編纂行政基本法典是推進(jìn)全面依法治國的需要

姜明安（北京大學(xué)法學(xué)院教授、中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會副會長）

2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）?！睹穹ǖ洹返耐ㄟ^，對于規(guī)范我國社會經(jīng)濟生活、建設(shè)法治社會以及推進(jìn)全面依法治國、建設(shè)法治國家，具有十分重大的意義?！睹穹ǖ洹奉C布施行以后，我國法治建設(shè)另一件急迫的大事就提上了立法日程。這件大事就是編纂《行政基本法典》（或《行政程序基本法典》）。①行政法典最后使用什么名稱并不太重要，關(guān)鍵是法典的內(nèi)容。我國即將編纂的行政法法典，今后無論是叫《行政基本法典》或叫《行政程序基本法典》，抑或是叫《行政法典》或叫《行政程序法典》，其內(nèi)容都應(yīng)該是兼具行政實體法規(guī)范和行政程序法規(guī)范（因為二者難以截然分開），但行政程序法規(guī)范占比無疑應(yīng)該最大。因為行政法不同于民法，法律規(guī)范數(shù)量過于龐大，內(nèi)容過于繁多，故進(jìn)入法典的規(guī)范只能是“基本”規(guī)范。即使立法者最后使用《行政法典》的名稱，進(jìn)入法典的規(guī)范也不可能包括涉及幾十個行政管理領(lǐng)域的數(shù)以萬計的行政實體法規(guī)范。民法是私法領(lǐng)域的基本法，行政法是公法領(lǐng)域的基本法。對于規(guī)范社會經(jīng)濟生活、建設(shè)法治社會，民法有著極其重要的作用，而對于推進(jìn)全面依法治國和依法行政、建設(shè)法治國家和法治政府來說，行政法則有著更為重要的作用。因為行政法的最基本功能是規(guī)范和控制行政權(quán)。一個國家，要保障行政權(quán)依法和公正行使，就必須要有健全完善的行政法。而行政法要健全完善，就必須逐步使之法典化。自20世紀(jì)中葉以來，許多國家（特別是大多數(shù)歐洲國家和美國、日本、韓國等）即開始對行政法（主要是行政程序法）予以法典化。我國行政法發(fā)展較晚，改革開放以后，國家立法機關(guān)（含行政立法機關(guān)）陸續(xù)制定了若干單行行政法律法規(guī)，②如《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《政府信息公開條例》《重大行政決策程序暫行條例》等。法典化則僅處在學(xué)者研究和呼吁階段。直到2020年，國家立法機關(guān)在通過《民法典》以后，才開始將之列入議事日程，提出了編纂《行政基本法典》的設(shè)想。③2020年12月29日，全國人大法工委召開部分專家學(xué)者座談會，專門研究和論證編纂《行政基本法典》的必要性和可行性。筆者多年來一直主張制定我國統(tǒng)一的行政程序法，通過制定統(tǒng)一的行政程序法來推進(jìn)我國行政法法典化。筆者曾在不同場合從“三個需要”的角度論述推進(jìn)我國行政法法典化的重要意義和作用。下面，筆者闡釋一下這“三個需要”的具體內(nèi)容。

