老年人居住權(quán)的實證研究

任俊琳,張昊智

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030024 )

《中華人民共和國民法典》(下稱《民法典》)于2021年1月1日正式實施，首次將居住權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)規(guī)定下來，目的是“落實中央的要求，認(rèn)可和保護民事主體對住房保障的靈活安排，滿足特定人群的居住需求”[1]。居住權(quán)的底層邏輯在于由居住權(quán)人與所有權(quán)人對房屋的所有權(quán)歸屬達成一致意思，各取所需，發(fā)揮房產(chǎn)的最大價值；而立法者設(shè)立居住權(quán)的目的是解決弱勢群體住房難的基礎(chǔ)性問題，從根源上實現(xiàn)“居者有其屋”，鼓勵人們相互扶助，維護社會和諧。從《民法典》對居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定來看，更符合“意定居住權(quán)”基本要素，而對現(xiàn)實生活中更為普遍的法定居住權(quán)并未有任何提及。目前，《民法典》中居住權(quán)的六個條文能否經(jīng)得起司法裁判的考驗，滿足民事生活中對居住權(quán)的現(xiàn)實需求，還有待考量。

本文將以老年人這一特殊群體為視角切入，運用歷史分析法、實證分析法和比較分析法，在學(xué)界對居住權(quán)制度的研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，利用北大法寶案例數(shù)據(jù)庫對涉及“居住權(quán)”和“老年人”的案例進行檢索、收集和匯總，梳理出案例的共性，進而發(fā)現(xiàn)實踐中存在的問題。最后，本文還對《民法典》出臺前后的案例、國內(nèi)外司法實踐進行對比分析，考察老年人居住權(quán)在司法實踐中的困境和經(jīng)驗，并提出切實可行的本土化完善建議

一、《民法典》新增居住權(quán)對老年人權(quán)益保障的積極意義

(一)對老年人居住權(quán)益的保護效力加強

老年人作為弱勢群體，其數(shù)量不容小覷，且在未來還會不斷增長。自古以來，房子是人們遮風(fēng)避雨的最后一道港灣，因此，在切實保護老年人合法權(quán)益的框架內(nèi)，如何保障老年人的居住權(quán)益是最基本也是最迫切的問題。早在1996年，我國就出臺了《老年人權(quán)益保障法》，后經(jīng)多次修改，在第十六條中明確規(guī)定贍養(yǎng)人不得強迫老年人居住條件低劣的房屋，子女不得侵占老年人的住房，這也成為此后法官裁判的重要依據(jù)。但是，此種居住性權(quán)利僅僅是基于子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)，性質(zhì)上屬于法定之債，不經(jīng)過法律行為設(shè)立，也不具有對抗第三人的效力[2]。

隨著經(jīng)濟水平不斷提高，社會關(guān)系呈現(xiàn)復(fù)雜多變的形態(tài)，對老年人權(quán)益的侵害已經(jīng)不再局限于老年人與其子女之間，而是出現(xiàn)了子女私下將房屋轉(zhuǎn)賣給第三人并完成了轉(zhuǎn)移登記，老年人被該第三人要求搬出居住多年房屋的案件[3]。此時，老人無權(quán)對抗該項請求，只能流離失所[4]?，F(xiàn)行《民法典》將居住權(quán)定性為用益物權(quán)，可以最大限度地避免上述事件的發(fā)生。用益物權(quán)屬于絕對權(quán)，最大特征在于對抗性，一旦居住權(quán)進行了登記，就可以對抗除房屋所有權(quán)人之外的任何第三人，最大程度上保護相關(guān)當(dāng)事人的利益[5]。在《民法典》創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度之前，由于缺乏居住權(quán)制度的保障，若父母想通過居住權(quán)來保障自己老年生活的安穩(wěn)，只能通過約定的方式設(shè)立居住權(quán)，但這種約定只在父母與子女之間生效，并不具有對世性。因此，《民法典》物權(quán)編中規(guī)定的居住權(quán)使得老年人的居住權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)，具有了對抗第三人的效力，對老年人居住權(quán)的保護可以說是質(zhì)的飛躍。

(二)拓展了養(yǎng)老方式的種類

自古以來，中國人始終認(rèn)為擁有一套住房是生活的保障，但是剛剛踏上工作崗位的年輕人根本無法承受現(xiàn)在高昂的房價，于是父母將辛苦一輩子攢下的錢，甚至賣掉自己的房屋拿出全部的積蓄資助子女買房，這就導(dǎo)致父母養(yǎng)老問題必須由子女負(fù)責(zé)。此時，居住權(quán)制度就起到了一個橋梁的作用。父母在出資前，雙方可以約定在房屋上設(shè)立一個居住權(quán)，既保障了老人晚年的居住需求，同時又減輕了子女買房的壓力。如果說在城市是由父母出資購房，那么在農(nóng)村就是由父母給兒子建房來供其結(jié)婚。農(nóng)村收入相對來說偏少，若將房屋歸屬于兒子，那么老年人的權(quán)益就得不到保障。因此，我們也可以借助居住權(quán)制度，在父母給子女建房的情況下，將所有權(quán)歸子女，居住權(quán)保留給父母，以備不時之需。

綜上所述，居住權(quán)制度對當(dāng)下更為普遍的城市父母與子女合資購房、農(nóng)村父母與子女合資建房的情況來說，可以說是一場及時雨，使父母老年的住房有備無患。

