論監(jiān)護(hù)人的確定機(jī)制

朱廣新

如何選擇合適的監(jiān)護(hù)人是監(jiān)護(hù)制度應(yīng)解決的首要問題。父母以遺囑指定監(jiān)護(hù)人、依法律規(guī)定直接確定監(jiān)護(hù)人及由法院或其他機(jī)構(gòu)選定監(jiān)護(hù)人是確定監(jiān)護(hù)人的三種基本方法?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在傳承原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）有關(guān)依法確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定的基礎(chǔ)上，增設(shè)以遺囑指定監(jiān)護(hù)人、具有監(jiān)護(hù)資格的人以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人、成年人以書面協(xié)議為自己確定監(jiān)護(hù)人等監(jiān)護(hù)人確定方式，發(fā)展并豐富了監(jiān)護(hù)人確定機(jī)制，為實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則提供了更大可能性。為增強(qiáng)法律適用的明確性，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編解釋》）對《民法典》有關(guān)監(jiān)護(hù)人確定的幾項(xiàng)新規(guī)定作了解釋。因?yàn)樵撍痉ń忉屢猿橄髼l文簡明詮釋法典條文之時(shí)，未提供正式解釋理由，所以如何理解其規(guī)范意義需要進(jìn)一步解釋。本文擬立足于監(jiān)護(hù)法理和《民法典》的規(guī)定，對《民法典總則編解釋》關(guān)于父母以遺囑指定監(jiān)護(hù)人、具有監(jiān)護(hù)資格的人以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人、成年人以協(xié)議為自己確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定進(jìn)行闡釋，以為被監(jiān)護(hù)人選擇合適的監(jiān)護(hù)人為核心作出解釋性探究。

一、父母以遺囑指定監(jiān)護(hù)人

如何養(yǎng)育、保護(hù)未成年人，使其發(fā)展成為具有自主意思、獨(dú)立人格和自立能力的市民，是近現(xiàn)代親屬法的重要規(guī)范事項(xiàng)?！?〕近現(xiàn)代親屬法中的父母子女關(guān)系（親子關(guān)系），以父母教養(yǎng)、保護(hù)未成年子女為中心而成立。參見陳琪炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，我國臺(tái)灣地區(qū)三民書局股份有限公司2014年版，第261 頁。大陸法系為此確立親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度。經(jīng)由“家本位”“親本位”至“子女本位”的親子關(guān)系法律思想嬗變，親權(quán)從父母對子女的支配權(quán)力演變?yōu)楦改笇ξ闯赡曜优枰责B(yǎng)育、保護(hù)并代其作出決定的權(quán)利義務(wù)。只要存在父母身份（親子關(guān)系），父和/或母即自然對未成年子女負(fù)擔(dān)、行使養(yǎng)育、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)。無父母（如棄嬰）、父母皆死亡、被剝奪親權(quán)或不能行使親權(quán)時(shí)，應(yīng)為未成年人確定監(jiān)護(hù)人?！?〕《德國民法典》第1773 條、《法國民法典》第390 條、《瑞士民法典》第327a 條、《日本民法典》第838 條等。監(jiān)護(hù)是在親權(quán)缺位時(shí)為養(yǎng)育、保護(hù)未成年人而備置的法律措施，其根本目的是“代替父母照顧”，〔3〕[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第448 頁。創(chuàng)造適合未成年人獨(dú)立人格形成和發(fā)展的家庭環(huán)境。從未成年人養(yǎng)育、保護(hù)這一根本需求看，父母是未成年子女的天然照管人，監(jiān)護(hù)人則為父母的替代者。

我國民法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定在兩方面迥異于大陸法系的傳統(tǒng)做法。一是以監(jiān)護(hù)概念統(tǒng)括未成年人的養(yǎng)育、保護(hù)事務(wù)等，不區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)，將父母直接稱作其未成年子女的監(jiān)護(hù)人；二是將成年人監(jiān)護(hù)與未成年人監(jiān)護(hù)予以統(tǒng)一構(gòu)造。在此種立法體例下，《民法典》第29 條將大陸法系傳統(tǒng)的遺囑指定監(jiān)護(hù)規(guī)定為，“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人”。針對法律適用中出現(xiàn)的問題，《民法典總則編解釋》第7 條對《民法典》第29 條作出兩款解釋。

（一）遺囑指定監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)人確定

《民法典總則編解釋》第7 條第2 款規(guī)定：“未成年人由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，父母中的一方通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，另一方在遺囑生效時(shí)有監(jiān)護(hù)能力，有關(guān)當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。”該規(guī)定以父母通過遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人為適用對象，針對的現(xiàn)實(shí)問題是，指定監(jiān)護(hù)人的遺囑在什么情況下不能發(fā)生監(jiān)護(hù)人確定產(chǎn)生的法律效力。其所涉基本理論問題是，遺囑指定監(jiān)護(hù)作為一種監(jiān)護(hù)人確定方式，應(yīng)具備何種構(gòu)成條件。

生兒育女是人類的本能和天性，養(yǎng)育和保護(hù)子女健康成長直至成年，是父母的天職。〔4〕如《德國基本法》第6 條第2 款規(guī)定：“撫養(yǎng)與教育子女為父母之自然權(quán)利，亦為其至高義務(wù)，其行使應(yīng)受國家監(jiān)督。”近現(xiàn)代親屬法為此專設(shè)親權(quán)制度，明定父母養(yǎng)育保護(hù)未成年子女的權(quán)利義務(wù)。養(yǎng)育與保護(hù)主要體現(xiàn)為負(fù)擔(dān)或責(zé)任，而非個(gè)人主義觀念下的受益或權(quán)利。因此，《德國民法典》《瑞士民法典》等將其親屬編中的親權(quán)（elterliche Gewalt）概念修改為父母照顧（elterliche Sorge），《英國兒童法案》則以“父母責(zé)任”（parental responsibility）概念取代了“父母權(quán)利與義務(wù)”（parental rights and duties）概念。親權(quán)、父母照顧或父母責(zé)任因而被認(rèn)為應(yīng)專屬于父母，父母不得將其拋棄，〔5〕史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第659 頁；高鳳仙：《親屬法：理論與實(shí)務(wù)》，我國臺(tái)灣地區(qū)五南圖書出版股份有限公司2019年版，第309、310 頁；林秀雄：《親屬法講義》，我國臺(tái)灣地區(qū)元照出版有限公司2020年版，第320 頁；楊大文、龍翼飛主編：《婚姻家庭法》（第八版），中國人民大學(xué)出版社2020年版，第161、169 頁?；蜣D(zhuǎn)讓于他人?！?〕See Andrew Bainham, Stephen Gilmore, Children—The Modern Law, Jorden Publishing Limited, 2013,p.191.

《民法典》對于監(jiān)護(hù)所設(shè)專節(jié)，首先作出“父母對未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”的規(guī)定（第26 條），緊接著規(guī)定：父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人；父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護(hù)能力的，由其他個(gè)人或組織依照法定順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人（第27 條）。這些規(guī)定不僅將未成年人監(jiān)護(hù)植根于父母義務(wù)之下，而且在未成年人養(yǎng)育與保護(hù)上凸顯了“父母責(zé)任當(dāng)先”思想。這與父母是未成年子女的自然監(jiān)護(hù)人，非父母監(jiān)護(hù)人只是父母之替代者的親權(quán)與監(jiān)護(hù)二分的近現(xiàn)代民法觀念實(shí)質(zhì)上一脈相承。因此，至少在未成年人照顧人的確定上，我國《民法典》雖無親權(quán)之名，但確有父母照顧或父母責(zé)任之實(shí)。更不容忽視的是，《民法典》第34 條繼承原《民法通則》第18 條，在將監(jiān)護(hù)界定為一種“職責(zé)”的前提下（第1 款），作出“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)產(chǎn)生的權(quán)利，受法律保護(hù)”的規(guī)定（第2 款）。該兩款規(guī)定一方面表明監(jiān)護(hù)權(quán)具有權(quán)利義務(wù)合體的特性，另一方面明示，監(jiān)護(hù)之本實(shí)乃是職責(zé)、責(zé)任或義務(wù)。因此，在未成年人養(yǎng)育和保護(hù)上，我國《民法典》以其頗具特色的規(guī)定彰顯了監(jiān)護(hù)本質(zhì)上是一種責(zé)任以及父母責(zé)任當(dāng)先的法制思想，該思想之源是以兒童最佳利益為核心的親子關(guān)系觀念。

