guī)缺乏統(tǒng)籌集成、有效銜接的難題，意圖在于創(chuàng)設(shè)整體性價值。然而，《草案》與已經(jīng)實施的《基本農(nóng)田保護條例》（以下簡稱《條例》）、《土地管理法》等法規(guī)間仍具有一定的孤立性和分散性，耕地行政保護領(lǐng)域內(nèi)司法案件援引法規(guī)分散現(xiàn)象見表1。在規(guī)范分析項下：第一，《草案》第20條規(guī)范了耕地”進出平衡“制度，規(guī)定補入的土地必須同時兼顧質(zhì)與量，在《土地管理法》中卻規(guī)定相關(guān)項目建設(shè)占用基本農(nóng)田時，可以通過繳納一定的開墾費用作為實體補充的替代行為。第二，《土地管理法》第83條指涉土地行政管理部門沒有強制執(zhí)法權(quán)，在《草案》和《條例》中對此卻未有說明。第三，《草案》并未承繼《條例》中處罰耕地閑置問題的第18條和處罰耕地挪作他用問題的第33條，轉(zhuǎn)而規(guī)定以《土地管理法》第75條為處罰標準，《條例》第18、33條與《土地管理法》第75條在司法實踐中早已適用混亂。此外，《條例》將破壞基本農(nóng)田的責任主體僅規(guī)定為“破壞或者擅自改變基本農(nóng)田保護區(qū)標志的”，對于包括單位和個人兩者的雙罰制抑或只處罰單位或個人的單罰制規(guī)定不明，《草案》對此也未做針對性的補充修改。在新法與舊法、特別法與一般法、上位法與下位法等規(guī)范性文件的分散規(guī)定中，耕地行政保護的整體性價值難以彰顯。

2.2 兼容性價值：合作式、參與式主體協(xié)調(diào)

耕地行政保護領(lǐng)域中傳統(tǒng)的二元劃分方式（即政府與私人）逐漸被政策制定時的合作式、參與式主體所取代，為擴大社會資本的參與空間，打破傳統(tǒng)部門間、層級間、主體間的限制，形成政府與社會主體的協(xié)力格局，亟需提高耕地行政保護的兼容性——耕地行政保護只有在具體的耕地保護社會關(guān)系中運行才有意義[19]，當保護手段不能有效協(xié)調(diào)主體間的價值認同時，保護便失去了兼容性，在實踐中導致“排異”現(xiàn)象的產(chǎn)生。不同于整體性價值聚焦于規(guī)則的自適，兼容性價值以能否在具體情境中協(xié)調(diào)多元化主體行為其關(guān)注點：在規(guī)范主義視角下，耕地行政保護政策制定主體、實施主體、其他利益相關(guān)方都有自己的行為邏輯和理性思考，倘若不能協(xié)同三者、釋放合力，則會導致在相關(guān)利益的裹挾下，孿生出侵蝕兼容性的能力[20]，從而分流、制約耕地行政保護。在現(xiàn)有法律規(guī)范中，無論是《草案》抑或《土地管理法》，都呈現(xiàn)出保障主體（各級政府機關(guān)）規(guī)定明確、基本主體（集體經(jīng)濟組織及其成員）和社會主體規(guī)定不足的現(xiàn)象。相關(guān)規(guī)范中的權(quán)利、義務(wù)與責任，都必須依靠主體的行為得以實現(xiàn)，“長牙齒”硬舉措也不僅僅可以憑借將相關(guān)政府設(shè)定為責任主體就得以落實，既然在《草案》第50條中按照當然解釋推知，集體經(jīng)濟組織及其成員已經(jīng)成為耕地保護相關(guān)法律關(guān)系的主體，在應然狀態(tài)中農(nóng)戶也應當作為主體入法，畢竟相對于法律關(guān)系主體，法律主體只是“潛在主體”，同時，這也是“耕者有其田”的應有之義。此外，在規(guī)范主義下，法律依靠“人—權(quán)責—行為”的逆推方式構(gòu)建法律主體與現(xiàn)實生活的直接聯(lián)系，在《草案》第46條項下，“社會投資者”在權(quán)責蘊涵規(guī)定缺失的情況下，自然喪失了法律主體地位，也與“誰投資、誰受益”的立法初衷相悖。

