封裝違法APP的行為定性及主觀明知認(rèn)定

● 任巍巍 劉曉璐/文

一、基本案情

桂某甲自2019年10月從事APP封裝業(yè)務(wù)，桂某乙系某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司售后部負(fù)責(zé)人，該公司通過運營“微導(dǎo)流平臺”向用戶提供封裝APP等技術(shù)支持，桂某乙負(fù)責(zé)平臺運營管理，并對用戶實名認(rèn)證及封裝記錄負(fù)有審核職責(zé)。桂某甲通過桂某乙知曉該平臺功能，后其未在該平臺進行實名注冊即被桂某乙審核通過，使用平臺自助封裝APP等功能，且二人共同商議承接業(yè)務(wù)的APP類型、服務(wù)價格、對外銷售經(jīng)營策略、規(guī)避監(jiān)管部門查處等細(xì)節(jié)，多次承攬可能涉嫌違法犯罪的APP封裝業(yè)務(wù)。2020年5月至8月間，桂某甲在桂某乙履行管理職責(zé)期間，利用“微導(dǎo)流平臺”多次針對不同網(wǎng)址，為他人封裝應(yīng)用名同為“渣打財富管理”的APP。后他人利用桂某甲于7月15日封裝的“渣打財富管理”APP對郭某某實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動，致其損失人民幣233萬元。

二、分歧意見

對于桂某甲、桂某乙是否構(gòu)成犯罪，存在四種分歧意見。第一種意見認(rèn)為，APP封裝較之于前端的設(shè)計與制作，技術(shù)含量較低，對危害后果的發(fā)生幫助作用較小，不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為模式，不應(yīng)對危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，故該二人均不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，涉案APP系郭某某被詐騙的主要犯罪工具，而封裝環(huán)節(jié)是該APP成功運行的重要前置條件之一，為違法APP提供封裝技術(shù)支持符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的客觀行為模式，但因?qū)Ψ庋b的APP用于犯罪僅為泛化的認(rèn)知，非具體明知，不符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀要件，故該二人均不構(gòu)成犯罪。

第三種意見認(rèn)為，同意第二種意見對封裝違法APP行為性質(zhì)的認(rèn)定，但認(rèn)為依據(jù)涉案APP的知名度及異常封裝記錄，以及封裝行為人的從業(yè)經(jīng)歷、封裝類型、經(jīng)營策略等能夠認(rèn)定其對封裝的APP存在被用于違法犯罪的法律風(fēng)險系明知，故桂某甲的行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。而桂某乙與桂某甲就涉案APP的封裝不存在共同共謀和共同行為，故其行為不構(gòu)成犯罪。

第四種意見認(rèn)為，同意第二種意見對封裝違法APP行為性質(zhì)的認(rèn)定及第三種意見對封裝行為人主觀明知的認(rèn)定，但認(rèn)為，桂某乙負(fù)責(zé)平臺運營管理，并對用戶實名認(rèn)證及封裝記錄負(fù)有審核職責(zé)，且有證據(jù)證實其對于桂某甲從事封裝違法APP業(yè)務(wù)具有主觀明知，對其行為存在支配力。故此，二人的行為均構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

三、評析意見

對于本案，筆者同意第四種意見。

“封裝”作為APP從制作到供用戶下載使用環(huán)節(jié)之一，是指將網(wǎng)址、應(yīng)用名、LOGO標(biāo)志、啟動圖四部分打包形成一個APP應(yīng)用包，使網(wǎng)站以APP形式呈現(xiàn)。很多網(wǎng)絡(luò)平臺為吸引客流，還為客戶提供免費的自助封裝服務(wù)。然而，技術(shù)含量不高、成本低并非判斷某行為性質(zhì)的參考因素，不能阻卻其行為的違法性，是否進行法律評價，應(yīng)綜合考量封裝行為對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪活動的作用力及行為人能否對此作出價值上的判斷。此外，盡管封裝行為人不參與APP的前期制作環(huán)節(jié)，其確有可能不知道APP具體內(nèi)容，但結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、從業(yè)經(jīng)歷、異常行為及是否規(guī)避打擊等主客觀因素，能夠?qū)Υ思右哉J(rèn)定。而對于違法APP封裝平臺管理者的行為定性，亦應(yīng)綜合判斷平臺管理者的具體職責(zé)，以及其與封裝行為人是否就封裝范圍及規(guī)避打擊策略等存在共謀，評價其對犯罪結(jié)果的發(fā)生是否具有支配力，從而認(rèn)定其是否構(gòu)成犯罪。