遺囑指定監(jiān)護(hù)，是指父母訂立遺囑為子女挑選合適的監(jiān)護(hù)人，于遺囑生效后由指定之人替代父母照顧。相比于依法強(qiáng)制確定監(jiān)護(hù)人及由法院或其他機(jī)構(gòu)選任監(jiān)護(hù)人，遺囑指定監(jiān)護(hù)無疑是親權(quán)的自然延伸，因此能夠更好地實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。〔7〕也有學(xué)者認(rèn)為，“未成年人之監(jiān)護(hù)既系親權(quán)之補(bǔ)充，則親權(quán)人得指定監(jiān)護(hù)人，蓋屬當(dāng)然”。前引〔1〕，陳琪炎、黃宗樂、郭振恭書，第443 頁。根據(jù)親權(quán)或父母責(zé)任理論，只要父母一方健在且未喪失監(jiān)護(hù)人資格與監(jiān)護(hù)能力，未成年人就應(yīng)當(dāng)處于父母一方的照顧之下，父母任何一方不得以遺囑指定監(jiān)護(hù)方式限制、剝奪另一方養(yǎng)育、保護(hù)未成年子女的權(quán)利義務(wù)，父母之外的任何個(gè)人或組織無權(quán)干涉、限制、排除父母對其未成年子女的養(yǎng)育和保護(hù)。因此，如果不要求履行特別的任命程序，為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人的遺囑，只有在下列情況下才能發(fā)生非父母監(jiān)護(hù)人確定產(chǎn)生的法律效力：父母一方以遺囑指定監(jiān)護(hù)人的，遺囑生效時(shí)，父母另一方已死亡、被剝奪監(jiān)護(hù)人資格、喪失監(jiān)護(hù)能力，或父母另一方因喪失民事行為能力、宣告失蹤等因素不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。即是說，訂立遺囑的父母一方在遺囑生效時(shí)必須是未成年子女唯一能夠履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的人。〔8〕我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1093 條曾規(guī)定：“后死之父或母，得以遺囑指定監(jiān)護(hù)人?！痹撘?guī)定于1997年被修改為，“最后行使、負(fù)擔(dān)對于未成年子女之權(quán)利義務(wù)父或母，得以遺囑指定監(jiān)護(hù)人”。修改理由為：以遺囑指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，必指定者本身得行使親權(quán)，如指定者受親權(quán)停止之宣告而不能行使親權(quán)時(shí)，則不得指定；再者，雖非后死之父或母，但生存另一方有不能行使親權(quán)之情形，亦有以遺囑指定監(jiān)護(hù)人之實(shí)益。父母共同行使親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，一方以遺囑指定監(jiān)護(hù)人的，如父母同時(shí)死亡，該指定監(jiān)護(hù)有效。〔9〕前引〔5〕，林秀雄書，第349 頁。夫妻離婚時(shí)，擔(dān)任未成年子女監(jiān)護(hù)人的一方以遺囑指定監(jiān)護(hù)人，而其死亡時(shí)另一方健在且未喪失監(jiān)護(hù)人資格與監(jiān)護(hù)能力的，該遺囑不發(fā)生監(jiān)護(hù)人確定產(chǎn)生的法律效力，子女自遺囑人死亡時(shí)應(yīng)由他方監(jiān)護(hù)，且他方可以遺囑指定監(jiān)護(hù)人。父母各自以遺囑指定監(jiān)護(hù)人后同時(shí)死亡時(shí)，其遺囑仍然有效，由各自指定之人為監(jiān)護(hù)人，共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)?！?0〕前引〔5〕，林秀雄書，第349 頁。父母一方作成遺囑時(shí)雖擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但其死亡時(shí)已喪失監(jiān)護(hù)人資格或能力的，則其指定不發(fā)生效力?！?1〕“作成遺囑時(shí)雖行使親權(quán)，死亡時(shí)已喪失親權(quán)或財(cái)產(chǎn)管理權(quán)，則其指定不生效力。”前引〔5〕，史尚寬書，第710-711 頁。

據(jù)上而言，父母雙方健在時(shí)，任何一方通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的，只要另一方在遺囑生效時(shí)有監(jiān)護(hù)能力，指定監(jiān)護(hù)人的遺囑就不能發(fā)生監(jiān)護(hù)人確定產(chǎn)生的法律效力，未成年人依據(jù)父母責(zé)任理論應(yīng)由具有監(jiān)護(hù)能力的父母一方履行監(jiān)護(hù)職責(zé)?！睹穹ǖ淇倓t編解釋》第7 條第2 款對此作出了“有關(guān)當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人”的規(guī)定。所謂“有關(guān)當(dāng)事人”，主要是指遺囑指定之人、健在且具有監(jiān)護(hù)能力的父母一方及有一定意思能力的未成年人。所謂“應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人”，是指應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第27 條第1 款的規(guī)定，由父母一方確定擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。概而言之，《民法典總則編解釋》第7 條第2 款主要適用于三種情形：一是父母雙方共同擔(dān)任未成年子女的監(jiān)護(hù)人時(shí)，一方以遺囑為未成年子女指定了監(jiān)護(hù)人，在該遺囑生效時(shí)另一方未喪失監(jiān)護(hù)人資格且具有監(jiān)護(hù)能力。二是父母雙方健在時(shí)，另一方喪失監(jiān)護(hù)人資格或喪失監(jiān)護(hù)能力，或另一方因喪失民事行為能力、宣告失蹤等因素不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，監(jiān)護(hù)人僅由父母一方擔(dān)當(dāng)時(shí)，單獨(dú)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)一方以遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人，但在遺囑生效時(shí)，另一方已恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格、監(jiān)護(hù)能力、完全民事行為能力或者重新出現(xiàn)。三是父母離婚時(shí)，依據(jù)約定或法院裁定，與子女共同居住的一方擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母一方以遺囑為未成年子女指定了監(jiān)護(hù)人，遺囑生效時(shí)父母一方具有監(jiān)護(hù)能力。

須注意的是，《民法典總則編解釋》第7 條第2 款實(shí)際上隱含地提出了一個(gè)值得闡明的問題：父母一方能否在另一方可履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)以遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人。第7 條第2 款沒有對此作出明確回答。該問題涉及指定監(jiān)護(hù)人之遺囑的成立與生效。遺囑是一種單方法律行為，在《民法典》或其他法律未作特別規(guī)定時(shí)，遺囑的成立應(yīng)遵循民事法律行為成立的一般規(guī)定。根據(jù)《民法典》第134 條第1 款，遺囑應(yīng)當(dāng)自訂立遺囑的人作出單方意思表示時(shí)成立。指定監(jiān)護(hù)人的遺囑只是遺囑的具體類型之一，其與指定繼承人的遺囑同屬遺囑范疇，二者之不同僅僅體現(xiàn)在遺囑的具體效力上。因此，即使父母雙方共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，任何一方也可以單獨(dú)以遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人。問題的關(guān)鍵在于，父母一方在此種情形下所立遺囑能否發(fā)生效力。