2.3 防御性價值：政治責任法治化與“黨政同責”

在當下強調(diào)耕地保護主體從政府向農(nóng)民轉(zhuǎn)變，形成政府引導、農(nóng)民主體和企業(yè)參與的耕地保護模式的趨勢下，如何在行政保護中加強對地方政府的調(diào)控成為一大難點。在規(guī)范主義視角下，行政保護系統(tǒng)對地方政府的調(diào)控作用主要體現(xiàn)在事后限制與司法審查方面[21]，與事前審查的預防性相比較，“最嚴格制度”下的耕地行政保護防御性色彩濃重。《草案》在第48條和第49條分別規(guī)定了“黨政同責”與“責任目標考核”的監(jiān)督管理原則，在第九章中也規(guī)定了地方各級政府和行政管理人員的法律責任，較之《土地管理法》中對政府責任規(guī)定單薄，《草案》通過將政治責任入法，初步實現(xiàn)了耕地保護領(lǐng)域中“政治責任法治化”。為了凸顯防御性價值，實現(xiàn)由權(quán)力正當性向行為合法性的轉(zhuǎn)變，進一步壓實屬地監(jiān)管責任，還需要實現(xiàn)從“權(quán)責一致”向“權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一”的轉(zhuǎn)變，《草案》的相關(guān)表述仍舊集中在政治范疇內(nèi)抽象的“權(quán)力、責任”，缺乏授權(quán)和義務(wù)性規(guī)范的改造，難以使“權(quán)力、責任”成為法學領(lǐng)域內(nèi)相對明確的“職責、職權(quán)”。在這個基礎(chǔ)上，《草案》的相關(guān)規(guī)定在“行為—結(jié)果”框架下將政治責任的追究轉(zhuǎn)變?yōu)榉韶熑蔚淖肪?，接下來還應當在“規(guī)范—價值”框架下將政治原則轉(zhuǎn)變?yōu)榉稍瓌t，實現(xiàn)耕地行政保護領(lǐng)域的”司法決”。此外，根據(jù)“誰授權(quán)、誰問責”的政治責任承擔原則，《草案》第59條中對地方政府問責的主體應當是人民（或公民），雖然按照這種解釋體現(xiàn)了防御性價值，但在此種解釋下，《草案》第59條的正當性源于權(quán)利義務(wù)配置的合理性，而“誰授權(quán)、誰問責”的價值基礎(chǔ)在于人民性，二者的差異導致此時的政治責任無法法治化——由此推知此處的“問責”基礎(chǔ)在于行政內(nèi)部關(guān)系中上下級之間的“問責”，但這樣又與防御性價值相悖。

3 “規(guī)范”為體、“功能”為用：耕地行政保護的價值拆解、規(guī)范協(xié)同與功能發(fā)揮

行政保護的主要目的在于實現(xiàn)秩序的安定，而秩序安定的實現(xiàn)有賴于系統(tǒng)的正當。在規(guī)范主義視角下，系統(tǒng)運行規(guī)則為滿足耕地保護中整體保護、主體多元化、調(diào)控行政權(quán)力干涉的要求，在一定時期內(nèi)應當保持整體性、兼容性和防御性。但是，在功能主義視角下，耕地保護的需求是在變化中發(fā)展的，規(guī)則的生長又是一個歷時的過程，在系統(tǒng)規(guī)則漸進發(fā)展的過程中，規(guī)則價值與需求之間始終存在彼此適應的關(guān)系，耕地行政保護系統(tǒng)被轉(zhuǎn)化為沒有頂點和層次的流體，當為與實存、價值與需求的對立和適應會化解到耕地行政保護無限循環(huán)的回路之中。為避免這種現(xiàn)象的發(fā)生，應當以“規(guī)范”為體，以“功能”為用，對耕地行政保護的價值基礎(chǔ)進行功能拆解，在拆解的基礎(chǔ)上對保護手段進行規(guī)范協(xié)同，最后具體展開保護手段，發(fā)揮耕地行政保護的功能，以實現(xiàn)耕地行政保護的正當性。對耕地行政保護系統(tǒng)進行價值拆解、規(guī)范協(xié)同、功能發(fā)揮的路徑如圖4所示。