一是貫徹落實習(xí)近平法治思想的需要。“用法治給行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限”“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”是習(xí)近平法治思想的一項基本內(nèi)容和一個重要亮點。在《習(xí)近平談治國理政》三卷文集中，每卷都有這一基本內(nèi)容，每卷都突出和強調(diào)了這一基本觀點。④參見《習(xí)近平談治國理政》，外文出版社有限責(zé)任公司2014年版，第388頁；《習(xí)近平談治國理政》（第二卷），外文出版社有限責(zé)任公司2017年版，第120頁；《習(xí)近平談治國理政》（第三卷），外文出版社有限責(zé)任公司2020年版，第283頁。要以法律規(guī)范和制約行政權(quán)，筆者認(rèn)為，其理由和根據(jù)有三：其一，行政權(quán)力的規(guī)范化、法治化對于整個國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，對于執(zhí)政黨執(zhí)政地位的鞏固，對于憲法確定的國家目標(biāo)和任務(wù)的實現(xiàn)，均有著至關(guān)重要的作用。國家行政機關(guān)擔(dān)負(fù)著組織和管理國家內(nèi)政外交的重任。執(zhí)政黨作出的重大決策、立法機關(guān)制定的法律，需要各級國家行政機關(guān)運用行政權(quán)去組織貫徹實施；整個國家的安全和社會秩序，需要各級國家行政機關(guān)運用行政權(quán)去保障和維護；全體國民賴以繁衍生息的生態(tài)環(huán)境，需要各級國家行政機關(guān)運用行政權(quán)去保護。沒有行政權(quán)的合法和有效行使，國家富強和人民幸福的美好理想就難以變成現(xiàn)實。其二，在整個國家權(quán)力系統(tǒng)中，國家行政機關(guān)的行政權(quán)是公民、法人和其他組織最經(jīng)常、最廣泛、最直接打交道的公權(quán)力，公民在其一生的任何階段，都要與各級各類國家行政機關(guān)的行政權(quán)打交道，都要接受各級各類國家行政機關(guān)的管理和服務(wù)，從而，公民的人權(quán)和其他各種合法權(quán)益能否得到保障，都取決于各級各類國家行政機關(guān)能否依法正確行使行政權(quán)，能否依法行政和依法辦事。其三，在各種國家權(quán)力中，各級各類國家行政機關(guān)的行政權(quán)力，特別是行政許可、行政確認(rèn)、行政處罰、行政強制等各種與老百姓關(guān)系最密切的行政權(quán)力，是最有機會和最有可能被濫用、腐敗和侵犯老百姓權(quán)益的權(quán)力。這些行政權(quán)力的行使，如果沒有完善的法律加以規(guī)范和制約，其濫用和腐敗就不可避免。

既然以法律規(guī)范和制約行政權(quán)，把行政權(quán)關(guān)進(jìn)制度的籠子里如此重要，那么，我們怎么做到呢？筆者認(rèn)為，其重要途徑之一即是推進(jìn)行政法法典化，編纂《行政基本法典》或《行政程序基本法典》。行政法（特別是行政程序法）是直接為行政行為設(shè)規(guī)則、定規(guī)矩的法律。⑤參見姜明安：《法治的求索與吶喊》（評論卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第149～150頁；姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第18～28頁；姜明安等著：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版，第1～20頁。首先，制定和完善行政程序法（特別是編纂行政程序法典）是把行政權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里，防止行政權(quán)任性、恣意和濫用的需要。一個國家，只有有了完善的行政程序法制，才有可能構(gòu)建完善的保護公民、法人和其他組織合法權(quán)益免受行政權(quán)侵害的機制。行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償只能在行政相對人權(quán)益受到侵害以后再提供救濟；行政處分、政務(wù)處分、刑事處罰只能在公職人員任性、恣意和濫用權(quán)力，已給國家利益、社會公共利益造成重大損失之后，再予以追究。行政行為法和行政程序法則是事先、事中把權(quán)力控制住，使之不能任性、恣意和濫用，盡可能不讓損害、損失發(fā)生。其次，制定和完善行政行為法和行政程序法是推進(jìn)制度反腐、法治反腐，建設(shè)廉潔政府、效能政府的需要。只有通過完善行政行為法制和行政程序法制，給行政權(quán)力行使確定規(guī)則、設(shè)定規(guī)矩，使行政機關(guān)及其工作人員在行使行政權(quán)力時“不易腐”“不能腐”，才能在反腐方面發(fā)揮治本的作用。而且，行政行為法制和行政程序法制除了有推進(jìn)制度反腐、法治反腐，建設(shè)廉潔政府的作用外，還有防止政府和政府官員濫用職權(quán)，亂作為、不作為，防止政府和政府官員亂政、懶政、庸政的作用。當(dāng)然，行政法治對于反腐倡廉，“為行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限”“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”的作用也可通過制定和完善單行行政法一定程度地實現(xiàn)。但是，法典的作用要遠(yuǎn)勝于單行法，具有事半功倍的功效。