從比較法上看，《德國民法典》規(guī)定，“父與母指定不同的人為監(jiān)護(hù)人的，以最后死亡的父母一方所指定者為有效”（第1776 條第2 款）；“父母限于在死亡時(shí)對子女的人身和財(cái)產(chǎn)享有照顧權(quán)者，始得指定監(jiān)護(hù)人”（第1777 條第2 款）。依此規(guī)定，父母任何一方皆可以遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人，或如史尚寬所作理解：父母之一方雖于他方生存中，亦得以遺囑指定監(jiān)護(hù)人，惟于雙方死亡時(shí)，以最后死者之遺囑為準(zhǔn)。〔12〕前引〔5〕，史尚寬書，第709-710 頁。在我國臺(tái)灣地區(qū)，對于父母一方是否得于他方可行使親權(quán)時(shí)以遺囑指定監(jiān)護(hù)人，雖存在爭議，但學(xué)者多持肯定見解，認(rèn)為遺囑非當(dāng)然無效，僅在遺囑發(fā)生效力時(shí)，該一方不為最后行使親權(quán)者，其遺囑指定失其效力。父母均以遺囑指定監(jiān)護(hù)人的，以最后行使親權(quán)之父或母所立遺囑為準(zhǔn)?！?3〕前引〔5〕，高鳳仙書，第347 頁；前引〔5〕，林秀雄書，第349 頁。

（二）指定監(jiān)護(hù)人的拒絕權(quán)

《民法典總則編解釋》第7 條第1 款規(guī)定：“擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的被監(jiān)護(hù)人父母通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，遺囑生效時(shí)被指定的人不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條、第二十八條的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人?！痹撘?guī)定明確承認(rèn)了三項(xiàng)規(guī)則：一是《民法典》第29 條規(guī)定的遺囑指定監(jiān)護(hù)亦可適用于成年人監(jiān)護(hù)；二是遺囑指定之人有權(quán)拒絕擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；三是遺囑指定監(jiān)護(hù)優(yōu)先適用于法定監(jiān)護(hù)。

在大陸法系，遺囑指定監(jiān)護(hù)以被監(jiān)護(hù)人為未成年人為適用對象，成年人監(jiān)護(hù)一般不適用于遺囑指定監(jiān)護(hù)?！睹穹ǖ洹返?9 條將遺囑指定監(jiān)護(hù)的適用對象界定為“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的”。根據(jù)其文義及法條序列，遺囑指定監(jiān)護(hù)可適用于未成年人與無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人。相比于其他任何人，父母基于對子女的自然愛護(hù)和親密關(guān)系，更了解子女的智力或精神健康狀況，更關(guān)心子女的發(fā)展或生存狀況，從而更明白子女需要什么樣的教育或照料。因此，父母即使擔(dān)任其成年子女的監(jiān)護(hù)人，基于父母子女之間的天然情愛，允許父母以遺囑為作為被監(jiān)護(hù)人的成年子女挑選合適的監(jiān)護(hù)人，同樣有助于實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。

不過，遺囑指定監(jiān)護(hù)作為一種監(jiān)護(hù)人確定方式，通常會(huì)面臨如下問題：遺囑生效時(shí)被指定之人不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。遺囑是一種死因單方民事法律行為。父母訂立遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，或者出于自己的一廂情愿，事先沒有征求被指定人的同意，或者是在征求被指定人事先同意的情況下作出的。無論是哪一種情況，均存在遺囑生效時(shí)被指定人不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的可能性。被指定人不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，通過強(qiáng)制手段實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)目的，完全不可行。因此，遺囑指定監(jiān)護(hù)并不意味著，遺囑一旦生效，被指定人即確定地成為監(jiān)護(hù)人，它只是賦予被指定人一種擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格。被指定人是否擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，應(yīng)依其是否愿意履行監(jiān)護(hù)職責(zé)及是否具備監(jiān)護(hù)能力而定。在履行監(jiān)護(hù)職責(zé)純屬無償付出的情況下，根據(jù)意思自治原則，監(jiān)護(hù)人之承擔(dān)尤應(yīng)尊重被指定人的意愿。因此，《民法典總則編解釋》第7 條第1 款明確規(guī)定，遺囑指定之人可以不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。理解該規(guī)定時(shí)須注意以下兩方面。

第一，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人的人須為擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的被監(jiān)護(hù)人之父母。對于未成年人監(jiān)護(hù)，享有指定權(quán)者必須是實(shí)際擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母，因無監(jiān)護(hù)能力而未擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或被撤銷監(jiān)護(hù)人資格的父母，不享有指定權(quán)。對于成年人監(jiān)護(hù)，父母作為第二順位的法定監(jiān)護(hù)人，在以下兩種情形下可享有指定權(quán)：一是作為被監(jiān)護(hù)人的成年人無配偶，或者其配偶無監(jiān)護(hù)能力或被撤銷監(jiān)護(hù)人資格；并且，作為被監(jiān)護(hù)人的成年人無子女、其子女無監(jiān)護(hù)能力、其子女被撤銷監(jiān)護(hù)人資格或其父母與其子女達(dá)成協(xié)議約定由其父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。二是依據(jù)《民法典》第28 條，依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間通過協(xié)議確定由成年人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

第二，被指定人須在遺囑生效時(shí)不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。遺囑指定監(jiān)護(hù)在適用上可能會(huì)發(fā)生此種情況：遺囑指定的人事先不知道自己被指定為監(jiān)護(hù)人，或者即使事先知道自己被指定為監(jiān)護(hù)人，但卻不知道或不能及時(shí)知道遺囑于何時(shí)生效。在此情況下，需要遺囑執(zhí)行人把遺囑指定監(jiān)護(hù)人的事實(shí)及遺囑人死亡的事實(shí)及時(shí)告知被指定之人。知道遺囑生效后，被遺囑指定之人應(yīng)當(dāng)及時(shí)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。值得思考的是，被指定之人是否可以無任何正當(dāng)理由地“不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”。監(jiān)護(hù)是一種無報(bào)酬的心力付出，〔14〕“監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系屬于獨(dú)特的法定持續(xù)之債，其本質(zhì)特征是無償?shù)男袨檎疹?。”參見前引?〕，[德]迪特爾·施瓦布書，第453 頁。按照民法的理性人假設(shè)和意思自治原則，人們通常不會(huì)愿意接受這種有勞無獲的付出。故而，法律通常將可能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人限制在家庭或家族之內(nèi)，從家族血脈相連的意義上正當(dāng)化監(jiān)護(hù)職責(zé)的承擔(dān)。父母以遺囑指定監(jiān)護(hù)時(shí)，一般會(huì)基于親子情愛為子女選擇比較合適的監(jiān)護(hù)人，被指定人的意愿、能力、條件等因素通常會(huì)被一并考慮，即使臨時(shí)訂立遺囑予以指定，父母也不會(huì)隨意選擇監(jiān)護(hù)人。因此，被給予充分信任的被指定人，通常不會(huì)不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。但是，就《民法典總則編解釋》第7 條第1 款而言，其重要意義在于：賦予被指定人一種拒絕接受承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的權(quán)利。這一規(guī)定與《民法典總則編解釋》第11 條第1 款所作意定監(jiān)護(hù)情形下協(xié)議任何一方可以任意解除監(jiān)護(hù)協(xié)議的規(guī)定，在體系上保持了均衡。從比較法上看，遺囑指定之人可以拒絕接受指定，亦有先例可循。例如，《法國民法典》第401 條規(guī)定，“由父或母選定的監(jiān)護(hù)人，并非一定有義務(wù)接受監(jiān)護(hù)權(quán)，但如其屬于雖無此項(xiàng)專門的選定，親屬會(huì)議亦可委以監(jiān)護(hù)權(quán)的人，則不在此列”。再如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1093 條規(guī)定：遺囑指定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)于知悉其為監(jiān)護(hù)人后十五日內(nèi)，將姓名、住所報(bào)告法院；于前項(xiàng)期限內(nèi)，監(jiān)護(hù)人未向法院報(bào)告者，視為拒絕就職（1997年增訂）。

另須注意的是，被指定人不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道遺囑生效后作出接受或拒絕接受的意思表示，未在合理期限內(nèi)作出表示的，視為拒絕接受指定。在遺囑指定之人作出選擇前，遺囑執(zhí)行人有義務(wù)將遺囑指定之人暫時(shí)不能確定是否擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的事實(shí)及時(shí)告知被監(jiān)護(hù)人的法定監(jiān)護(hù)人，并由該法定監(jiān)護(hù)人臨時(shí)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。遺囑指定之人確定不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第27 條第2款及第28 條的規(guī)定為被監(jiān)護(hù)人確定監(jiān)護(hù)人。