3.1 基于“規(guī)范”取向的“功能”拆解

用整體性的觀點看待耕地行政保護法規(guī)體系，其中《耕地保護法》是處于基本法定位的法律，《土地管理法》《 基本農(nóng)田保護條例》等法規(guī)也是體系中的重要組成部分。作為一個綜合性的保護系統(tǒng)，耕地行政保護在發(fā)展之中逐漸融入行政法等部門法的法律調(diào)控手段。然而，現(xiàn)有的傳統(tǒng)法部門并不針對特定的耕地保護相關(guān)法律問題進行適配，《耕地保護法》等法規(guī)的孤立性和分散性問題也難以在領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。在規(guī)范主義項下的整體性價值分析中，《草案》第20條與《土地管理法》的分散在本質(zhì)上是合意功能的缺位，在《草案》第20條下行政合同以行政性為主導，而在《土地管理法》有關(guān)規(guī)定下則以合同性為主導；在《草案》與《條例》第18條的承繼問題以及《草案》第50條“責令改正”的問題上，實為系統(tǒng)處罰功能難以有效介入。在保持耕地行政保護系統(tǒng)整體性的前提下，若要運用傳統(tǒng)部門法依據(jù)去解決領(lǐng)域內(nèi)規(guī)范的孤立、分散問題，就需要對整體性價值進行合意、處罰的功能拆解。

從耕地行政保護的兼容性價值出發(fā)，目前在耕地保護領(lǐng)域中公認的“三主體”包括各級政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和土地實際使用者（農(nóng)戶或新型經(jīng)營主體），但是耕地行政保護的調(diào)控手段仍以“政府—農(nóng)戶”為主。目前保護手段主體二元化、對新型經(jīng)營主體保護缺失使得社會主體行為的可預期性降低：一方面社會主體在耕地保護中遭遇行政的擠壓，另一方面，即使社會主體參與到耕地保護的實際工作中，耕地利益的公共性和私主體社會責任的缺乏也亟需行政保護系統(tǒng)進行應有的規(guī)制，此時在耕地行政保護系統(tǒng)中應當明晰相關(guān)主體責任。通過處罰和救濟相結(jié)合的主體規(guī)范體系，對于不履行主體責任的施加以法律處罰功能，對履行了主體責任后仍然遭到擠壓的法律主體予以法律救濟，以保證多元主體的良性互動，而非互相推諉的惡性循環(huán)。通過將兼容性價值按照處罰、救濟功能拆解，確立主體的合法性和責任的可預知性，確認各方參與耕地保護的合理限度，充分調(diào)動社會主體參與耕地保護的積極性。

此外，不能否認的是，在現(xiàn)階段耕地保護領(lǐng)域中，政府治理處于指導和支配地位，在對政府權(quán)力進行進一步收縮和調(diào)整的過程中，耕地行政保護應當更加開放、理性，在發(fā)揮防御性價值的基礎(chǔ)上，為整合耕地保護領(lǐng)域中政府治理要素賦能：一是通過處罰功能（對處罰范圍進行必要擴張和合理限制），使政府治理事項規(guī)范化、制度化、程序化；二是通過救濟功能扭轉(zhuǎn)行政相對人對行政行為的認識偏差，在公眾參與、公共管理與政府管理之間架構(gòu)溝通樞紐，迎合當下強調(diào)開放性和雙向度政府治理模式的趨勢；三是通過公益功能督促行政機關(guān)優(yōu)化耕保類社會服務(wù)，履行相應職責，從“耕地管理”走向“服務(wù)耕地”，倒逼政府在新發(fā)展階段面對新矛盾、“變”與“不變”的新環(huán)境下做出正確抉擇。