（一）封裝違法APP的行為系為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持，且非純中立性技術(shù)行為

首先，封裝系違法APP成功運行的必備環(huán)節(jié)。盡管封裝僅是一個看似易于操作的“打包”行為，不體現(xiàn)個人主觀能動性，但它卻是違法APP成功運行必不可少的前置條件之一，如他人利用APP實施犯罪，該APP的封裝行為則與犯罪后果存在直接因果關(guān)系。

其次，封裝被從APP制作鏈條中拆分而出，作為一個獨立環(huán)節(jié)，使上游違法犯罪人員身份更加隱秘、行為更難敗露。上游犯罪人員完全可以委托他人獨立完成APP制作的全部流程，或利用免費平臺自行完成如封裝類技術(shù)含量較低的環(huán)節(jié)，以降低費用支出，然而，其卻將APP制作各環(huán)節(jié)拆分并委托他人操作，其結(jié)果是弱化、甚至切斷了各環(huán)節(jié)之間的聯(lián)系，將自己置于更加隱蔽的位置，為司法人員追查源頭制造障礙。

最后，封裝行為人具備認(rèn)識行為危害性的可能，封裝并非純中立行為。由于不參與APP的前期制作環(huán)節(jié)，且封裝實施者無需打開APP對應(yīng)網(wǎng)頁、無需查看內(nèi)容，即可完成本環(huán)節(jié)的操作，其確有可能不知曉APP的確切內(nèi)容。然而，知曉APP的確切內(nèi)容并不是認(rèn)定封裝行為違法的唯一且必需的要件，只要行為人意識到上游人員可能會利用APP實施危害社會的行為，其在為他人提供支持，即存在本人行為違法的評價空間。事實上，通過封裝行為人與上游犯罪人員的接觸情況、在封裝過程中的異常表現(xiàn)及APP的名稱等，均可從證據(jù)角度對此作出判斷。

（二）“概括”的主觀明知符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀要件，具體需結(jié)合異常封裝因素進行綜合判斷

從法律適用角度分析，封裝行為人與上游犯罪人員不存在共同共謀，非共同犯罪，但存在概括認(rèn)識，系幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動性質(zhì)。共同犯罪的“共同”之處在于，共犯之間具有共同的犯意，即彼此之間對于實施何種行為、利用何種方式、要實現(xiàn)何種目的具有較為明確、清晰的認(rèn)知，且具有相同的意志因素，否則，難以共同苛以責(zé)任。具體到封裝行為，一方面，通常封裝行為人僅是蓋然性地認(rèn)識到上游犯罪人員可能利用APP實施違法犯罪行為，但不知具體行為方式，且封裝人的行為目的在于通過提供封裝服務(wù)獲取報酬，而上游犯罪人員的行為目的在于利用APP騙取或以其他方式獲取不法利益，故二者的認(rèn)識因素并不相同；另一方面，由于上游犯罪人員能否利用APP實現(xiàn)其犯罪目的及實現(xiàn)程度如何，均與封裝行為人的個人獲利情況無關(guān)，故其對后果聽之任之，持放任態(tài)度，而上游犯罪人員對于利用APP實現(xiàn)犯罪目的則系希望發(fā)生并積極追求的態(tài)度，故二者的意志因素并不相同。因此，封裝行為人與上游犯罪人員不成立共同犯罪。故而，基于以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為代表的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪因其具有犯罪鏈條復(fù)雜、各環(huán)節(jié)相對獨立且犯意聯(lián)絡(luò)不明確等特點，按照刑法共同犯罪規(guī)定追究，確實存在現(xiàn)實困難，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立能夠有效破解打擊困境。另結(jié)合掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等類似以主觀明知為犯罪構(gòu)成要件的罪名看，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪主觀明知，認(rèn)定到“明知可能”的程度即可。這里的“可能”是行為人認(rèn)識到他人可能利用APP實施違法行為而予以放任，即行為人的判斷是確定的，并有確鑿證據(jù)證實的，只是對于行為人來說，他人是否實施從結(jié)果上是不確定的。不能將主觀明知理解為“可能明知”，即行為人是否認(rèn)識到?jīng)]有確鑿的證據(jù)證實，只是司法的一種推斷。