二、具有監(jiān)護(hù)資格的人以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人

《民法典》第30 條規(guī)定：“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。”這是《民法典》將原《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第15 條稍作改造而予以法典化的結(jié)果。該規(guī)定一方面舒緩了《民法典》第27、28 條關(guān)于法定監(jiān)護(hù)之監(jiān)護(hù)順位的刻板和僵化，尊重了監(jiān)護(hù)人的意思，利于為被監(jiān)護(hù)人確定比較合適的監(jiān)護(hù)人；另一方面也考慮了對被監(jiān)護(hù)人真實(shí)意愿的尊重，利于實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。為更好地發(fā)揮該條的作用，《民法典總則編解釋》第8 條以兩款規(guī)定對其第一句所作“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人”作出了解釋，明確了以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人之規(guī)定的適用范圍和具體操作方法。

（一）法定監(jiān)護(hù)的局限性

確定監(jiān)護(hù)人是監(jiān)護(hù)的首要問題，原《民法通則》為此確立了以法定監(jiān)護(hù)為主干、以指定監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充的監(jiān)護(hù)人確定機(jī)制?！睹穹ǖ洹房倓t編第二章第二節(jié)（監(jiān)護(hù)）在哪些人應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)監(jiān)護(hù)人上仍然把法定監(jiān)護(hù)制度置于首要規(guī)范地位。法定監(jiān)護(hù)的特點(diǎn)是，主要遵循親疏遠(yuǎn)近的親等秩序，按照法定順位在近親屬之間強(qiáng)制性地確定監(jiān)護(hù)人。從挑選合適監(jiān)護(hù)人的角度看，法定監(jiān)護(hù)存在一個(gè)明顯缺陷，即忽視了被監(jiān)護(hù)人與法定監(jiān)護(hù)人之間事實(shí)上（而不是血緣上）的親密程度和聯(lián)系狀況，無法顧及被監(jiān)護(hù)人與法定監(jiān)護(hù)人的意愿。根據(jù)《民法典》第27、28 條的規(guī)定，同一順位的法定監(jiān)護(hù)人通常為兩人以上，而這些人與被監(jiān)護(hù)人之間在居住狀況、日常聯(lián)系、情感關(guān)系等方面可能大不一樣。這些因素難免不會(huì)影響各個(gè)法定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的真實(shí)意愿，并最終影響到監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行狀況。

從比較法上看，法定監(jiān)護(hù)作為一種重要的監(jiān)護(hù)人確定方式，自20世紀(jì)中期以來顯現(xiàn)了兩種不同發(fā)展趨勢：一是嚴(yán)格限制法定監(jiān)護(hù)人的范圍。例如，《法國民法典》中的未成年人監(jiān)護(hù)制度在1964年被修改后，法定監(jiān)護(hù)的適用范圍僅限于最近親等中直系尊血親僅存一人（第401、402 條）。而修改前的《法國民法典》則把法定監(jiān)護(hù)人依順序規(guī)定為，父系祖父、母系祖父、父系曾祖父（舊第402、403 條）。〔15〕《拿破侖法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版，第52 頁。再如我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1094 條曾將法定監(jiān)護(hù)人依順序規(guī)定為：（1）與未成年人同居之祖父母；（2）家長；（3）不與未成年人同居之祖父母；（4）伯父或叔父；（5）由親屬會(huì)議選定之人。經(jīng)2000年修訂的“民法”則將法定監(jiān)護(hù)人的順序縮小為：（1）與未成年人同居之祖父母；（2）與未成年人同居之兄姊；（3）不與未成年人同居之祖父母。二是廢除法定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。例如，自1900年施行的《德國民法典》第1776條把法定監(jiān)護(hù)人限定為兩個(gè)順序：（1）受監(jiān)護(hù)人父方之祖父；（2）受監(jiān)護(hù)人母方之祖母。經(jīng)1957年修改的《德國民法典》廢除有關(guān)法定監(jiān)護(hù)的規(guī)定，把父母指定監(jiān)護(hù)與監(jiān)護(hù)法院選定監(jiān)護(hù)規(guī)定為監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生的基本方式。

比較可知，《民法典》有關(guān)法定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定明顯過于寬泛，由此在規(guī)范事實(shí)及法律邏輯上衍生出法定監(jiān)護(hù)人爭議問題及應(yīng)對該問題的指定監(jiān)護(hù)制度。由社會(huì)現(xiàn)實(shí)看，監(jiān)護(hù)人爭議問題不僅會(huì)損害各法定監(jiān)護(hù)人之間的親屬情感和關(guān)系，而且不可避免地會(huì)影響到作為未成年人成長之重要條件的家庭或家族環(huán)境。雖然法律規(guī)則不可能完美無缺，但其至少不應(yīng)成為制造問題的禍端。就法定監(jiān)護(hù)而言，指定監(jiān)護(hù)的規(guī)則設(shè)計(jì)盡管可以應(yīng)對監(jiān)護(hù)人爭議問題，但該種問題解決辦法在制度效益上遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上通過嚴(yán)格限制法定監(jiān)護(hù)人從而根本杜絕監(jiān)護(hù)人爭議的制度安排。以此而言，在仍然堅(jiān)持原《民法通則》有關(guān)法定監(jiān)護(hù)人規(guī)定的情況下，增設(shè)協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人制度，實(shí)乃《民法典》從源頭上化解法定監(jiān)護(hù)之弊端的重要措施。

（二）父母以協(xié)議確定未成年子女的監(jiān)護(hù)人

《民法典》第30 條有關(guān)以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，在理解適用上應(yīng)當(dāng)區(qū)分未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)。

在成年人監(jiān)護(hù)情形下，有監(jiān)護(hù)能力的配偶、父母、子女及其他近親屬皆具有監(jiān)護(hù)資格，他們應(yīng)否履行監(jiān)護(hù)職責(zé)及能否享有監(jiān)護(hù)權(quán)利，取決于其法定監(jiān)護(hù)順位。雖然各監(jiān)護(hù)人之間的順位安排充分考慮了被監(jiān)護(hù)人與監(jiān)護(hù)人之間的親疏程度，但現(xiàn)實(shí)中，順位在前者未必能夠?qū)崿F(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。例如，被監(jiān)護(hù)人年事已高時(shí)，其配偶一般也至高齡，由其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，也許力不能及。在此情況下，前一順位的人雖然可以無監(jiān)護(hù)能力為由不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，但有無監(jiān)護(hù)能力是一個(gè)彈性概念，需要依據(jù)個(gè)案事實(shí)裁定，無法予以客觀確定。相關(guān)當(dāng)事人一旦因此發(fā)生爭議，被監(jiān)護(hù)人的照顧或保護(hù)就會(huì)受到影響。為克服法定順位的嚴(yán)苛性，由具有監(jiān)護(hù)資格的同一順位的人或不同順位的人，以類似于親屬會(huì)議的形式，通過友好協(xié)商選擇確定一個(gè)或多個(gè)有意愿、能勝任的近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，無疑能夠更好地實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。

未成年人監(jiān)護(hù)在監(jiān)護(hù)人確定上與成年人監(jiān)護(hù)差異巨大。根據(jù)《民法典》第26條第1 款和第27 條，父母是未成年子女自然或當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，〔16〕梁慧星：《民法總論》（第六版），法律出版社2021年版，第110-111 頁；魏振瀛主編：《民法》（第八版），北京大學(xué)出版社2021年版，第61 頁。父母之間不得通過協(xié)議排除、限制父母任何一方的監(jiān)護(hù)義務(wù)及與此相關(guān)的權(quán)利，父母任何一方不得將養(yǎng)育、保護(hù)子女的義務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人甚至是父母另一方。限制、排除或移轉(zhuǎn)父母責(zé)任的協(xié)議撕裂了作為未成年人人格發(fā)展之必要條件的家庭環(huán)境，嚴(yán)重違背兒童最佳利益原則。在婚姻存續(xù)期間，父母應(yīng)共同行使親權(quán)。父母離婚或分居時(shí)，父母雙方可以按照兒童最佳利益原則約定由一方承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，協(xié)商不成的，由法院裁定。