(三)居住權(quán)制度設(shè)計具有靈活性

如何解決養(yǎng)老問題并非只言片語就能回答，其中一個較為緊急的情況是養(yǎng)老資金緊張。根據(jù)人社部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2020年12月30日，我國養(yǎng)老保險覆蓋人數(shù)已經(jīng)超過9.25億人[6]。雖然我國的社會保障制度一直在完善，但養(yǎng)老保險金只能起到最基本的維持溫飽的作用，養(yǎng)老仍然是困擾大多數(shù)老年人的問題。此前，我國效仿外國養(yǎng)老的思路，在經(jīng)濟領(lǐng)域推行過住房反向抵押貸款，即老年人以自有住房為擔(dān)保，依據(jù)合同在其生存期間取得養(yǎng)老資金，去世后抵押權(quán)人獲得抵押房產(chǎn)處置權(quán)，就該住房享有優(yōu)先受償權(quán)[7]。2009年，在房地產(chǎn)交易中，“空虛所有權(quán)交易”所占的比重上升了六個百分點，占不動產(chǎn)交易的百分之十五[8]。但由于其與我國現(xiàn)行的法律體系有沖突，再加上農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題的復(fù)雜性，使得民眾對住房反向抵押貸款的熱情逐漸降低。此次經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)︷B(yǎng)老居住保障的探索，既體現(xiàn)出了老年人居住問題的迫切性，又為多元化養(yǎng)老提供了新的視角。故，立法者考慮到現(xiàn)實居住權(quán)問題多樣性，將居住權(quán)寫入《民法典》，在條文設(shè)計上較為靈活，給新型養(yǎng)老模式提供了新的思路。

對有房屋所有權(quán)的老年人。 根據(jù)《民法典》第三百六十八條可以看出立法者為投資性居住權(quán)留有余地，原則上居住權(quán)無償設(shè)立，但是當(dāng)事人可以自行約定為有償。對于擁有自有住房但無穩(wěn)定收入的老年人來說，他們可以對外出售該房屋，轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，但同時在該房屋上設(shè)立一個居住權(quán)，以保證其后擁有終身居住的場所。這樣一來，既可以獲得維持生活的資金來源，又可以保障其住有所居，也一定程度上避免了其身后的遺產(chǎn)糾紛。

對只擁有居住權(quán)的老年人。居住權(quán)作為用益物權(quán)，相比于所有權(quán)來說，權(quán)能范圍有一定的限縮，一般來說，只有居住、在合理范圍內(nèi)使用房屋的權(quán)利?！睹穹ǖ洹返谌倭艞l也明確規(guī)定，嚴(yán)格禁止居住權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或由他人繼承。但是，對設(shè)立居住權(quán)的房屋能否出租，法條并沒有采取一刀切，而是允許當(dāng)事人自己約定能否出租。因此，對于房屋其他部分，生活較為拮據(jù)的老年人，作為居住權(quán)人可以出租該部分，以獲取適當(dāng)?shù)纳钯M，可謂一舉兩得。出租已設(shè)立居住權(quán)的住宅的行為，申衛(wèi)星教授認(rèn)為類似于租賃合同中的轉(zhuǎn)租，可以參考《民法典》第七百六十六和第七百六十八的規(guī)定，經(jīng)住宅的所有權(quán)人同意或追認(rèn)，居住權(quán)人出租住宅的合同依然有效[9]。

二、《民法典》規(guī)定居住權(quán)的基礎(chǔ)

(一)居住權(quán)的理論淵源

居住權(quán)起源于羅馬法，是人役權(quán)的下位概念，以身份關(guān)系為前提條件存在。傳統(tǒng)居住權(quán)體現(xiàn)了較強的人文關(guān)懷的特性。此后，居住權(quán)被歐洲各國所采納，如《法國民法典》第六百二十五條規(guī)定,“使用權(quán)與居住權(quán)，依用益權(quán)相同之方式設(shè)立與喪失”。其將居住權(quán)與使用權(quán)規(guī)定為同一性質(zhì)的用益權(quán)，居住權(quán)的適用范圍以家庭居住所需為限，且居住權(quán)不得讓與、不得出租[10]。陳信勇教授認(rèn)為該法典是羅馬法的現(xiàn)代翻版，有些規(guī)定甚至是直接“借用”[11]。相較而言，晚了將近一個世紀(jì)的《德國民法典》對居住權(quán)的規(guī)定顯得更加與時俱進。其并未將居住權(quán)設(shè)立為獨立的權(quán)利類型，而是將其設(shè)定為“限制人役權(quán)”：排除所有權(quán)人而將建筑物或者建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，其權(quán)能近于用益權(quán)，并且居住權(quán)以在土地登記簿上登記為成立要件，權(quán)利人有權(quán)將自己的家庭，以及為進行與自己身份相當(dāng)?shù)姆?wù)和為進行護理而有必要使用的人員，一同接納進此住房[12]。

雖然各國的居住權(quán)概念、設(shè)立條件及權(quán)能范圍或多或少有所差異，但無一不展示了民法中特有的利益衡量色彩，背后的制度內(nèi)涵都是為了平衡社會中階級差異所帶來的不公平現(xiàn)象，更好地照顧到處于弱勢狀態(tài)的群體需求，維護社會公平正義。

(二)《民法典》設(shè)立居住權(quán)制度的目的

關(guān)于居住權(quán)制度是否要引入中國的問題，一直以來，學(xué)者們有支持也有反對。包括錢明星、單平基、申衛(wèi)星教授在內(nèi)的支持派學(xué)者從居住權(quán)的淵源、居住權(quán)在我國的價值基礎(chǔ)，以及居住權(quán)的概念、性質(zhì)和功能的角度，對我國有必要引入居住權(quán)制度進行了全方位的闡釋；而以梁慧星教授為代表的反對派則認(rèn)為，居住權(quán)制度主要是解決婚姻家庭中的相對弱勢方無房居住的問題且判決中很少有設(shè)立居住權(quán)的實例，因此居住權(quán)制度在我國的適用范圍過于狹小，可以由現(xiàn)有制度的相關(guān)規(guī)定予以保護。反對者的主要依據(jù)是我國缺少人役權(quán)制度的先決條件，貿(mào)然引入該制度恐出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象。