二是深入推進(jìn)我國法治政府建設(shè)的需要。行政法最重要的功能和作用就是建設(shè)法治政府。行政行為法和行政程序法是行政法最關(guān)鍵的組成部分，故沒有行政行為法和行政程序法，就不可能建設(shè)法治政府。因為只有行政行為法和行政程序法，才可能防止行政權(quán)任性、恣意和濫用；只有行政行為法和行政程序法，才可能構(gòu)建完善的機制保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益免受行政權(quán)的侵害。正因為如此，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出建設(shè)法治政府的第一項要求即確定要完善行政程序法律制度，并將“公開公正”作為法治政府六項標(biāo)準(zhǔn)之一。⑥黨的十八屆四中全會確定的法治政府建設(shè)六項標(biāo)準(zhǔn)分別是：職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、 執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠信。公開、公正與公平（以下簡稱“三公”）是行政行為法和行政程序法確立的基本原則。因此，沒有行政行為法和行政程序法，就沒有“三公”，而沒有“三公”，就沒有法治政府。公開主要是法律對行政行為程序透明的要求，目的主要在于保護公民的知情權(quán)；公正主要是法律對行政行為實體正義的要求，目的主要在于防止行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員偏私；公平主要是法律對行政行為平等性的要求，目的主要在于防止行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員歧視特定相對人。當(dāng)然，“三公”的價值是多方面的。例如，公開除了有保護公民知情權(quán)的價值以外，還有推進(jìn)民主、防止腐敗、防謠辟謠、維持社會穩(wěn)定，以及促進(jìn)公共信息資源的充分利用等價值；公正、公平除了有防偏私、反歧視的價值以外，還有保障人權(quán)、維護人格尊嚴(yán)、提高政府公信力、改善官民關(guān)系等價值。至于“三公”的具體要求，目前具體法律、法規(guī)、規(guī)章有規(guī)定的應(yīng)遵循法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，如政府信息公開、公務(wù)回避、行政行為說明理由、聽取申辯、平等對待行政相對人等；目前具體法律、法規(guī)、規(guī)章沒有規(guī)定的，則應(yīng)通過編纂統(tǒng)一的《行政基本法典》或《行政程序基本法典》確定正當(dāng)法律程序原則，正當(dāng)法律程序的要求是覆蓋整個行政行為的，如政務(wù)公開，政府會議公開，權(quán)力清單、責(zé)任清單、負(fù)面清單公開，重大決策舉行聽證論證，吸收利害關(guān)系人與公平競爭人平等參加行政程序等。

行政法法典化與法治政府建設(shè)有著極其密切的關(guān)系，建設(shè)法治政府必須制定和完善行政法。但是，有人也許不理解，制定和完善行政法可以走制定、完善行政單行法的道路，為什么一定要走法典化的道路呢？這是因為編纂法典的途徑要優(yōu)于制定、完善單行法的做法。行政基本法典可以全面規(guī)范行政行為，單行法只能規(guī)范某一個部門、某一個領(lǐng)域的行政行為。如果只制定單行法而不編纂行政基本法典，可能花上很多年也不可能將所有行政機關(guān)的所有行政行為都無遺漏地加以規(guī)范。而編纂行政基本法典則可解決一些行政部門、一些行政領(lǐng)域行政行為被行政法律規(guī)范遺漏的問題（這個“一些”，在整個行政部門、整個行政領(lǐng)域中占比非常之大）。正是因為行政法法典化有對行政行為規(guī)范全面性、普遍性、均衡性的好處，絕大多數(shù)法治發(fā)達(dá)或較發(fā)達(dá)的國家、地區(qū)在行政法立法（特別是行政程序立法）的模式上均選擇“法典化+單行法”的模式。