3.2 基于“功能”拆解的“規(guī)范”協(xié)同

為凸顯耕地行政保護的整體性、兼容性、防御性價值，同時充分滿足耕地行政保護的處罰、救濟、合意、公益需求，應當在《草案》的現(xiàn)有基礎(chǔ)上在法規(guī)承繼、主體構(gòu)建、責任細分等方面開展《耕地保護法》的規(guī)范協(xié)同。首先，在《耕地保護法》中對“補入的土地必須同時兼顧質(zhì)與量”之原則予以明確，擺脫先前《條例》與《土地管理法》“替代行為”的沖突，同時對土地行政管理機關(guān)“強制執(zhí)法權(quán)”予以說明，解決好《耕地保護法》與《條例》關(guān)于耕地閑置和耕地挪作他用的處罰承繼問題，對于《草案》中“責令改正”處罰的定性，也需要在法律正式出臺前予以充分討論。其次，在主體構(gòu)建方面，為應對舊有法規(guī)中主體二元化的傾向，可以在“三主體”的基礎(chǔ)上進一步衍化為基本主體（集體經(jīng)濟組織及其成員）+社會主體+保障主體（土地行政管理部門等）的結(jié)構(gòu)，并在《耕地保護法》中予以明確。最后，雖然《草案》在“法律責任”專章中對地方各級政府責任予以明晰，但對地方政府權(quán)力的調(diào)控并非可以通過規(guī)定責任而一蹴而就，應當在決策時起就予以入法規(guī)范，從“政治決”轉(zhuǎn)化為“司法決”，可以在《草案》的基礎(chǔ)上對地方政府制定“耕地保護權(quán)力清單”“責任清單”做進一步規(guī)范，通過清單壓實屬地監(jiān)管責任。

同時，在《耕地保護法》的改造基礎(chǔ)上，采取“長牙齒”硬措施需要多措并舉，在《土地管理法》等法規(guī)上進一步續(xù)造，應著墨于兩點：在《耕地保護法》出臺之前，首先應當對《土地管理法》中的相關(guān)條款進行配套優(yōu)化：賦予其第75條“責令限期改正”條款以行政處罰效力，或者參照適用《行政處罰法》“責令停產(chǎn)停業(yè)”條款，取締“責令限期改正”的行政行為在土地管理領(lǐng)域中于行政處罰措施的附屬地位；其次在第85條中授予自然資源管理部門要求涉案人恢復所占用基本農(nóng)田的權(quán)力，并對該權(quán)力加以實施權(quán)限、操作程序等方面的限制，以避免行政權(quán)以第85條改良后的條文為基礎(chǔ)進行盲目擴張；以第33條的處罰措施為基點，吸收《基本農(nóng)田保護條例》第18條的內(nèi)容進行整合，避免處罰措施過重；新增條文對基本農(nóng)田閑置的行為進行規(guī)制，同時新增條文制止政府的錯誤地籍登記、實施盲目“旱改水”工程等行為。

在風險防控機制的配套方面，《耕地保護法》 《土地管理法》等相關(guān)法規(guī)應當在規(guī)則明晰性的基礎(chǔ)上邁向更多的原則指引性，形成規(guī)則之治與原則之治的配套適用，在地方政府出臺的耕地保護類規(guī)章中，對于法律責任的承擔和分配應當具有更多的事先預防性，以填補耕地的破壞者（即風險制造者）和受害者之間的信息鴻溝?！陡乇Ｗo法》等基本法律也應當與行政法規(guī)、地方政府規(guī)章在穩(wěn)定性與靈活性之間保持平衡，耕地行政保護系統(tǒng)也應當自覺吸納耕地治理政策、生態(tài)領(lǐng)域內(nèi)行業(yè)規(guī)范、專業(yè)標準等軟法淵源，滿足耕地保護領(lǐng)域內(nèi)風險防控法律秩序的多樣性要求，其中在《土地管理法》統(tǒng)一規(guī)劃下各個地方政府規(guī)章應當對土地復墾權(quán)屬調(diào)整方案和土地開發(fā)整理資金的來源做出細致規(guī)定，盡快出臺《耕地保護土地權(quán)屬管理方案》 《耕地保護基金管理辦法》，明確政府地籍登記錯誤的主體責任，進一步明晰土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記事項，設(shè)置耕地保護專項農(nóng)地基金。