實際上，在學(xué)者們討論得熱火朝天的時候，民間已經(jīng)慢慢地使用起了“居住權(quán)”“居住權(quán)益”這些詞匯。例如，當(dāng)事人在協(xié)議中約定“永久居住權(quán)”“對該房屋享有使用和居住的權(quán)利”“某某可以居住至百年”等，這些表達都說明當(dāng)事人有設(shè)立居住權(quán)的意思表示，并且還暗含了對抗第三人的效力。在法院的裁判中這樣的表述也并不陌生，但大多數(shù)都跟隨著“贍養(yǎng)”“分家析產(chǎn)”“繼承”這樣的字眼。

在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中檢索老年人居住權(quán)案件，案由為“婚姻家庭、繼承糾紛”的判決書共842份，其中贍養(yǎng)糾紛共420份、分家析產(chǎn)糾紛共128份，繼承糾紛共124份，所占比例為79.8%。 這從側(cè)面體現(xiàn)了現(xiàn)實生活中人們對居住權(quán)的迫切需求，而由于立法遲遲沒有回應(yīng)，導(dǎo)致法官在裁判時無法確立判斷標(biāo)準(zhǔn)，出現(xiàn)同案不同判的情況。單從老年人權(quán)益保護這一方面來看，就給老年人的養(yǎng)老、子女的贍養(yǎng)義務(wù)造成了不可避免的障礙。并且，隨著老齡化的進一步加劇，“以房養(yǎng)老”的新型養(yǎng)老模式順勢而生，傳統(tǒng)的住房供應(yīng)體系難以適應(yīng)中國特色社會主義新時代的要求。

本次《民法典》物權(quán)編將居住權(quán)作為一項用益物權(quán)規(guī)定下來，一方面將居住權(quán)位于“用益物權(quán)”體系之下，另一方面第三百六十六條又再次強調(diào)居住權(quán)屬于用益物權(quán)，這樣雙重強調(diào)的表述是土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)的規(guī)定所沒有的[9]。不難看出，立法者通過物權(quán)保護的方式來保障弱勢群體的居住權(quán)益的良苦用心。正如單平基教授所言，既然無法實現(xiàn)“人人有其房”，那么為實現(xiàn)“住有所居”就要要求《民法典》擔(dān)負(fù)保護弱者的使命[13]。如果說，傳統(tǒng)居住權(quán)是為了維系家庭內(nèi)部成員的生存需要，那么在現(xiàn)代中國的環(huán)境下，則是更多地承擔(dān)起了部分社會保障的功能，尤其是對于老年人群體來說，是解決其基本生活問題的一方良藥。

(三)司法實踐的迫切需求

如前所述，《民法典》頒布之前居住權(quán)在民間一直被廣泛使用，甚至在司法裁判中也屢見不鮮，使得居住權(quán)成為一種司法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利(1)為避免違反“物權(quán)法定”原則，法官在判決書中大多表述為“有權(quán)居住使用”“享有居住使用權(quán)利”等。。筆者在北大法寶數(shù)據(jù)庫中以“老年人”和“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞，對公開案例進行全文檢索，從2013—2020年共檢索出2284份判決。本文將該2284份判決作為統(tǒng)計分析的基礎(chǔ)樣本，通過梳理發(fā)現(xiàn)，在《民法典》實施之前，法官就已經(jīng)嘗試在判決理由中運用各種不同的解釋方法來保護老年人的居住權(quán)。過濾掉無關(guān)判決書后，總結(jié)出以下四種法官的解釋角度。需要指出的是，這四種并不是排它關(guān)系，而是可能會同時出現(xiàn)在判決理由中。由此也可以看出老年人居住權(quán)益保護的迫切性，以及法官自由裁量導(dǎo)致的司法不統(tǒng)一。

“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則”這是法官最常引用的裁判理由。例如，“陳磊與吳榮娣返還原物糾紛案”(2)參見江蘇省無錫市中級人民法院(2015)錫民終字第2727號。中，法官判令喪偶的吳榮娣享有居住權(quán)，從而駁回了原告請求被告遷出房屋的請求；在“朱躍祥訴朱學(xué)金、趙香園民間借貸糾紛案”(3)參見浙江省高級人民法院(2008)民二終字第139號。中，法官則是在意思自治和公序良俗的利益考量中提出更應(yīng)強調(diào)公序良俗的價值取向，案件的處理結(jié)果應(yīng)符合社會主義家庭道德觀念與善良習(xí)俗，判令朱忠興和朱躍祥之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓不成立。這樣的案例不勝枚舉。

盡管公序良俗原則起到了彌補法律漏洞的作用，但法官過多地依靠公序良俗原則做出裁判，一方面違背了該原則保護公權(quán)利或基本權(quán)利的初衷[14]，居住權(quán)作為私權(quán)利，是否屬于保護范圍存在疑問；另一方面在諸如返還原物糾紛和民間借貸糾紛中，有可以適用的具體條文，法官回避了所有權(quán)和債權(quán)，直接選取居住權(quán)進行保護，違反了禁止向一般條款回避的法理基礎(chǔ)。