法治政府要求公開、透明與公眾參與。而這就必須通過普遍適用所有行政部門、行政領(lǐng)域的統(tǒng)一行政行為法和行政程序法確立相應(yīng)的制度實現(xiàn)。例如，我國目前正通過單行法律、法規(guī)，或者通過地方或部門政策文件推行權(quán)力清單、責(zé)任清單、負(fù)面清單制度，政府信息公開制度，相對人到政府辦事“最多跑一次”制度，行政執(zhí)法“三項制度”，⑦行政執(zhí)法“三項制度”是指行政執(zhí)法公示制度、行政執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度。“雙隨機一公開”制度，⑧“雙隨機一公開”制度是指行政機關(guān)在監(jiān)管過程中隨機抽取檢查對象、隨機選派執(zhí)法檢查人員，抽查情況及查處結(jié)果及時向社會公開。“街鄉(xiāng)吹哨、部門報到”制度，對相對人實施不利行為聽取申辯與說明理由制度，聽證制度，證明事項告知承諾制度和“急難愁盼，刷碼就辦”制度等。這些制度許多僅在部分領(lǐng)域、部分地區(qū)實施，如果編纂統(tǒng)一的《行政基本法典》或《行政程序基本法典》，將這些制度加以適當(dāng)改造、完善或重構(gòu)，然后通過法典法制化，在整個行政領(lǐng)域、全國所有地區(qū)、所有行政部門推廣和全面實施，對于全面推進(jìn)我國法治政府建設(shè)就能發(fā)揮更大的作用。

三是推進(jìn)我國國家治理現(xiàn)代化、實現(xiàn)國家良政善治的需要。傳統(tǒng)國家治理方式的主要特征是專斷、恣意、多變和神秘化。例如，申不害主張的治國方式是“獨視、獨聽、獨斷”：“獨視者謂明，獨聽者謂聰，能獨斷者，故可以為天下主”。⑨《呂氏春秋·任數(shù)》，轉(zhuǎn)引自張國華、饒鑫賢主編：《中國法律思想史綱》，甘肅人民出版社1984年版，第199頁。孔子認(rèn)為，統(tǒng)治者治國，只應(yīng)讓老百姓按照其政令去做，而不要讓老百姓知道為什么要那樣做：“民可使由之，不可使知之”。⑩《論語》，陳國慶注釋，陜西人民出版社1996年版，第147頁。而且，統(tǒng)治者不要向老百姓公布法律。他認(rèn)為，公布法律就會損害統(tǒng)治者的權(quán)威和尊嚴(yán)：“今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？”11《左傳·昭公六年》，轉(zhuǎn)引自張國華、饒鑫賢主編：《中國法律思想史綱》，甘肅人民出版社1984年版，第96～97頁。而現(xiàn)代國家治理的方式則要求程序化、規(guī)范化，要求公開、透明、公眾參與。在現(xiàn)代法治國家，為了規(guī)范國家治理，大都制定行政基本法律（主要是行政程序法律），以法律規(guī)定國家治理行為的基本原則及其制度，如信賴保護原則、比例原則、合理預(yù)期原則、告知制度、聽取申辯與說明理由制度、聽證制度、調(diào)查取證制度、政府發(fā)言人制度、政務(wù)網(wǎng)上公開和網(wǎng)上征求意見、討論、辯論制度等。

公權(quán)力運作程序化、規(guī)范化對于現(xiàn)代國家治理具有非常重要的意義?，F(xiàn)代國家治理手段的選擇不僅要考慮其有效性，而且要考慮其正當(dāng)性和文明性?，F(xiàn)代國家治理的基本手段是法治，特別是程序法治。法治包括形式法治和實質(zhì)法治。形式法治主要要求國家治理有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。而實質(zhì)法治不僅要求國家治理嚴(yán)格守法、依法，而且要求所守所依之法是“良法”。公開、透明、公眾參與、集體決策是現(xiàn)代國家治理與傳統(tǒng)國家管理的重要區(qū)別。如何實現(xiàn)公開、透明、公眾參與、集體決策？必須通過行政基本法為之確立規(guī)則、創(chuàng)設(shè)平臺、提供保障。如果我們制定和編纂了《行政基本法典》或《行政程序基本法典》，就將為行政行為所確立的電子政務(wù)制度、信息公開制度、政務(wù)公開制度、個人信息保護制度、行政調(diào)查與證據(jù)制度、聽取申辯與說明理由制度、聽證制度等確立、創(chuàng)設(shè)和提供這樣的規(guī)則、平臺和保障。否則，國家治理現(xiàn)代化就只能停留在口號層面，而不可能全面實施、運作。

編纂《行政基本法典》或《行政程序基本法典》除了上述重要意義和作用以外，其對于節(jié)約立法資源，減少立法成本（一個法典可以取代制定幾十乃至上百個單行法律法規(guī)），提高行政程序立法效率，以及對于加強和保障我國各領(lǐng)域、各部門、各地方行政法制的統(tǒng)一，避免行政程序法制的相互沖突、寬嚴(yán)不一，防止同樣情況不同對待，不同情況同樣對待亦有重要的作用。

