運(yùn)營(yíng)APP強(qiáng)制發(fā)放高利貸款并暴力催收行為的定性*

● 網(wǎng)絡(luò)犯罪治理檢察路徑研究課題組/文

一、基本案情

2020年以來，公安機(jī)關(guān)收到多名被害人報(bào)案，舉報(bào)一款名為“急周轉(zhuǎn)”的網(wǎng)絡(luò)小額貸款A(yù)PP軟件涉嫌詐騙，該APP對(duì)外宣稱無抵押、低利息、放款快、免審核，額度1000-5000元不等，期限為4-7天。被害人填寫個(gè)人資料注冊(cè)后，發(fā)現(xiàn)該APP收取超過國家法定利率數(shù)十倍的高額利息，有的被害人將軟件從手機(jī)卸載，未實(shí)際操作借款，但綁定的銀行卡仍收到該APP的強(qiáng)行放款，貸款到期之前無法操作還款，到期后收到數(shù)倍于放款的催債賬單。人員利用APP收集獲取的通訊錄，采用電話短信騷擾恐嚇等軟暴力方式，向被害人或被害人的特定關(guān)系人索取本金和高額利息，對(duì)逾期還款貸款人收取高額逾期費(fèi)，造成被害人巨額財(cái)產(chǎn)損失。

二、分歧意見

對(duì)于本文案例中APP軟件運(yùn)營(yíng)管理人員的處理，存在不同意見。第一種意見認(rèn)為，本文案例本質(zhì)上仍屬于以獲取高額利息為目的的高利借貸行為，被害人在該APP自主完成個(gè)人資料注冊(cè)，表明被害人有真實(shí)融資需求，APP采用強(qiáng)行發(fā)放貸款的方式并未造成被害人財(cái)產(chǎn)損失，屬于民事欺詐，但由APP運(yùn)營(yíng)方單方面決定交易數(shù)額和利息對(duì)價(jià)，違背了公平交易的原則，可以通過撤銷借貸合同的方式維護(hù)合法權(quán)益，不宜認(rèn)定為犯罪。第二種意見認(rèn)為，本文案例APP并不是以高額利息為目的而是以非法占有為目的，以制造資金走賬流水等方式強(qiáng)立“債權(quán)”，制造民間借貸的假象，隱瞞了強(qiáng)制貸款和軟暴力催收的真相，誘導(dǎo)被害人主動(dòng)交付財(cái)物，符合“套路貸”特征，屬于新型“套路貸”犯罪。

在第二種意見中，對(duì)于構(gòu)成何罪又存在爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。依據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《套路貸意見》），實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該APP未經(jīng)工商注冊(cè)，沒有取得金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可，擅自開展發(fā)放貸款的金融業(yè)務(wù)，依據(jù)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，對(duì)違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營(yíng)范圍，以營(yíng)利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本文案例從借款合同的訂立到還款都是違背被害人意愿，制造銀行流水是為下一步實(shí)施軟暴力提供依據(jù)，自始至終都是以威脅方法非法占有他人財(cái)物，符合敲詐勒索罪的構(gòu)成，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，該APP軟件主要功能是為貸款提供網(wǎng)絡(luò)便利，貸款的本質(zhì)是資金借貸服務(wù)，但該APP采用的手段為未經(jīng)被害人同意強(qiáng)制放款，并在放款后利用軟暴力方式強(qiáng)制完成交易，符合強(qiáng)迫交易罪中“以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品、強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)”的罪狀描述，情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，本文案例屬于新型催收非法債務(wù)行為，符合《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的使用暴力、脅迫方法催收高利貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)罪狀描述，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以催收非法債務(wù)罪定罪。

三、評(píng)析意見

本文認(rèn)為，本案構(gòu)成“套路貸”犯罪，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。