2.將居住權(quán)解釋為物權(quán)意義上的權(quán)利，違背物權(quán)法定原則

在此類案件中，法官有兩種不同的解釋思路。第一，在“巴忠萍、安玉秋訴安增賢、李秀鳳返還原物糾紛案”中，法官先從公序良俗或子女對老年人的贍養(yǎng)義務(wù)出發(fā)，再解釋老年人居住權(quán)益的合法性，指出“老年人的居住權(quán)是基于特定的身份而獲得，其居住權(quán)不應(yīng)因登記所有權(quán)人的變更而改變”(4)參見吉林省撫松林區(qū)基層人民法院(2016)吉7604民再1號。，因此，可對抗房屋所有人的排除妨害請求權(quán)。第二，在“高見與張圣菊排除妨害糾紛上訴案”(5)參見高見與張圣菊排除妨害糾紛上訴案(2014)通中民終字第0169號。中，法官先從法律維度解釋居住權(quán)的概念并介紹居住權(quán)在歐洲屬于人役權(quán)的一種，再通過類推適用《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋(一)》第二十七條規(guī)定，從該條文保護弱勢一方利益的本質(zhì)來保護老年人的居住權(quán)益，再結(jié)合公序良俗和《憲法》中的人權(quán)條款，認(rèn)定享有所有權(quán)的原告要求被告搬出住所有違社會公德。也即，在已過世的老人配偶沒有明確意思表示的情形下，盡管原告與被告無血緣關(guān)系，因被告對原告祖父盡了主要照顧義務(wù)，從目的性擴張的角度解釋其屬于家庭成員范疇，對生活、居所均無所依的老人居住權(quán)應(yīng)當(dāng)予以保障。所以，駁回了原告要求被告搬出住所的訴訟請求。

從巴忠萍案和高見案可以看出，兩份判決書很好地保護了老年人的居住權(quán)，但不可否認(rèn)的是，法官直接賦予居住權(quán)以物權(quán)法上的排他效力，挑戰(zhàn)了物權(quán)法定原則，也很難為其他法院所效仿和推廣，非保護老年人居住權(quán)益的長久之策。

3.適用合同法的相關(guān)規(guī)則，對老年人權(quán)利保護效力不足

該種案例大多數(shù)表現(xiàn)在附條件或附義務(wù)的贈與合同中，受贈人未履行贍養(yǎng)等義務(wù)，贈與人請求法院撤銷贈與合同或確認(rèn)合同無效。例如，在“湯婧懿、湯正孝贈與合同糾紛案”(6)參見遼寧省營口市中級人民法院(2020)遼08民終236號。中，法官認(rèn)為《合同法》第一百九十二條第一款是比照《繼承法》第七條來制定的，兩條規(guī)定的規(guī)制目的相同，都是防止受贈人取得財產(chǎn)后，忘恩負(fù)義，有悖于公序良俗。此案中的受贈人未履行贍養(yǎng)義務(wù)，贈與人享有法定撤銷權(quán)，因此法官撤銷了該房屋的贈與合同；在“林秀令、梁麥玲贈與合同糾紛案”(7)參見山東省威海市中級人民法院(2020)魯10民終1080號。中，法院經(jīng)審理查明被告梁麥玲對受贈行為支付了一定對價，故雙方之間本質(zhì)上不屬于無償?shù)?、無條件的贈與關(guān)系，所以并未支持原告要求撤銷贈與的請求。但是，法院也指出梁麥玲作為贍養(yǎng)人不能因老人贈與行為的發(fā)生導(dǎo)致其居無定所，更不能因子女之間贍養(yǎng)義務(wù)履行情況而拒絕承擔(dān)自身贍養(yǎng)老人的法定義務(wù)，故梁麥玲作為子女應(yīng)當(dāng)妥善解決、安排林秀令的住房問題。

在我國，創(chuàng)新能力研究大多以企業(yè)為主體，高校創(chuàng)新能力研究還比較薄弱。以“高校創(chuàng)新能力”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)檢索后發(fā)現(xiàn)，2010年后發(fā)表在中文核心期刊上的學(xué)術(shù)論文僅有21 篇，其研究主要從推動科研團隊建設(shè)［1，2］和協(xié)同創(chuàng)新［3－5］兩個視角來研究高校創(chuàng)新能力的提升機制。由文獻可以看出:(1)現(xiàn)有研究已經(jīng)意識到我國高校創(chuàng)新能力的重要性，但對于高校創(chuàng)新能力的內(nèi)涵界定還沒有形成共識;(2)現(xiàn)有研究或以某個高校為例進行案例分析，或以整個高校體系為研究對象進行問題分析，極少關(guān)注區(qū)域性高校的創(chuàng)新能力研究;(3)現(xiàn)有研究多是從理論上探討高校創(chuàng)新能力的影響作用，缺少數(shù)據(jù)驅(qū)動的實證分析。

由此可見，法院基本上都采取保護老年人合法權(quán)益的態(tài)度，根據(jù)《合同法》中有關(guān)贈與合同的相關(guān)條款，盡量解決老年人的居住問題，使得老年人老有所養(yǎng)，老有所居。但不容忽視的一點是，該判決只對贈與合同的相對方有約束力，一旦受贈人已將房屋轉(zhuǎn)讓給第三人并進行了登記，基于物權(quán)的排他效力，贈與人的居住權(quán)不具有對抗善意第三人的效力，同樣不利于民事活動中的交易安全，老年人的居住請求權(quán)依然無法實現(xiàn)。