以上“三個需要”，是筆者關(guān)于編纂我國《行政基本法典》或《行政程序基本法典》的意義或必要性的基本觀點。在解決了我國為什么要編纂《行政基本法典》或《行政程序基本法典》（即必要性）的問題以后，我們還必須接著解決怎樣編纂我國的《行政基本法典》或《行政程序基本法典》，確立以什么樣的理念來編纂的問題。對此，筆者在前不久召開的中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會2021年年會上，作了一個題為“我國編纂行政基本法典應(yīng)注重體現(xiàn)四大特色”的發(fā)言。筆者認(rèn)為，這個“四大特色”，可作為編纂我國行政基本法典應(yīng)堅持的理念。“四大特色”分別是時代特色、中國特色、重治理實效特色、重程序控權(quán)特色。

第一大特色是“時代特色”?，F(xiàn)今時代為“百年未有之大變局”的時代?；ヂ?lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能、區(qū)塊鏈、元宇宙等將現(xiàn)今人類社會推入了信息化社會、數(shù)字化社會；新冠肺炎疫情長久蔓延和各種極端自然災(zāi)害頻發(fā)將現(xiàn)今人類社會推入了自然性風(fēng)險社會；宗教極端勢力的滋生擴展、重大恐襲事件的頻發(fā)等事件同時將現(xiàn)今人類社會推入了社會性風(fēng)險社會。我們在這樣的時代背景下編纂行政基本法典，其法典內(nèi)容就必須融入數(shù)字社會思維和風(fēng)險社會理念。使之既能解決現(xiàn)實世界的行政法治問題，又能解決網(wǎng)絡(luò)世界的行政法治問題；既能解決常態(tài)社會下的行政法治問題，又能解決應(yīng)急狀態(tài)下的行政法治問題。

第二大特色是“中國特色”。這里的“中國特色”，是指新時代、新階段、新格局下的中國特色。 黨的十八大以后，中國特色社會主義進(jìn)入新時代；黨的第一個百年奮斗目標(biāo)實現(xiàn)和第二個百年奮斗目標(biāo)新征程開啟，中華民族偉大復(fù)興進(jìn)入新階段；2018年《憲法修正案》確立“五大文明”（物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明）和法治中國目標(biāo)，開啟全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家新征程。在這樣的新時代、新階段、新格局下的中國特色有兩個最重要的要素：一是堅持中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)；二是中國共產(chǎn)黨堅持依法執(zhí)政。據(jù)此，我們當(dāng)下編纂行政基本法典，在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)的前提下，需要針對有關(guān)黨政機關(guān)合并設(shè)立或合署辦公的情形，設(shè)計與之相適應(yīng)的法治方案，使其行使相應(yīng)行政權(quán)力的行為及其責(zé)任機制得到法的有效規(guī)范。

第三大特色是“重治理實效特色”。我們當(dāng)下所要編纂的行政基本法典，其路徑不能沿襲國外傳統(tǒng)的過分注重形式法治的模式，而必須特別強調(diào)和注重治理實效。即強調(diào)公正和效率并舉、控制權(quán)力濫用和促進(jìn)權(quán)力有效行使并舉、保障行政相對人合法權(quán)益和維護行政管理秩序與社會經(jīng)濟秩序并舉。

第四大特色是“重程序控權(quán)特色”。行政法是從程序控權(quán)起始的。無論是英美的Natural Justice， Due Process of Law，還是歐洲大陸一波接一波的行政程序法典立法，體現(xiàn)的都是程序控權(quán)模式。實體控權(quán)雖然也很重要，但這種控制（主要通過行政組織法控制和限制行政機關(guān)權(quán)力的范圍）因為是靜態(tài)的控制，其效果遠(yuǎn)不如動態(tài)的、對整個行政過程的控制。因此，我們現(xiàn)在編纂行政基本法典，其名稱即使不叫《行政程序法典》或《行政程序基本法典》，其內(nèi)容也應(yīng)突出程序控權(quán)特色，走我國許多行政法學(xué)者所主張的程序主義進(jìn)路。