鑒于父母監(jiān)護(hù)職責(zé)的專屬性或不可推卸性，在未成年人監(jiān)護(hù)中，父母之外具有監(jiān)護(hù)資格的人在未成年人監(jiān)護(hù)上根本不可以與未成年人的父母相提并論，他們承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)及享有監(jiān)護(hù)權(quán)只能以父母監(jiān)護(hù)完全缺位為前提。因此，未成年人的父母不得與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立協(xié)議把監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)移轉(zhuǎn)出去，或者約定免除具有監(jiān)護(hù)能力的父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)。即是說，《民法典》第30 條有關(guān)協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定，不適用于未成年人之父母與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人以協(xié)議確定未成年人的監(jiān)護(hù)人。《民法典總則編解釋》第8 條第1 款第一句，即是這種意義上作出的解釋。如果未成年人的父母與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立協(xié)議轉(zhuǎn)讓監(jiān)護(hù)的權(quán)利義務(wù)，該約定可以理解為關(guān)于委托監(jiān)護(hù)的約定。如果未成年人的父母與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立協(xié)議，明確約定免除具有監(jiān)護(hù)能力的父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)，該約定因違反《民法典》第27 條第1 款的規(guī)定，根據(jù)《民法典》第153 條第1 款，應(yīng)當(dāng)無效。

《民法典總則編解釋》第8 條第1 款對父母以協(xié)議確定未成年人的監(jiān)護(hù)人規(guī)定了一個(gè)例外：“協(xié)議約定在未成年人的父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)由該具有監(jiān)護(hù)資格的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持?！边@是一種類似于父母以遺囑為未成年子女指定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定。該規(guī)定在適用上須滿足以下條件。

第一，須共同監(jiān)護(hù)未成年子女的父母雙方或單獨(dú)監(jiān)護(hù)未成年子女的父母一方與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議。父母既可以與具有監(jiān)護(hù)資格的一人達(dá)成協(xié)議，又可根據(jù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的必要性與多人達(dá)成協(xié)議?！睹穹ǖ洹穼Ω改钢獾钠渌麄€(gè)人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的人數(shù)無限制性規(guī)定，因此司法解釋也沒有作出僅與一人訂立協(xié)議的限制性規(guī)定?？紤]到多人同時(shí)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，可能會(huì)發(fā)生推諉職責(zé)或意見不一的情況，與多人訂立協(xié)議時(shí)，最好對各人承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的范圍或各監(jiān)護(hù)人意見不一時(shí)的分歧處理辦法作出約定。在此值得思考的問題是，對于可與未成年人的父母訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議的人，是否可以不限于“其他具有監(jiān)護(hù)資格的人”。對比有關(guān)遺囑指定監(jiān)護(hù)的規(guī)定來看，無須對此作出嚴(yán)格限制。在遺囑指定監(jiān)護(hù)情形下，父或母一方僅憑一方的單獨(dú)意思表示即可為未成年子女確定監(jiān)護(hù)人，而在以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的情形下，父母的意思表示和其他愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的人的意思表示都得到了尊重，因此不應(yīng)受到限制。

第二，協(xié)議約定在未成年人的父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)由協(xié)議另一方擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。協(xié)議的基本內(nèi)容為，以合意方式為未成年人選定監(jiān)護(hù)人。為使協(xié)議獲得較好的履行效果，當(dāng)事人雙方可以對如何履行監(jiān)護(hù)職責(zé)、履行職責(zé)的報(bào)酬、監(jiān)護(hù)監(jiān)督等問題作出約定。此種監(jiān)護(hù)協(xié)議屬于附生效條件的民事法律行為，協(xié)議只能在未成年人的父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)發(fā)生效力，在喪失監(jiān)護(hù)能力的事實(shí)確定之前，父母應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。考慮到在遺囑指定監(jiān)護(hù)情形下，被指定之人在遺囑生效時(shí)有拒絕接受遺囑指定的權(quán)利。同時(shí)考慮到，在成年人意定監(jiān)護(hù)情形下，協(xié)議雙方可以在成年人喪失或部分喪失民事行為能力前任意解除合同。對于父母與其他人訂立的監(jiān)護(hù)協(xié)議，應(yīng)當(dāng)允許在父母喪失監(jiān)護(hù)能力之前，協(xié)議雙方可以撤銷已成立的民事法律行為。

第三，須父母喪失監(jiān)護(hù)能力。具體包括：父母共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，雙方同時(shí)喪失監(jiān)護(hù)能力。如果只是一方喪失監(jiān)護(hù)能力，監(jiān)護(hù)的權(quán)利和義務(wù)則由另一方行使和承擔(dān)，只有該另一方之后也喪失監(jiān)護(hù)能力，并且原已喪失監(jiān)護(hù)能力的一方未恢復(fù)監(jiān)護(hù)能力時(shí)，協(xié)議約定的監(jiān)護(hù)人才能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。父母一方擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)，擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的父母一方喪失監(jiān)護(hù)能力。這種情形僅指父母一方死亡而未成年子女由另一方監(jiān)護(hù)，不包括前一種情形中因一方喪失監(jiān)護(hù)能力，監(jiān)護(hù)的權(quán)利義務(wù)僅由另一方行使和承擔(dān)的情況。

滿足上述三個(gè)條件時(shí)，監(jiān)護(hù)協(xié)議發(fā)生效力，協(xié)議約定的監(jiān)護(hù)人確定地成為未成年人的監(jiān)護(hù)人。約定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議和《民法典》有關(guān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的規(guī)定履行教育、照料、保護(hù)未成年人的權(quán)利義務(wù)。如果約定監(jiān)護(hù)人不依約履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，不僅應(yīng)向未成年人的父母承擔(dān)違約責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)依《民法典》關(guān)于監(jiān)護(hù)人職責(zé)的規(guī)定，向未成年人承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的法律后果。如果父母既喪失監(jiān)護(hù)能力又喪失民事行為能力，在缺乏監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制的情況下，不妨認(rèn)為其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人可以作為約定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。未成年人的父母與他人訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)，可以對如何監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)作出明確約定。

值得追問的一個(gè)問題是，父母能否與他人訂立協(xié)議，約定父母死亡后其未成年子女由該他人監(jiān)護(hù)？該種協(xié)議在學(xué)理上稱作死因契約，內(nèi)容是向第三人（被監(jiān)護(hù)人）履行的義務(wù)。父母作為協(xié)議一方當(dāng)事人死亡時(shí)，協(xié)議生效，協(xié)議另一方確定成為監(jiān)護(hù)人，且監(jiān)護(hù)職責(zé)應(yīng)當(dāng)開始履行。相比于基于單方意思表示指定監(jiān)護(hù)人的遺囑，此種協(xié)議尊重了約定監(jiān)護(hù)人的自主意思，利于實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則。因此，應(yīng)當(dāng)允許父母與他人訂立此種監(jiān)護(hù)協(xié)議。

（三）父母之外具有監(jiān)護(hù)資格的人之間以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人

《民法典總則編解釋》第8 條第2 款規(guī)定：“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間依據(jù)民法典第三十條的規(guī)定，約定由民法典第二十七條第二款、第二十八條規(guī)定的不同順序的人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或者由順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持?！痹撘?guī)定消解或克服了法定監(jiān)護(hù)中法定監(jiān)護(hù)順位的刻板與僵硬，為挑選合適的監(jiān)護(hù)人提供了可能性。對未成年人監(jiān)護(hù)而言，本款所言“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”是指《民法典》第27 條第2 款規(guī)定的具有法定監(jiān)護(hù)順位的人。未成年人之父母不屬于“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”，道理前已闡明，在此不贅?！?7〕立法機(jī)關(guān)工作人員闡釋《民法典》第30 條時(shí)認(rèn)為：“對于父母喪失監(jiān)護(hù)能力的，父母可以不作為協(xié)議監(jiān)護(hù)的主體，但對協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人也可以提出自己的意見，具有監(jiān)護(hù)資格的人在協(xié)議確定未成年人的監(jiān)護(hù)時(shí)，從有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)盡量予以尊重?！?黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第82 頁。在成年人監(jiān)護(hù)情形下，“依法具有監(jiān)護(hù)資格的人”是指《民法典》第28 條規(guī)定的具有法定監(jiān)護(hù)順位的人。