4.在協(xié)議中直接推定居住權(quán)，違背當(dāng)事人的意思自治

在“重慶五中院判決劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割糾紛案”(8)參見重慶市第五中級人民法院(2014)渝五中法民終字第06040號。中，訟爭房屋系三人按份共有，協(xié)議中并沒有提出設(shè)立居住權(quán)，而法官在裁判時，將劉茂勇、周忠容享有5%的份額默認(rèn)為居住權(quán)，判令該房由二人繼續(xù)居住，否定了占有90%份額的劉柯妤的分割請求雖然這符合中國人百善孝為先的善良風(fēng)俗，但民事活動應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的真實意愿為前提，法院的判決存在違背當(dāng)事人意思自治的情況。

三、《民法典》實施后對居住權(quán)的司法適用

(一)適用情況

居住權(quán)此次入典，是作為物權(quán)法定主義緩和的體現(xiàn)，將實踐中符合私法理念的裁判規(guī)則上升為民法規(guī)范，是對司法實踐的一種確認(rèn)[13]。因此，盡管在老年人居住權(quán)案件中，法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)沒有真正統(tǒng)一，但不可否認(rèn)的是其對老年人居住權(quán)保護的效果。立法者也通過實務(wù)案例看到了居住權(quán)對解決弱勢群體的居住困境起到了重要作用。

筆者繼續(xù)在“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫中，以“老年人”和“居住權(quán)”為關(guān)鍵詞進行全文檢索，將時間限定在2021年1月1日至8月10日，過濾掉不相關(guān)的案件后，共得到76份判決書。以此為樣本基礎(chǔ)進一步分析居住權(quán)入典以后，老年人居住權(quán)案件的審判實踐狀況。在76份老年人居住權(quán)案件中，案由主要有以下5種，分別為人格權(quán)糾紛(1件)；婚姻家庭、繼承糾紛(33件)；物權(quán)糾紛(29件)；合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美m紛(12件)；侵權(quán)責(zé)任糾紛(1件)。值得注意的是，在物權(quán)糾紛中，直接以“居住權(quán)糾紛”為案由的共7件，這在以前是前所未有的；而在這76份判決中，法官依據(jù)《民法典》中居住權(quán)的相關(guān)條款做出的判決書共13份。 這些數(shù)據(jù)表明，案件中的當(dāng)事人之間有居住權(quán)合同的，法官可以直接依據(jù)《民法典》第三百六十六至三百七十一條的規(guī)定做出判決。此時的居住權(quán)已經(jīng)是一項用益物權(quán)，法官無須再舍近求遠，通過各種解釋方法將其解釋為物權(quán)意義上的權(quán)利。并且，該居住權(quán)不是債權(quán)，經(jīng)登記后，具有對抗善意第三人的效力，對老年人居住權(quán)的保護也加強了。最關(guān)鍵的是，法官再也不用以公序良俗原則為“萬能”判決理由，而是可以真正做到有法律依據(jù)，使得判決理由更具有說服性。

(二)《民法典》設(shè)立居住權(quán)適用的新困境

值得注意的是，雖然居住權(quán)入典給司法實務(wù)帶來了曙光，但如何做到理論與實務(wù)的完美銜接，還有很長的路要走。居住權(quán)作為一項全新的制度，在適用中肯定會遇到阻礙：一方面，《民法典》僅規(guī)定了六個條文，在裁判中是否能夠充分發(fā)揮作用；另一方面，得到改善的情況僅針對意定居住權(quán)而言，即以當(dāng)事人雙方訂立的居住權(quán)合同為前提，對實務(wù)中的法定居住權(quán)卻沒有提及，這就導(dǎo)致在裁判中勢必存在一些難以解決的困境。

1.設(shè)立居住權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

根據(jù)《民法典》第三百六十六至三百六十八條的規(guī)定，居住權(quán)的設(shè)立條件有二：第一，當(dāng)事人采用書面形式訂立居住權(quán)合同；第二，向登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記，居住權(quán)自登記時設(shè)立，二者缺一不可。

盡管如此，在實踐中有些法官認(rèn)為雙方約定了居住權(quán)，雖然并未進行登記，仍然確認(rèn)其居住權(quán)已經(jīng)設(shè)立。例如，在“王某1與王某3、郭某居住權(quán)糾紛案”(9)參見寧夏回族自治區(qū)賀蘭縣人民法院(2021)寧0122民初1815號。中，法官根據(jù)習(xí)崗鎮(zhèn)人民調(diào)解委員會調(diào)解協(xié)議書認(rèn)定原告享有居住權(quán)，賀蘭縣不動產(chǎn)登記事務(wù)中心遲遲未進行居住權(quán)登記，故該居住權(quán)未進行登記不是原、被告的過錯，且不能因此認(rèn)為居住權(quán)未設(shè)立；在“凌某某1與梁某某1、楊某某物權(quán)確認(rèn)糾紛案”(10)參見廣東省廣州市天河區(qū)人民法院(2020)粵0106民初2280號。中，原告雖未主張辦理居住權(quán)登記手續(xù)，但考慮到《民法典》是在該案訴訟發(fā)生之后才施行的，以及從減少雙方訟累的角度出發(fā)，判令二被告協(xié)助原告到房地產(chǎn)管理部門辦理居住權(quán)登記手續(xù)。

“王案”和“凌案”這兩個案件中居住權(quán)未進行登記，情有可原，但仍然不乏部分法官越過登記手續(xù)，而判令居住權(quán)設(shè)立成功的情況。例如，“丁興華、丁晨合同糾紛案”(11)參見四川省米易縣人民法院(2021)川0421民初617號。、“焦某1與焦某2、焦某3等遺贈糾紛案”(12)參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2021)蘇0508民初1766號。等案件中，法官就直接依據(jù)《民法典》第三百六十六條認(rèn)定居住權(quán)的設(shè)立有效，而不論該居住權(quán)登記與否，甚至在“王秀雙與王世銳、田秀琴居住權(quán)案”(13)參見湖北省利川市人民法院(2020)鄂2802民初4276號。中，王秀雙與王世銳、田秀琴僅僅具有口頭協(xié)議。法官在判決理由中寫道：雙方口頭對原告的居住事宜進行了約定；房屋翻修后原告實際在二被告房屋的三樓居住，實際履行了對原告居住權(quán)的約定，故雙方的居住權(quán)合同成立。二被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，原告對爭訟的房屋享有居住權(quán)。