（一）新型網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的刑民界分

實(shí)踐中高利貸形式多樣，并不是所有的高利貸都被認(rèn)定為“套路貸”。在借貸雙方自愿的情形下，借貸合同仍然為有效合法，只不過當(dāng)事人不得就超過法律保護(hù)的部分收益主張民事權(quán)利。也就是說，根據(jù)不同的事實(shí)認(rèn)定和證據(jù)裁判規(guī)則，“套路貸”案件中可能同時(shí)存在兩種“不同”的事實(shí)：民事法律事實(shí)中，鑒于證據(jù)鏈條的完整，認(rèn)定高利貸的債權(quán)債務(wù)成立；而刑事訴訟中，刑事實(shí)質(zhì)刺破“套路貸”民事外觀之面紗，“民事事實(shí)”被推翻，行為人以民間借貸為形式實(shí)施非法占有他人財(cái)物的犯罪行為，借款人被認(rèn)定為刑事被害人。［1］參見吳加明：《刑事實(shí)質(zhì)何以刺破“套路貸”民事外觀之面紗》，《江西社會(huì)科學(xué)》2019年第5期。本文案例與傳統(tǒng)“套路貸”不同的地方就在于，嫌疑人利用APP軟件中設(shè)置的強(qiáng)制放款程序，使得被害人陷入到違背其本意的債權(quán)債務(wù)中，事后通過軟暴力進(jìn)行索債。本文認(rèn)為，對(duì)于類似案例到底屬于刑事犯罪還是民事糾紛的認(rèn)識(shí)爭(zhēng)議，司法實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合司法解釋中“套路貸”的概念，圍繞主觀目的、客觀行為和社會(huì)危害性等關(guān)鍵評(píng)判要素,采用穿透式審查模式來準(zhǔn)確界定。

1.是否具有非法占有的主觀目的，是否違背被害人意志，是“套路貸”犯罪與民間借貸的本質(zhì)區(qū)別。考察有無非法占有的目的，不能僅從行為人是否有借款意愿等“促成交易進(jìn)行”民事意思自治中進(jìn)行考量，而是要從刑法上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，結(jié)合行為人行為時(shí)的客觀事實(shí)來認(rèn)定行為人索要債務(wù)有無合法依據(jù)。民事自治行為中，部分行為合意即合法，所以判斷該債權(quán)債務(wù)是否合法，重點(diǎn)還應(yīng)考察該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成有無違背權(quán)利人的真實(shí)意志。只要能夠查明嫌疑人是以“非法占有為目的”，假借民間借貸的名義謀取非法占有他人財(cái)物目的的，違背被害人真實(shí)意志，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“套路貸”，可以根據(jù)行為的性質(zhì)按相關(guān)侵財(cái)犯罪定罪處罰。［2］參見張紹謙：《認(rèn)定“套路貸”犯罪需全面分析綜合判斷》，《人民檢察》2019年第22期。具體到本文案例中，就是看行為人主觀上是以索要本金為主要目的，還是以索要本金以外的高額利息為主要目的，看該利息債權(quán)債務(wù)是否明顯超出法律保護(hù)的范圍，索取的債務(wù)是否屬于合法債務(wù)。界定行為人是否具有非法占有的故意，不僅對(duì)于該行為是否構(gòu)成“套路貸”犯罪有重要意義，也是具體罪名區(qū)分的參考依據(jù)。如果行為人以合法債權(quán)的本金及利息以外的財(cái)產(chǎn)為占有對(duì)象，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有非法占有的目的。本文案例中，暴力催收的債務(wù)超出本金的數(shù)倍，且超過法定利率的數(shù)十倍，屬于不受法律保護(hù)的非法債務(wù)。針對(duì)第一種觀點(diǎn)，被害人雖然有真實(shí)融資需求，但并未決定與該APP簽訂借貸合同，雖有部分模糊的合意，但該合意在非法占有故意主導(dǎo)下性質(zhì)已發(fā)生改變，完全違背了被害人的真實(shí)意志。