《民法典》第30 條旨在緩和法定監(jiān)護(hù)的剛性，有大緩和與小緩和兩種思路。

小緩和，是指具有監(jiān)護(hù)資格的同一順位人之間以協(xié)議確定由他們之中的一人或兩人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。這種解釋思路一方面尊重了《民法典》關(guān)于監(jiān)護(hù)人之法定順位的規(guī)定，另一方面可以避免多人監(jiān)護(hù)情形下因相互爭奪、推諉監(jiān)護(hù)而不利于實(shí)現(xiàn)最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的情況。譬如，祖父母、外祖父母是同一順位有監(jiān)護(hù)資格的人，他們與未成年人之間皆為直系血親二親等，理論上與未成年人具有相同的親密關(guān)系。但是，依生活事實(shí)而言，在祖父母、外祖父母不可能同時(shí)與未成年人共居的情況下，由他們共同擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人事實(shí)上很難做到，由此難免發(fā)生相互爭奪監(jiān)護(hù)權(quán)或相互推諉監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況。同一順位的兄、姐承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，也可能發(fā)生同樣問題。在此情況下，由有監(jiān)護(hù)資格的同一順位人以協(xié)議確定一人或兩人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，顯然比較可取。達(dá)不成協(xié)議的，再依據(jù)《民法典》第31 條有關(guān)指定監(jiān)護(hù)的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。

大緩和，是指超越法定順位的限制，由所有具有監(jiān)護(hù)資格的人以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。以此種緩和思路確定監(jiān)護(hù)人存在以下幾種可能性：第一，由后順位的一人或多人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，譬如，在成年人監(jiān)護(hù)情形下，確定由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；第二，由同一順位的部分人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，譬如，在未成年人監(jiān)護(hù)情形下，選定祖父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；第三，前順位的部分人與后順位的部分人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，譬如，在成年人監(jiān)護(hù)情形下，由配偶與子女共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；第四，由不同順位的人一起擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。上述四種情況很容易產(chǎn)生由多人同時(shí)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的結(jié)果。監(jiān)護(hù)是一種人對人予以日常照顧、保護(hù)的持續(xù)付出，而且，未成年人監(jiān)護(hù)特別強(qiáng)調(diào)教育、培養(yǎng)、保護(hù)未成年人健康成長的實(shí)效性。“一對一”的監(jiān)護(hù)模式更為可取。只有在監(jiān)護(hù)事項(xiàng)復(fù)雜或?qū)I(yè)性強(qiáng)時(shí)，令多人共同履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或令多人分工承擔(dān)部分監(jiān)護(hù)職責(zé)，才比較合理。從比較法看，《德國民法典》〔18〕《德國民法典》第1775 條規(guī)定：“家事法院得選任夫妻作為其子女之共同監(jiān)護(hù)人。家事法院，除有特殊理由選任多數(shù)監(jiān)護(hù)人外，應(yīng)為受監(jiān)護(hù)人設(shè)置監(jiān)護(hù)人一人；兄弟姐妹有數(shù)人均須監(jiān)護(hù)者，亦為其全體設(shè)置監(jiān)護(hù)人一人為限。”與《法國民法典》〔19〕根據(jù)《法國民法典》的規(guī)定，當(dāng)無遺囑指定的監(jiān)護(hù)人時(shí)，只有最近親等中直系尊血親僅存一人時(shí)，才依法確定由該人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人（第402 條）；在同一親等直系尊血親有數(shù)人，或者無作為監(jiān)護(hù)人的直系尊血親，或者被指定為監(jiān)護(hù)人的人停止履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，由親屬會(huì)議為未成年人指定一名監(jiān)護(hù)人（第403、404 條）。皆明確規(guī)定監(jiān)護(hù)人只能由一人擔(dān)任。

由條文文義可見，《民法典總則編解釋》第8 條第2 款是在贊成大緩和思路的前提下設(shè)計(jì)的?！?0〕立法機(jī)關(guān)工作人員闡釋《民法典》第30 條時(shí)，也明確采納大緩和的解釋思路。參見前引〔17〕，黃薇主編書，第81-82 頁。大緩和思路突破了《民法典》第27 條第2 款及第28 條關(guān)于法定監(jiān)護(hù)順位的強(qiáng)制規(guī)定，為不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的第一順位或前一順位的具有監(jiān)護(hù)資格的人提供了一種正當(dāng)渠道。依《民法典》第34 條第2 款可知，監(jiān)護(hù)本質(zhì)上是一種職責(zé)（義務(wù)）。法定監(jiān)護(hù)順位的立法思想應(yīng)當(dāng)為：“順位在先，責(zé)任在先。”因此，第一順位或前一順位具有監(jiān)護(hù)資格的人，不得以《民法典》第30 條關(guān)于協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的規(guī)定為據(jù)，試圖逃避或推脫自己的監(jiān)護(hù)職責(zé)。第一順位或前一順位具有監(jiān)護(hù)資格的人向后一順位具有監(jiān)護(hù)資格的人提出以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人時(shí)，后一順位的人有理由予以拒絕。

另外，考慮到履行監(jiān)護(hù)職責(zé)也會(huì)使監(jiān)護(hù)人由此獲得一定的權(quán)利，后一順位具有監(jiān)護(hù)資格的人向第一順位或前一順位具有監(jiān)護(hù)資格的人提出以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人時(shí)，第一順位或前一順位的人也可以拒絕。第一順位具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以不管后監(jiān)護(hù)順位人的意思，以協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人。第一順位的人缺位時(shí)，第二順位的人之間可以協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人。依循此理，其他后法定順位的人之間也可以協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人。當(dāng)然，全部依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間也可以一致同意以協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人。總而言之，《民法典》第30 條規(guī)定中“具有監(jiān)護(hù)資格的人”可作兩方面理解：既指同一順位人又指不同順位的人協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，但同一順位的人協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人，必須以無前一順位有監(jiān)護(hù)資格的人為前提。應(yīng)依據(jù)上文分析，理解適用《民法典總則編解釋》第8 條第2 款規(guī)定中的“不同順序的人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或者由順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”。

三、成年人以協(xié)議為自己確定監(jiān)護(hù)人

《民法典》根據(jù)《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第26 條第1 款關(guān)于老年人意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定，確立了成年人意定監(jiān)護(hù)制度。成年人據(jù)此可以根據(jù)自己意思能力衰減的狀況或趨勢，在具有完全民事行為能力的時(shí)候通過和他人自由協(xié)商為自己預(yù)先選定監(jiān)護(hù)人。相比于法定監(jiān)護(hù)下只能被動(dòng)地接受法律規(guī)定的監(jiān)護(hù)人，或只能被動(dòng)接受具有法定監(jiān)護(hù)資格的人選定的監(jiān)護(hù)人的“他治”地位，意定監(jiān)護(hù)立足意思自治原則，預(yù)備性地解決了未來意思能力喪失后的監(jiān)護(hù)人選定問題，實(shí)現(xiàn)了自由與安全的統(tǒng)一?？梢哉f，意定監(jiān)護(hù)制度以民法自身的獨(dú)特方式（意思自治）解決了具有公益屬性的成年意思能力欠缺者的保護(hù)問題。

然而，從法律適用上看，《民法典》第33 條有關(guān)意定監(jiān)護(hù)的規(guī)定，只是以十分概括的規(guī)定承認(rèn)了成年人意定監(jiān)護(hù)制度，實(shí)操性相對較差?！睹穹ǖ淇倓t編解釋》第11條根據(jù)意定監(jiān)護(hù)制度在法律適用中遇到的問題，對《民法典》第33 條作出了解釋。