我們可以從“丁興華案”和“焦某案”中看出，法官認(rèn)定雙方的居住權(quán)合同成立，從而判定一方享有居住權(quán)。此時的居住權(quán)是一種基于合同設(shè)立的債權(quán)，并非《民法典》所規(guī)定的具有用益物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)。在這種情況下，法官仍然適用《民法典》中的居住權(quán)條款實屬無奈之舉。由于此前居住權(quán)在法律中的缺位，導(dǎo)致法官在裁判時只能運用自由裁量權(quán)來解釋，而如今居住權(quán)已然入典，此時的居住權(quán)條款如同救命稻草一般，法官終于可以有法可依了，根據(jù)法律進行司法裁判是法官的義務(wù)[15]?；诖嗽谶m用時將居住權(quán)登記與否放置一邊，越過了登記的實質(zhì)要件，從而直接認(rèn)定居住權(quán)的有效設(shè)立。

2.案由為“居住權(quán)糾紛”的訴訟數(shù)量有限

在收集到的2021年后的判決中，盡管有7件案例的案由為“居住權(quán)糾紛”，但占老年人居住權(quán)案件的比重不足10%，而繼承糾紛，尤其是贍養(yǎng)糾紛所占比例接近50%，包括“嚴(yán)某1等與高某等贍養(yǎng)糾紛案”(14)參見北京市第三中級人民法院(2021)京03民終7473號。、“彭某與李某3等繼承糾紛案”(15)參見北京市昌民區(qū)(縣)人民法院(2020)京0114民初17441號。，以及“鄭某與趙某1、趙某2等繼承糾紛案”(16)參見山西省運城市中級人民法院(2021)晉08民終268號。共33件，屬于老年人居住權(quán)案件的絕對多數(shù)。

對2020年提起訴訟2021年審結(jié)的案件，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一、二條的規(guī)定，部分案件確實不適用《民法典》中關(guān)于居住權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定，法官在權(quán)衡了當(dāng)事人的各項利益之后，選擇適用《老年人權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定。 對2021年以后提起訴訟的案件，已經(jīng)不存在溯及力的相關(guān)問題。此時，當(dāng)事人尤其是老年群體，他們認(rèn)為居住權(quán)是屬于子女贍養(yǎng)義務(wù)的范疇，這樣的觀念根深蒂固，再加上居住權(quán)作為《民法典》新增的一項制度，對民眾來說還比較陌生，于是在這種情況下，要求對法律知識不那么了解的當(dāng)事人以“居住權(quán)受到侵害”為由提起訴訟，顯得不切實際。所以，他們還是依據(jù)“繼承編”的有關(guān)法條提起訴訟。當(dāng)法官在審理此類案件時，根據(jù)“不告不理的原則”，即法院審判的范圍應(yīng)與原告起訴的范圍相一致，法院不得對原告未提出訴訟請求的事項進行審判，只能以《老年人權(quán)益保障法》和《民法典》“繼承編”的相關(guān)規(guī)定做出判決。

實際上，這歸根結(jié)底是由于《民法典》中的居住權(quán)需要以當(dāng)事人達成一致的意思表示為構(gòu)成要件，屬于意定居住權(quán)。而在繼承糾紛中的居住權(quán)，在理論界被認(rèn)為是法定居住權(quán)。法定居住權(quán)，顧名思義，是根據(jù)法定義務(wù)而產(chǎn)生的居住權(quán)，包括撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)義務(wù)、扶助義務(wù)，雖然這并不具有直接的物權(quán)基礎(chǔ)，但并不妨礙在法定義務(wù)關(guān)系之外另行設(shè)立居住權(quán)[9]。在《民法典》起草過程中，就有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)在“繼承編”中規(guī)定法定居住權(quán)[13]，從而保護弱勢一方的居住權(quán)益，但反對的學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)有法律中的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)及繼承制度可以解決特定群體的居住問題，沒有必要創(chuàng)設(shè)法定居住權(quán)[16]。然而，這些法律中對老年人居住權(quán)并未賦予物權(quán)屬性，即無法對抗第三人，保護效力較弱。而《民法典》最終沒有規(guī)定法定居住權(quán)，僅在“繼承編”中規(guī)定了基于遺囑而設(shè)定的居住權(quán)參照居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定這一條文。實際上這仍然要取決于立遺囑人的意愿，并非父母與子女之間基于贍養(yǎng)義務(wù)的法定義務(wù)而成立居住權(quán)的情況，需要依靠法官在司法裁判中運用解釋的方法予以具體和完善。