2.有無使用“套路”設(shè)立債權(quán)，是“套路貸”與民間借貸在客觀行為上的根本不同。民事借貸是依據(jù)雙方合意，無論形式上采用口頭還是書面，均能依法成立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而“套路貸”犯罪雖然客觀上也有銀行流水、借款協(xié)議等形式，但該借貸關(guān)系均有成熟的“套路”，這是與民間借貸在客觀上最大的不同。有學(xué)者認(rèn)為，《套路貸意見》中的五大要素（套路）呈環(huán)環(huán)相扣、層層遞進(jìn)，犯罪圈范圍逐步縮小。在邏輯上，如果不具有前一階段的要素，就不需要進(jìn)一步判斷行為人的行為是否具備后一階段的要素，可直接否定“套路貸”犯罪的成立。［3］參見彭新林：《論“套路貸”犯罪的刑事規(guī)制及其完善》，《法學(xué)雜志》2020年第1期。本文認(rèn)為，對(duì)于《套路貸意見》規(guī)定的五種套路（構(gòu)成要素），不能機(jī)械化理解，而應(yīng)透過現(xiàn)象看本質(zhì)?！疤茁焚J”犯罪中，無論行為人采用了何種“套路”、多少“套路”，其目的仍在于假借民間借貸之名行非法占有之實(shí)?！疤茁贰钡谋憩F(xiàn)形式千差萬別，可能表現(xiàn)為五種“套路”的一種或幾種，也可能表現(xiàn)為一些新的客觀行為模式。從“套路貸”相關(guān)司法解釋中可以看出，“套路貸”犯罪中的套路主要集中在基礎(chǔ)行為和索債行為兩個(gè)階段。第一階段基礎(chǔ)行為是“套路貸”虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系的形成階段；第二階段索債行為是“套路貸”虛假債權(quán)債務(wù)的實(shí)現(xiàn)階段，均有不同的成熟的套路。如本文案例中，行為人并沒有采用借款時(shí)扣除違約金、利息等各種名目的費(fèi)用等手段，實(shí)際給付被害人的借款也沒有克扣“砍頭息”，甚至沒有誘使被害人簽訂借款合同，本文案例中虛增的債權(quán)債務(wù)，是通過APP內(nèi)置強(qiáng)制放款程序來完成的，是一種更為隱蔽的“套路”。該“債務(wù)”的性質(zhì)可以參照民事關(guān)系上的贈(zèng)與或者是不當(dāng)?shù)美?，被害人僅對(duì)強(qiáng)制放款的不當(dāng)?shù)美蟹颠€義務(wù)，而沒有償還高額利息債務(wù)的義務(wù)。如未經(jīng)被害人同意而放款，排除索取高額利息的意愿就是一種無償?shù)馁?zèng)與，如果附帶索取高額利息的義務(wù)，則構(gòu)成一種新型的“套路”，應(yīng)認(rèn)定為“套路貸”。綜上，本文案例中犯罪嫌疑人的索債行為表明，該強(qiáng)制放款附帶了索取高額利息的義務(wù)，區(qū)別于民間借貸的自愿協(xié)商模式，應(yīng)認(rèn)定為“套路貸”而非民間借貸。

3.有無社會(huì)危害性是認(rèn)定“套路貸”和民間借貸承擔(dān)不同法律責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸是一種意思自治行為，發(fā)生糾紛的，可以通過民事救濟(jì)方式，承擔(dān)的是民事責(zé)任。而犯罪是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，需要?jiǎng)佑眯塘P來治理。具體案件的社會(huì)危害性判斷，需要審查侵害法益的類型及嚴(yán)重程度。普通的民間借貸，即便是超過國家法定利息的高利貸，只要是被害人認(rèn)可，未采用非法索債的模式，未對(duì)被害人人身財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)秩序、市場(chǎng)秩序造成威脅，都不宜認(rèn)定其有社會(huì)危害性，也就沒有刑事違法實(shí)質(zhì)?！疤茁焚J”往往是借助于民間借貸的外殼，僅在形式上符合民事規(guī)范，不易辨別發(fā)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)危害，因此對(duì)于“套路貸”的認(rèn)定應(yīng)采取穿透式審查，透過民事外觀現(xiàn)象看到社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)。司法實(shí)踐中以合法形式的民間借貸為幌子，利用民商事證據(jù)規(guī)則并結(jié)合暴力索債等手段而非法占有他人財(cái)物的行為，雖然民法上被認(rèn)定為生效契約，但刑法上仍分別被認(rèn)定為詐騙罪、敲詐勒索罪與非法拘禁罪。［4］參見于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，《中國法學(xué)》2018年第4期。本文案例中犯罪嫌疑人采用的強(qiáng)制放款的手段行為并未侵害到人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但在后續(xù)索債環(huán)節(jié)的軟暴力行為，是直接導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的行為，對(duì)刑法保護(hù)的法益構(gòu)成了實(shí)質(zhì)侵害，具有明顯的社會(huì)危險(xiǎn)性，應(yīng)認(rèn)定為“套路貸”犯罪。