3.3 基于“規(guī)范”協(xié)同的功能發(fā)揮

在對“規(guī)范”取向進行“功能”拆解后，在處罰功能的具體展開上，首先要明確處罰范圍的確定標準：第一點，須以耕地保護政策為先前指引，在滿足耕地保護政策的前提下也須符合依法行政的要求，行政處罰的目的即在于證明行政機關(guān)做出行政行為的合法性，例如行政機關(guān)對挖損、塌陷、壓占等使土地遭到破壞的行為處以極高額罰款的處罰行為滿足第一點，但因欠缺合法性不符合依法行政的要求而難以進入行政處罰的范疇。第二點，須具有行政管理的有效性，倘如行政機關(guān)對其施以沒收違法所得的處罰，在此項下則不具備行政管理的有效性，因其對耕地缺乏明顯的益處，反之，強制違法單位對破壞的耕地進行復墾即滿足此項下要求，也同時滿足功能體系的前兩點。第三點，需要具備維護耕地保護政策實施的經(jīng)濟性。第四點，倘若將滿足前三點功能的行為一概解釋為行政處罰，會極大增加行政機關(guān)的執(zhí)法成本和法院審判的司法成本，此時還需對司法實踐中為耕地行政處罰的常見措施進行歸納總結(jié)，將符合前三點功能要求且較大概率出現(xiàn)的行政措施解釋為行政處罰。

在耕地行政保護的公益功能上，從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，檢察建議只是法律監(jiān)督流程中的非必要環(huán)節(jié)，不會對當事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，在應對政府權(quán)力擴張的措施中也不屬于具有程序強制力的前置性過程。針對耕地保護行政公益訴訟司法實踐中救濟需求難以滿足，防御性價值脆弱的問題，亟需在耕地行政保護領(lǐng)域內(nèi)將檢察建議按照特別程序的效力整合，督促政府履行公共服務(wù)職能。現(xiàn)實情況表明，倘若檢察機關(guān)履行了檢察建議的軟性程序后行政機關(guān)仍拒不改正相應的剛性行為，作為最后一道防線的法院裁決也未必可以實現(xiàn)程序正義。由此在耕保行政公益訴訟領(lǐng)域應當對檢察建議賦予剛性制度意義上的約束力，即對實體法律關(guān)系產(chǎn)生影響，在行政機關(guān)無視檢察建議內(nèi)容的情況下，可以由檢察機關(guān)徑行向人民法院提出申請、對拒不改正行為強制執(zhí)行的效力。以此有效轉(zhuǎn)移法院在耕保審判中的壓力，突出檢察機關(guān)公益訴訟職能，加強對訴訟構(gòu)造、訴訟目的主客觀方面的統(tǒng)一理解和適用，促使司法界重新構(gòu)造對于“公共利益未脫離受侵害狀態(tài)”“不履行法定職責”等構(gòu)成要件的判斷，在抑制行政權(quán)擴張的同時，促進社會資本加入到耕地保護中。

對于救濟功能，應對耕地行政保護公益需求無法滿足的危機需要成立耕地保護行政復議委員會，以提升政府自查自糾、自我監(jiān)督的制度效率。在委員會中應當由土地行政機關(guān)選派人員統(tǒng)籌行使行政復議權(quán)，司法行政部門選派人員在細化框架內(nèi)具體承擔行政復議任務(wù)。復議機關(guān)、復議機構(gòu)、復議委員會在職責上互為依托、在權(quán)限上相互掣肘，一體化安排權(quán)力的行使與監(jiān)督，有利于復議資源統(tǒng)一化，復議權(quán)能制度化，復議依據(jù)標準化，提升人民群眾對行政復議制度的確信，逐步使行政復議成為疏通行政爭議的主要端口之一。在行政復議之外還需對耕地保護三大制度實施過程進行無死角的外部監(jiān)督，對其督促、制約、牽制，才能激活、增益耕地保護制度的制度存量，強化耕地占補平衡制度的制度權(quán)威，提高土地開發(fā)、整理、復墾制度的執(zhí)行效能和利用績效。有效銜接耕地領(lǐng)域的法律監(jiān)督和紀律監(jiān)督，在實現(xiàn)程序正義和權(quán)利保障方面形成監(jiān)督與接受監(jiān)督的良好氛圍，對日常發(fā)現(xiàn)的問題依法及時進行懲處，完善對耕地保護領(lǐng)域的行政執(zhí)法不公開、不透明等現(xiàn)象進行專項檢查和調(diào)查研究的制度，樹立起針對耕地行政保護問題全方面研判的標尺。