3.法官偏向于傳統(tǒng)的裁判路徑

盡管有13份判決是法官依據(jù)《民法典》中居住權(quán)的相關(guān)條款做出的，但筆者在梳理剩余案件法官的判決理由時發(fā)現(xiàn)，法官采用的裁判思路與居住權(quán)入典之前相比，差異不大。例如，在“鮮慧敏與徐擁軍、楊德全、楊希磊、林珍寶、徐愛民返還原物糾紛案”(17)參見江蘇省南京市中級人民法院(2020)蘇01民終8425號。中，法官就是依據(jù)公序良俗原則，對原告要求被告(老年人)搬出房屋的請求未予支持；在“劉永富與劉康霖贈與合同糾紛案”(18)參見四川省成都市青羊區(qū)人民法院(2021)川0105民初82號。中，法官根據(jù)《合同法》中關(guān)于合同撤銷的相關(guān)規(guī)定，支持了劉永富有權(quán)請求撤銷贈與合同的訴訟請求；在“閔金妹與金引官等分家析產(chǎn)糾紛案”(19)參見上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終2075號。中，法官認(rèn)為雖然金某在XX村XX號樓房西首一上一下中的所有權(quán)份額不足50%，但金某在西首一樓房間有居住的權(quán)利，直接從當(dāng)事人的協(xié)議中推演出居住權(quán)。

從當(dāng)事人的角度來看，由于居住權(quán)剛?cè)氲洳痪?，?dāng)事人在短時間內(nèi)就訂立居住權(quán)合同并進行登記很不現(xiàn)實，再加上設(shè)立居住權(quán)既要符合形式要件，又要符合實質(zhì)要件，條件相當(dāng)嚴(yán)格，所以當(dāng)事人由于事先沒有訂立居住權(quán)合同，而只能采取傳統(tǒng)的訴訟理由，即子女未履行贍養(yǎng)義務(wù)或請求排除妨害等，而居住權(quán)受到侵害僅僅只能作為權(quán)利受到侵害的理由之一。這樣的起訴方式是沒有辦法的辦法，畢竟權(quán)益在遭受侵害時，尋求救濟是刻不容緩的。

從法院的角度來看，法院審理案件的范圍不應(yīng)超過當(dāng)事人的訴訟請求。當(dāng)事人沒有以“居住權(quán)受到侵害”為由進行起訴，再加上當(dāng)事人確實也沒有居住權(quán)合同，所以法院也不能貿(mào)然適用《民法典》中有關(guān)居住權(quán)的條款。而在保護老年人的居住權(quán)益又顯得相對迫切的情況下，法官只能運用自由裁量權(quán)，盡可能地尋求各種解釋方法，使得老年人的權(quán)益得到應(yīng)有的保護。

四、老年人居住權(quán)的保護思路

針對筆者整理出的審判實踐中老年人居住權(quán)案件存在的問題，以及對應(yīng)的成因分析，最直觀的解決措施一方面是提升法官的個人水平，更準(zhǔn)確、全面地理解《民法典》的要義及內(nèi)涵；另一方面是在立法中明確規(guī)定法定居住權(quán)，更全面保護老年人居住權(quán)益。然而，《民法典》施行時間不長，期待再次通過立法進行完善顯然不夠現(xiàn)實。因此，結(jié)合目前居住權(quán)制度的立法目的、制度本意及現(xiàn)實的司法狀況，筆者認(rèn)為通過以下三條路徑來保護老年人居住權(quán)更為可行。

(一)以意定居住權(quán)為準(zhǔn)則

如前所述，《民法典》規(guī)定的意定居主權(quán)的設(shè)立條件必須滿足“書面形式訂立+公示登記”，實踐中部分法官嚴(yán)格遵循上述居住權(quán)的構(gòu)成要件。例如，在“卜庭裕與卜光勇返還原物糾紛案”(20)參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院(2020)甘0102民初2003號。中，法官認(rèn)定原告在涉案房屋的居住系基于其與蔣蘭英的親屬關(guān)系而暫住，并非法律意義上的居住權(quán)，從而駁回了原告的訴訟請求；在“彭某某、羅某、肖某居住權(quán)糾紛案”(21)參見四川省成都市金牛區(qū)人民法院(2021)川0106民初4340號。中，法官將當(dāng)事人簽訂的《贈與合同》認(rèn)定為居住權(quán)合同，并且認(rèn)定了合同中的居住權(quán)條款有效，判令羅某協(xié)助彭某某辦理房屋的不動產(chǎn)居住權(quán)登記手續(xù)。由此可見，雖然意定居住權(quán)在實踐中的適用還存在些許欠缺，但好在瑕不掩瑜，通過普法宣傳能夠讓更多的老年人了解到這一保護方式，進而從根源上保護老年人的合法居住權(quán)益不受他人的非法侵害。

因此，需要在實踐中進一步規(guī)范法官的適用意定居住權(quán)的裁判規(guī)則：第一，需要有當(dāng)事人事先簽訂的居住權(quán)的書面合同；第二，該居住權(quán)已經(jīng)進行公示登記。也就是要滿足形式要件和實質(zhì)要件，二者缺一不可。此時，法官既尊重了當(dāng)事人的意思自治，又嚴(yán)格按照《民法典》規(guī)定的條文進行裁判，邏輯嚴(yán)密，具有足夠的說服力。