從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上分析，結(jié)合封裝行為人的異常封裝行為及經(jīng)營策略等能夠認(rèn)定其明知他人可能利用APP實施違法犯罪行為，即具備幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的主觀明知。如上所述，需依據(jù)行為人與上游犯罪人員的聯(lián)絡(luò)程度決定其行為性質(zhì)，但行為人作為掌握一定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)人員，具備一定的反偵查能力，與上游人員的聯(lián)絡(luò)或采用隱秘方式，或?qū)⒙?lián)絡(luò)記錄及時清除，故對于聯(lián)絡(luò)內(nèi)容方面的證據(jù)通常較難取得。加之，封裝行為人通常以技術(shù)中立自居，辯稱對于APP是否被他人作為非法用途并不知情，故認(rèn)定主觀明知成為定罪的關(guān)鍵。結(jié)合“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，在主觀明知的認(rèn)定上，可依據(jù)“交易方式明顯異?！薄疤颖鼙O(jiān)管”等內(nèi)容進行推定和判斷。具體而言，需多維度搜集證據(jù)，結(jié)合涉案人員之間的聊天記錄、行為人在封裝平臺的實名注冊信息及封裝記錄、涉案APP的社會知名度、行為人的文化水平及從業(yè)經(jīng)驗等進行綜合判斷。

（三）平臺管理者與封裝行為人存在共謀，對法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有功能性支配關(guān)系，系幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪共同實行犯

隨著APP定制需求的日益強烈，一些網(wǎng)絡(luò)公司相繼搭建起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，為開發(fā)者提供APP封裝等技術(shù)服務(wù)支持，客戶可委托平臺工作人員進行封裝，也可基于平臺功能實現(xiàn)自助封裝。通常情況下，平臺管理者對APP的封裝情況并未進行嚴(yán)格審查，一般僅設(shè)定關(guān)鍵詞限制APP名稱。特別對于自助封裝的情況，通常事后審查，即便發(fā)現(xiàn)異常，APP封裝行為已完結(jié)，于事無補。如此一來，不法分子即可輕而易舉封裝違法APP，進而利用該APP實施違法犯罪行為。

即便違法APP確系在相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺封裝，且管理者能夠認(rèn)識到他人可能在其平臺上實施該行為，也不能一概要求網(wǎng)絡(luò)平臺提供者對用戶的犯罪結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，如此，不僅缺乏期待可能性，且有過分限制互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)發(fā)展之嫌，不利于社會發(fā)展。因而，與以普通日常生活行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為相比，對以業(yè)務(wù)行為表現(xiàn)的中立的幫助行為的處罰范圍，應(yīng)當(dāng)進行更嚴(yán)格的限制。［1］參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》，《政治與法律》2016年第2期。然而，任由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺自由發(fā)展，僅依靠行業(yè)自律，反而會滋生犯罪，故不能將業(yè)務(wù)行為一概排除在犯罪之外，而應(yīng)在嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上，劃定罪與非罪的界限。

盡管平臺管理者不親自參與具體封裝行為，但如其與封裝行為人（本公司員工或其他用戶）共同商議封裝APP的范圍與類型（如是否封裝可能違法的APP）、如何規(guī)避公權(quán)力機關(guān)查處等，即對于法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有功能性支配關(guān)系，存在共同的犯罪決議，依托平臺為犯罪進程的推進提供了必要的支持，則屬于共同實行犯，共同承擔(dān)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律責(zé)任。本案中桂某乙系該網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的負(fù)責(zé)人，對“微導(dǎo)流平臺”負(fù)有管理職責(zé)，對APP封裝負(fù)有審核、監(jiān)管的職責(zé)，其明知桂某甲從事封裝簽名涉嫌違規(guī)的APP業(yè)務(wù)，利用負(fù)責(zé)“微導(dǎo)流平臺”工作的便利，疏于對桂某甲平臺賬戶實名認(rèn)證及封裝記錄的審核，且二人聊天記錄顯示談及規(guī)避打擊等內(nèi)容，“回頭違規(guī)的放國外的服務(wù)器封裝”“基本上就沒有正規(guī)的除了游戲”等內(nèi)容，并聲稱“抓緊撈錢、都不知道這個能做多久”“本身就是擦邊球”等，能夠認(rèn)定桂某乙與桂某甲存在共謀，故應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。