4 結(jié)語

近年來，學者們針對耕地行政保護法治化的相關(guān)研究缺乏對規(guī)范價值基礎(chǔ)以及系統(tǒng)正當性的把握，在出臺《耕地保護法》的緊迫性下，在耕地行政保護系統(tǒng)中當為價值與實存規(guī)范、功能趨向與實用需求的交織間，迫切需要在法治和行政機制范疇內(nèi)對耕地行政保護展開兼顧規(guī)范與功能的正當性檢視。基于此，本文以新時代背景下耕地行政保護系統(tǒng)為研究對象，圍繞系統(tǒng)的處罰需求與功能、救濟需求與功能、合意需求與功能，公益需求與功能以及整體性價值、兼容性價值、防御性價值展開探討，提出了以“規(guī)范”為體，以“功能”為用的耕地行政保護正當性建構(gòu)路徑，形成對現(xiàn)有研究體系的有力補充，推動耕地行政保護系統(tǒng)從政策實施的一元之維邁向兼顧規(guī)范與功能的全方位保護機制。耕地是糧食安全的“壓艙石”，在將糧食安全擴展到食品供給安全的普遍共識下，面對耕地保護機制轉(zhuǎn)型下糧食安全和食品供給安全領(lǐng)域內(nèi)的新問題和新需求，就更有必要通過耕地行政保護系統(tǒng)的正當性實現(xiàn)路徑來補足理論支撐。

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Functional Inspection ， Normative Reflection and Legitimate Construction of Administrative Protection of Cultivated Land

LI Lingling1，2， GAO Haoran1，2

（1. College of Humanities & Social Development， Northwest A&F University， Yangling 712100， China； 2. Shaanxi Agricultural Law and Environmental Law Research Center， Yangling 712100， China）

Abstract： The purpose of this study is to address the discrepancy between “value-norm” and “demand-function”of administrative protection of cultivated land， to understand the legitimacy of administrative protection of cultivated land and to offer a theoretical complement for the cultivated land protection transformation in the context of Chinese modernization. The research methods include value analysis and normative analysis. The research results show that from the perspective of “demand-function” in functionalism， the extant normative document， such as the Cultivated Land Protection Law （Draft）， is unable to meet the demands from administrative protection of cultivated land， such as punishment， relief， and public welfare. From the perspective of “value-norm” in normativism， the administrative protection of cultivated land lacks its value base due to the fragmentation of holistic value and the shortage of compatible value and protective value. In conclusion， in order to achieve the normative coordination of the main body construction of the Cultivated Land Protection Law， the inheritance of laws and regulations， the subdivision of responsibilities， and the continuation of the Land Management Law， the value base of administrative protection of cultivated land is expected to be restructured under the guidance of “function for use” based on “norms”. On the premise of the coordination， the extent of the penalty should be clarified， and the procurators recommendations for the protection of cultivated land should be enforced.

Key words： cultivated land protection； legitimacy； value deconstruction； normalism； functionalism

（本文責編：陳美景）

①參見（2020）青行申44號杜福山與民和回族土族自治縣官亭鎮(zhèn)人民政府其他再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書。

②參見（2020）豫行終1667號新鄭市具茨山景區(qū)旅游開發(fā)有限公司、新鄭市人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理：房屋拆遷管理（拆遷）二審行政判決書。

③參見（2018）晉行終50號中海油華鹿山西煤炭化工有限公司與河曲縣人民政府、忻州市人民政府其他二審行政判決書。

④在（2018）最高法行申10970號、（2021）黔行終26號、（2020）桂行終1366號、（2019）川行終1308號、（2020）內(nèi)行終206號、（2019）甘行終474號等耕地行政保護類案件中均存在行政復議空轉(zhuǎn)現(xiàn)象。

⑤在（2020）晉行終200號、（2017）魯行終1591號、（2020）豫01行初21號等耕地行政保護類案件中存在行政相對人權(quán)利項缺位現(xiàn)象，在（2020）陜71行終284號、（2019）贛03行初36號等耕地行政保護類案件中存在行政管理人義務(wù)項缺位現(xiàn)象。

①在（2018）吉行再21號、（2019）瓊96行初274號、（2020）皖1324行初2號等耕地行政保護類案件中訴訟目標與訴訟構(gòu)造為“主—客”關(guān)系，在（2021）川07行終15號、（2020）吉0302行初26號、（2020）渝0235行初67號、（2020）黔0181行初16號等案件中訴訟目標與訴訟構(gòu)造為“客—主”關(guān)系。