(二)以法定居住權(quán)為補充

通過對案例的整理分析，筆者發(fā)現(xiàn)，基于繼承、贍養(yǎng)糾紛的老年人居住權(quán)案件的數(shù)量占據(jù)主導(dǎo)地位，這足以說明以父母子女的身份關(guān)系為前提的法定居住權(quán)的重要性。意定居住權(quán)的普及尚需時間成本，在短時間內(nèi)無法快速減少這類案件的發(fā)生。所以，理論界對法定居住權(quán)的研究有現(xiàn)實價值。至于法定居住權(quán)的構(gòu)成要件，根據(jù)《民法典》第一千零六十七條條第二款的規(guī)定，父母請求子女支付贍養(yǎng)費以“缺乏勞動能力或生活困難”為前提，由此可見，成年子女對父母的“強制贍養(yǎng)義務(wù)”是“附條件”的。同理，法定居住權(quán)對父母居住權(quán)益加以保障的同時，也對成年子女施加了“強制義務(wù)”，而這種義務(wù)的程度與前述強制性贍養(yǎng)義務(wù)的程度相匹配，所以父母享有法定居住權(quán)的前提應(yīng)為父母無房的情況[17]?！爸炝盏扰懦梁m紛案”(22)參見上海市第一中級人民法院(2021)滬01民終3396號。中，上海市第一中級人民法院在判決理由中寫道：丁冬娣與朱某再婚時，朱琳已成年，故朱琳法律上不負(fù)有撫養(yǎng)或贍養(yǎng)義務(wù)。丁冬娣有兩個成年親生兒子，其兒子負(fù)有法定贍養(yǎng)義務(wù)且具有贍養(yǎng)能力，并且丁冬娣自己名下原有兩套公房，故丁冬娣并非無房可住。因此，沒有支持丁冬娣要求朱琳承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)并提供其唯一住房讓丁冬娣繼續(xù)居住使用的訴訟請求。由此也可以看出司法實踐中，對法定居住權(quán)的態(tài)度與理論界是保持一致的。

綜上，法定居住權(quán)對老年人居住權(quán)糾紛的解決是不可或缺的，其構(gòu)成要件有二：第一，成年子女對老年人有法定的贍養(yǎng)義務(wù)；第二，該老年人必須是無房居住的情況。

(三)以裁判居住權(quán)為例外

法律的生命在于解釋。盡管《民法典》中關(guān)于居住權(quán)的規(guī)定限縮了法官的自由裁量范圍，但當(dāng)意定居住權(quán)和法定居住權(quán)都無法保障老年人居住權(quán)的特殊情況下，“對立法者疏未顧及之處，仍應(yīng)運用其智慧，自動審查有關(guān)各種利益”[18]。因此，法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)解釋法律，擴大居住權(quán)適用范圍的重任，即允許法官設(shè)立裁判居住權(quán)。這不僅僅是實現(xiàn)法律推理邏輯自洽的必要條件，更是為了追求其與個案公平正義的動態(tài)平衡。

裁判居住權(quán)最重要的是要防止法官自由裁量的濫用，這一方面依賴于法官在具體案件中根據(jù)雙方的證據(jù)和證明力達到內(nèi)心確信；另一方面必須是遇到以下兩種雙方事先并未設(shè)立居住權(quán)合同的情況時，法官才可以考慮以設(shè)立裁判居住權(quán)的方式對老年人的合法權(quán)益進行保護。第一，爭議雙方雖沒有明確的居住權(quán)合同，但其簽訂諸如附條件的贈與合同、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等內(nèi)容中有居住權(quán)的雛形或意思表示的，法官經(jīng)得雙方同意后，可以通過裁判的方式認(rèn)定居住權(quán)設(shè)立成功。第二，當(dāng)事人確無設(shè)立居住權(quán)的意思表示，但是老年人又無房可住，面臨流離失所的困境時，法官根據(jù)公序良俗原則或子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)設(shè)立居住權(quán)，此種情況下居住權(quán)并非指向特定的住宅，更多的是基于一方當(dāng)事人對老年人所必須承擔(dān)的保障其有房可住的一種義務(wù)。需要進一步明確的是，裁判居住權(quán)僅在爭議雙方之間有效，不具有對抗第三人的效力，不存在損害所有權(quán)人權(quán)益的情況。一旦判令老年人享有居住權(quán)益的，另一方當(dāng)事人可以處置其財產(chǎn)，但必須確保老年人不流離失所為前提。

而對理論界關(guān)于法院設(shè)立居住權(quán)是否違反物權(quán)法定原則，首先，《民法典》第二百二十九條規(guī)定，人民法院導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書生效時發(fā)生效力。因此，裁判居住權(quán)完全符合該條的規(guī)定。其次，法官在裁判中設(shè)立的居住權(quán)，不具有對抗第三人的效力。如此一來，居住權(quán)對老年人權(quán)益保護的效力較弱，僅在少數(shù)情況下對老年人的居住權(quán)益起到債權(quán)意義上的保護作用。換言之，裁判居住權(quán)的設(shè)立并非物權(quán)法意義上的“設(shè)立方式”，不存在違反物權(quán)法定原則的法理基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

“法律的終極原因是社會福利。”[19]“居住權(quán)制度”作為《民法典》中一大新增的亮點，為解決社會生活中老年人權(quán)益保障的難題交上了一份答卷，尤其是回應(yīng)了“老有所居、老有所養(yǎng)”的民眾期待。盡管《民法典》規(guī)定的意定居住權(quán)尚不完善，但好在制度設(shè)計較為靈活，給予了投資性居住權(quán)適用的空間，同時通過“以意定居住權(quán)為準(zhǔn)則，以法定居住權(quán)為補充，以裁判居住權(quán)為例外”的保護思路，可以彌補法律上的漏洞，能夠更好地保護老年人居住權(quán)。

法律的生命在于實踐。任何一項新制度的完善，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起社會實踐的考驗。居住權(quán)制度在我國猶如初生的嬰兒，能否實現(xiàn)制度的本土化，切實解決老年人的居住問題，并且通過實踐得到進一步完善，都需要一個漫長的適應(yīng)過程。司法訴訟的價值就在于讓更多當(dāng)事人感受到公平正義。目前，我國各地的都在開展居住權(quán)制度的學(xué)習(xí)和探索，相信隨著司法實踐的不斷積累和理論儲備的不斷完善，越來越多的老年人能在居住權(quán)制度中受益。