（一）意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的解除及其限制

意定監(jiān)護(hù)本質(zhì)上是對法定監(jiān)護(hù)的緩和與替代。相比于法定監(jiān)護(hù)，具有優(yōu)先適用的屬性。它可以激勵(lì)成年人為自己預(yù)定監(jiān)護(hù)人。像在法定監(jiān)護(hù)情形下那樣，被選定之人的基本義務(wù)是對成年人予以日常照料和保護(hù)，以維持其人格權(quán)益，并對其財(cái)產(chǎn)予以妥當(dāng)管理?？紤]到監(jiān)護(hù)事務(wù)的人身性、日常性、持續(xù)性等，成年人與作為協(xié)議當(dāng)事人一方的未來監(jiān)護(hù)人之間必須相互信任。這種信任既是雙方訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議的基礎(chǔ)，也是監(jiān)護(hù)協(xié)議持續(xù)存在的決定性因素。由協(xié)議確定的義務(wù)屬性看，該監(jiān)護(hù)協(xié)議類似于委托合同，其不同于一般委托合同之處在于：在協(xié)議履行過程中，作為訂約當(dāng)事人一方的成年人因喪失民事行為能力而無法指示、監(jiān)督監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)事務(wù)。從比較法上看，《瑞士民法典》關(guān)于成年人“自己安排照護(hù)”的規(guī)定即是按照一種特別的委任（照護(hù)委任）進(jìn)行規(guī)定的；〔21〕《瑞士民法典》特別規(guī)定：如受任人接受照護(hù)委任，主管機(jī)關(guān)應(yīng)告知受任人須依《債務(wù)法》關(guān)于委任的規(guī)定履行義務(wù)（第363 條）；受任人在照護(hù)委任的范圍內(nèi)代表委任人，并依《債務(wù)法》關(guān)于委任的規(guī)定，謹(jǐn)慎履行義務(wù)（第365 條）。2007年修訂后的《法國民法典》關(guān)于成年人“未來保護(hù)委托”的規(guī)定，也被視為一種特別的委托。

作為一種監(jiān)護(hù)人確定方式，成年人監(jiān)護(hù)協(xié)議的履行取決于成年人喪失或部分喪失民事行為能力的事實(shí)是否成就。只有當(dāng)成年人喪失或部分喪失民事行為能力時(shí)，被事先選定的監(jiān)護(hù)人才應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議的具體約定履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。成年人是否喪失或部分喪失民事行為能力，應(yīng)依據(jù)《民法典》第21、22 條的規(guī)定，立足于成年人的辨認(rèn)能力狀況予以個(gè)案判斷，不是非得經(jīng)法院作無民事行為能力或限制民事行為的司法認(rèn)定不可。

意思能力的衰減通常表現(xiàn)為一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展的過程，除遵循一般生理發(fā)展規(guī)律外，它還取決于每一個(gè)成年人自身的心理、醫(yī)療、保健等因素，因人而異，差異很大。有人也許因一次疾患而導(dǎo)致意思能力嚴(yán)重衰退，有人也許至死都具有健全的意思能力。由此可能會(huì)發(fā)生此種狀況：監(jiān)護(hù)協(xié)議訂立后，成年人一直保持良好的意思能力狀態(tài)，始終能夠正常處理或委托他人協(xié)助處理日常事務(wù)。在此種情況下，成年人對委托監(jiān)護(hù)的認(rèn)識(shí)、對選定之人的信任可能會(huì)發(fā)生不同程度的變化，被選定之人也可能發(fā)生不能或不愿接受委托的情事。當(dāng)彼此之間的信任關(guān)系發(fā)生動(dòng)搖甚至喪失時(shí)，監(jiān)護(hù)協(xié)議則會(huì)喪失存在基礎(chǔ)。針對此種情況，《民法典總則編解釋》第11 條第1 款參照《民法典》有關(guān)委托合同的規(guī)定，分情形對監(jiān)護(hù)協(xié)議的解除作出了規(guī)定。

第一，在成年人喪失或部分喪失民事行為能力之前，協(xié)議當(dāng)事人任何一方可以解除合同。在成年人喪失或部分喪失民事行為能力之前，受托人尚未開始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。此時(shí)允許當(dāng)事人雙方基于互信狀況自由決定是否維持合同關(guān)系，對于意定監(jiān)護(hù)的實(shí)效具有重要意義?！睹穹ǖ淇倓t編解釋》第11 條第1 款參照《民法典》第933 條第一句所作“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同”的規(guī)定，未設(shè)任何限制性條件地允許協(xié)議雙方解除協(xié)議。所謂“請求解除協(xié)議”，不是說任何一方解除協(xié)議向?qū)Ψ教岢稣埱螅⒁蕾噷Ψ降耐?，而是為表達(dá)協(xié)議當(dāng)事人皆被賦予解除權(quán)之意。當(dāng)事人一方依此決定解除協(xié)議的，根據(jù)《民法典》第565 條關(guān)于合同解除方法的規(guī)定，向?qū)Ψ阶鞒鼋獬齾f(xié)議的意思表示即可。

第二，在成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依照合同約定履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，無正當(dāng)理由不得解除協(xié)議。該規(guī)定意味著，在選定的監(jiān)護(hù)人開始履行監(jiān)護(hù)義務(wù)后，成年人仍然可以隨時(shí)解除合同，但監(jiān)護(hù)人無正當(dāng)理由不得解除協(xié)議。在把監(jiān)護(hù)協(xié)議視為一種特別的委托合同的情況下，該規(guī)定實(shí)質(zhì)上對意定監(jiān)護(hù)人的協(xié)議解除權(quán)作出了適當(dāng)限制。理解適用該規(guī)定，須注意以下兩點(diǎn)。

一是選定之人開始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)須以成年人喪失或部分喪失民事行為能力為前提，但問題是，成年人在喪失或部分喪失民事行為能力的前提下，如何能夠以單方民事法律行為的方式解除協(xié)議？如果說在部分喪失民事行為能力的情況下，可以通過將行使解除權(quán)理解為與成年人智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為的方法，承認(rèn)成年人可以獨(dú)立解除監(jiān)護(hù)協(xié)議，那么，在完全喪失民事行為能力的情況下，作為被監(jiān)護(hù)人的成年人根本不具有行使解除權(quán)的民事行為能力。而且，監(jiān)護(hù)人作為成年人的法定代理人亦不應(yīng)被賦予解除協(xié)議的權(quán)利，否則，一方面監(jiān)護(hù)人的行為會(huì)構(gòu)成存在利益沖突的自我交易，另一方面等于賦予監(jiān)護(hù)人一種隨時(shí)解除協(xié)議的權(quán)利。顯然，此時(shí)特別需要為處于被監(jiān)護(hù)狀態(tài)的成年人提供一種特別的法定代理人，以代理其解除監(jiān)護(hù)協(xié)議。從比較法上看，這種特別的法定代理人通常是監(jiān)護(hù)監(jiān)督人或被監(jiān)護(hù)人的保佐人。在《民法典》和《民法典總則編解釋》對監(jiān)護(hù)監(jiān)督缺乏規(guī)定的情況下，成年人在與其他人訂立監(jiān)護(hù)協(xié)議時(shí)，對監(jiān)護(hù)監(jiān)督人作出明確約定，并授予其視監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的情況隨時(shí)解除合同的權(quán)利，比較可取?！?2〕監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的設(shè)立可采取三方協(xié)議的方式，也可以采取兩方簽訂協(xié)議而協(xié)議指定的監(jiān)督人事后追認(rèn)有關(guān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)約定的方式。參見王瑋玲、李霞：《論雙重屬性下意定監(jiān)護(hù)人的確立規(guī)則》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2021年第10 期。監(jiān)護(hù)協(xié)議對此缺乏特別約定時(shí)，不妨依據(jù)誠信原則，允許對成年人具有監(jiān)護(hù)資格的近親屬承擔(dān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)，并有權(quán)代理喪失民事行為能力的成年人解除協(xié)議。