（二）新型網(wǎng)絡(luò)“套路貸”的罪名適用

對(duì)于涉及“套路貸”罪名的認(rèn)定，“兩高兩部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定：對(duì)于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過虛增債務(wù)、簽訂虛假借款協(xié)議、制造資金走賬流水、肆意認(rèn)定違約、轉(zhuǎn)單平賬、虛假訴訟等手段非法占有他人財(cái)產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實(shí)，以詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。任何一個(gè)“套路貸”犯罪案件，在客觀上都表現(xiàn)為眾多違法犯罪行為組合的行為集群。［5］參見梅傳強(qiáng)、張嘉藝：《“套路貸”犯罪罪數(shù)認(rèn)定問題探析》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第2期。司法實(shí)踐中，“套路貸”作為一種新型犯罪模式，并不是某種具體刑法罪名，其涉及罪名眾多。［6］參見陳志君、梁?。骸墩摗疤茁焚J”的打擊與防范》，《法律適用·司法案例》2019年第20期。在具體罪名適用上，應(yīng)將案例中APP運(yùn)營(yíng)人員的行為作為整體，考察財(cái)物交付方式、各環(huán)節(jié)暴力使用程度以及法益的侵害類型等三個(gè)方面，綜合認(rèn)定罪名，以達(dá)到精準(zhǔn)打擊“套路貸”犯罪的立法目的。

1.考察財(cái)物交付方式。被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并主動(dòng)交付財(cái)產(chǎn)是判斷“套路貸”是否構(gòu)成詐騙罪的重要標(biāo)準(zhǔn)?！疤茁焚J”中有的被害人在簽訂借款合同時(shí)系自愿，有的是被欺騙后虛構(gòu)了債權(quán)債務(wù)，甚至有的被害人對(duì)于高額的利息和逾期費(fèi)也是知情和接受的，但由于行為人惡意制造違約等原因，導(dǎo)致陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿交付，這種情況下，沒有使用明顯的暴力而主動(dòng)交付的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。本文案例中，APP有強(qiáng)制放款的行為，但該行為能否認(rèn)定為虛構(gòu)的債權(quán)債務(wù)存在爭(zhēng)議，被害人不認(rèn)可該債務(wù)不代表該債務(wù)不存在，被害人也沒有陷入到錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)再主動(dòng)還款，而是被后續(xù)的軟暴力索債行為逼迫還款后導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。本案行為人非法設(shè)置網(wǎng)絡(luò)貸款A(yù)PP的自動(dòng)放款功能，再利用電話短信恐嚇催收對(duì)被害人產(chǎn)生的心理強(qiáng)制效力非法占有他人財(cái)物，更符合敲詐勒索罪的罪狀描述。