二是如何理解對監(jiān)護(hù)人之協(xié)議解除權(quán)的適當(dāng)限制。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議設(shè)定的監(jiān)護(hù)義務(wù)，是對法定監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)職責(zé)的一種替代，不能理解為一種純粹的私人事務(wù)安排。被選定之人如果不愿承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)，可以在成年人喪失或部分喪失民事行為能力之前解除協(xié)議，監(jiān)護(hù)事務(wù)一旦開始履行，被選定之人不得反悔并尋求終止監(jiān)護(hù)關(guān)系。但是，如果被選定之人喪失監(jiān)護(hù)能力、喪失民事行為能力或有其他不適合繼續(xù)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情事，應(yīng)當(dāng)允許其解除合同。〔23〕從比較法上看，《瑞士民法典》不僅允許照護(hù)委任中的委任人隨時(shí)依法定方式撤回其照護(hù)委任（第362 條），而且規(guī)定受任人得隨時(shí)以兩個(gè)月為預(yù)告期，書面通知成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)終止照護(hù)委任；如有重大原因，受任人得立即終止照護(hù)委任（第367 條）。為防止突然解除協(xié)議而對被監(jiān)護(hù)人權(quán)益造成不當(dāng)損害，被選定的監(jiān)護(hù)人如果以正當(dāng)理由解除合同，應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知被監(jiān)護(hù)人的法定監(jiān)護(hù)人，以使意定監(jiān)護(hù)的終止與法定監(jiān)護(hù)的開始相銜接。

此外，監(jiān)護(hù)協(xié)議的雙方當(dāng)事人任意解除協(xié)議時(shí)，對于協(xié)議終止而給對方造成的損失，應(yīng)否承擔(dān)損失賠償責(zé)任?！睹穹ǖ淇倓t編解釋》對此保持了沉默。監(jiān)護(hù)協(xié)議像委托合同一樣具有一定的交易性，特別是作為專門提供成年人監(jiān)護(hù)服務(wù)的組織，其與成年人簽訂的監(jiān)護(hù)協(xié)議通常是有償?shù)模瑓f(xié)議的突然終止難免不會(huì)使其遭受損失。因此在此情況下，應(yīng)參照適用《民法典》第933 條規(guī)定處理協(xié)議解除后的損失賠償問題。

（二）意定監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)資格的撤銷

《民法典總則編解釋》第11 條第2 款規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)人之監(jiān)護(hù)人資格的撤銷。其實(shí)，只要把意定監(jiān)護(hù)理解為確定監(jiān)護(hù)人的方式之一，意定監(jiān)護(hù)人應(yīng)像法定監(jiān)護(hù)人一樣受制于《民法典》關(guān)于監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的規(guī)定。只是意定的監(jiān)護(hù)人資格一旦被撤銷，監(jiān)護(hù)協(xié)議即終止，不存在恢復(fù)監(jiān)護(hù)人資格的可能性。相比于法定監(jiān)護(hù)，意定監(jiān)護(hù)在監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)義務(wù)方面的獨(dú)特性，更多地體現(xiàn)為，監(jiān)護(hù)人違反法律規(guī)定或協(xié)議約定不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。一般而言，為尋求取得更好的監(jiān)護(hù)效果，成年人不僅會(huì)在選擇何人擔(dān)任自己的未來監(jiān)護(hù)人上作精心考慮，而且會(huì)在如何促使監(jiān)護(hù)人更好地履行監(jiān)護(hù)義務(wù)上作出精細(xì)安排。對違反義務(wù)的后果作出明確約定是防范監(jiān)護(hù)人不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的最佳措施。法律責(zé)任一旦約定明確，監(jiān)護(hù)人在履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的過程中則時(shí)刻面臨一旦違反約定則承擔(dān)不利后果的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，為使未來監(jiān)護(hù)人同意承擔(dān)不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的不利后果，成年人通常需要付出一定的代價(jià)。例如，如果選定之人為近親屬，成年人在喪失或部分喪失民事行為能力之前會(huì)在感情、經(jīng)濟(jì)等方面給予選定之人一定好處或恩惠，或者同意在監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)義務(wù)后給予其一定報(bào)酬；如果選定之人為專門提供成年人監(jiān)護(hù)服務(wù)的組織，則需要采用以報(bào)酬購買服務(wù)的市場法則。如果不令監(jiān)護(hù)人為自己的不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的行為承擔(dān)不利后果，監(jiān)護(hù)人資格撤銷制度會(huì)淪為監(jiān)護(hù)人逃避或終止監(jiān)護(hù)的一個(gè)通道。因此，對意定監(jiān)護(hù)而言，應(yīng)當(dāng)確立這樣的規(guī)則：監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照約定履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，違反約定的，應(yīng)當(dāng)依約承擔(dān)法律責(zé)任。

不過，可能發(fā)生的問題是，當(dāng)事人在監(jiān)護(hù)協(xié)議中沒有對監(jiān)護(hù)人如何履行義務(wù)及違反監(jiān)護(hù)義務(wù)的后果作出約定。在此情況下，如何規(guī)范不履行或不適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的行為？為防止監(jiān)護(hù)人以監(jiān)護(hù)人資格撤銷制度逃避監(jiān)護(hù)義務(wù)，應(yīng)責(zé)令監(jiān)護(hù)人依據(jù)《民法典》關(guān)于委托合同的規(guī)定履行義務(wù)，監(jiān)護(hù)人不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定向成年人承擔(dān)違約責(zé)任。

結(jié) 語

據(jù)上分析，應(yīng)以未成年人監(jiān)護(hù)與成年人監(jiān)護(hù)的區(qū)分為基礎(chǔ)考慮監(jiān)護(hù)人的確定。對于未成年人監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)依下列順序進(jìn)行確定：（1）父母是未成年子女自然、當(dāng)然的監(jiān)護(hù)人，只有父母監(jiān)護(hù)缺位時(shí)，其他個(gè)人或組織才可能擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；（2）父母以遺囑指定監(jiān)護(hù)人的，遺囑生效時(shí)被指定人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，但被指定人享有拒絕權(quán)；（3）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，由協(xié)議確定之人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；（4）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人沒有以協(xié)議選定監(jiān)護(hù)人的，依據(jù)《民法典》第27 條第2 款規(guī)定的法定順位確定監(jiān)護(hù)人；（5）對依法確定的監(jiān)護(hù)人有爭議的，依據(jù)《民法典》第31 條規(guī)定的指定方式確定監(jiān)護(hù)人；（6）沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，依據(jù)《民法典》第32 條的規(guī)定，由民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。對于成年人監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)依下列順序確定：（1）成年人與其他個(gè)人或組織簽訂書面協(xié)議為自己選定監(jiān)護(hù)人的，由協(xié)議選定之人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；（2）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，由協(xié)議確定之人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；（3）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間以協(xié)議確定成年人之父母為監(jiān)護(hù)人時(shí)，父母以遺囑為其成年子女指定監(jiān)護(hù)人的，遺囑生效時(shí)由遺囑指定之人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人；（4）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人沒有以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人的，依據(jù)《民法典》第28 條規(guī)定的法定順位確定監(jiān)護(hù)人；（5）對依法確定的監(jiān)護(hù)人有爭議的，依據(jù)《民法典》第31 條規(guī)定的指定方式確定監(jiān)護(hù)人；（6）沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，依據(jù)《民法典》第32 條的規(guī)定，由民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

為保證取得良好監(jiān)護(hù)效果，監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度必不可少。在監(jiān)護(hù)監(jiān)督暫付闕如時(shí)，指定監(jiān)護(hù)人遺囑、具有監(jiān)護(hù)資格的人之間選定監(jiān)護(hù)人的協(xié)議、成年人與他人訂立的監(jiān)護(hù)協(xié)議等，完全可以根據(jù)意思自治原則，對監(jiān)護(hù)監(jiān)督作出私人安排。