2.考察各環(huán)節(jié)暴力使用程度。依據(jù)《套路貸意見》，在實(shí)施“套路貸”過程中沒有使用明顯暴力的，“一般應(yīng)以詐騙罪定罪處罰”。2014年4月17日，最高人民檢察院在《關(guān)于強(qiáng)迫借貸行為適用法律問題的批復(fù)》中明確：以暴力、脅迫手段強(qiáng)迫他人借貸，屬于刑法第二百二十六條第二項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)”，情節(jié)嚴(yán)重的，以強(qiáng)迫交易罪追究刑事責(zé)任；以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財(cái)物，符合刑法第二百六十三條或者第二百七十四條規(guī)定的，以搶劫罪或者敲詐勒索罪追究刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬裁鞔_催收非法債務(wù)罪的客觀行為包括“（一）使用暴力、脅迫方法的”，可見，各個(gè)環(huán)節(jié)暴力使用情況是區(qū)分不同罪名的關(guān)鍵。強(qiáng)迫交易暴力使用在服務(wù)提供或者合同簽訂之前，敲詐勒索則是注重在取得財(cái)物的方式上使用暴力威脅，詐騙強(qiáng)調(diào)沒有使用明顯暴力，而催收非法債務(wù)的重點(diǎn)除了使用暴力外，還要求主觀前提是為催收非法債務(wù)。本案中APP運(yùn)營(yíng)人員在服務(wù)合同訂立階段，并未采取暴力威脅方法，僅是在虛假債權(quán)債務(wù)確立后“索債”階段，采取軟暴力滋擾索要高額利息，不宜認(rèn)定為強(qiáng)迫交易罪。本案APP強(qiáng)制放款階段并未征求被害人意見，產(chǎn)生了類似于不當(dāng)?shù)美拿袷聜鶆?wù)，整個(gè)過程雖沒有使用暴力但并非被害人自愿。而在財(cái)物取得環(huán)節(jié)，行為人在非法占有的故意支配下，客觀行為來看，本案的暴力行為是導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)損失的最主要手段和因素，客觀上符合了催收非法債務(wù)和敲詐勒索兩罪的構(gòu)成，具體定性還要結(jié)合軟暴力的主觀目的和侵害的法益進(jìn)一步考察。

3.考察法益的侵害類型?！疤茁焚J”表現(xiàn)為眾多行為的集群，具體定性應(yīng)根據(jù)行為侵害的主要法益以及侵害程度進(jìn)一步精準(zhǔn)認(rèn)定。不同的罪名之間存在法益保護(hù)的差異，非法經(jīng)營(yíng)罪打擊的是侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)管理秩序法益的犯罪行為，強(qiáng)迫交易罪打擊的是侵害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中公平交易環(huán)境和自愿交易原則的犯罪，敲詐勒索罪保護(hù)的是公民人身和財(cái)產(chǎn)均不受威脅侵害的法益，詐騙罪則更多保護(hù)的是公民的合法財(cái)產(chǎn)法益，《刑法修正案（十一）》新增的催收非法債務(wù)罪，主要是將“套路貸”犯罪衍生的催收行為單獨(dú)評(píng)價(jià)，在某些“套路貸”行為無法定罪的基礎(chǔ)上，增補(bǔ)刑事規(guī)范以達(dá)到密織刑事法網(wǎng)的目的。本案不構(gòu)成詐騙罪和強(qiáng)迫交易罪的觀點(diǎn)已在前文闡述。不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的理由在于，無論是行為人主觀上還是從客觀的行為來看，侵害的主要法益并不是金融市場(chǎng)秩序，而是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。行為人強(qiáng)制放款的數(shù)額僅1000-5000元，主觀上沒有非法經(jīng)營(yíng)資金生意的意圖，資金量也不足以妨害資金經(jīng)營(yíng)秩序。對(duì)于構(gòu)成催收非法債務(wù)罪的觀點(diǎn)，《刑法修正案（十一）》條文表述為“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”，保護(hù)的是合法債權(quán)債務(wù)的合法催收。應(yīng)將本案?jìng)鶛?quán)設(shè)立和索債行為納入整體考察，本案盡管采用了軟暴力方式向被害人索取財(cái)物，客觀上符合《刑法修正案（十一）》中規(guī)定的催收非法債務(wù)罪要件，但本案認(rèn)定“套路貸”犯罪具有事實(shí)依據(jù)，將本案索要的財(cái)物認(rèn)定為高利放貸所產(chǎn)生的非法債務(wù)尚有爭(zhēng)議，侵害的法益也并非單獨(dú)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還包括人身權(quán)益，以敲詐勒索罪論處更為妥當(dāng)。

另外，本案行為方式更類似于網(wǎng)絡(luò)“碰瓷”，屬于故意制造本金損失假象非法索取財(cái)物的行為，依據(jù)“兩高一部”《關(guān)于依法辦理“碰瓷”違法犯罪案件的指導(dǎo)意見》，“碰瓷”并采用跟蹤、滋擾、糾纏等行為方式敲詐勒索他人財(cái)物的，應(yīng)以敲詐勒索罪定罪處罰。