《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》的理解與適用

鄭學林 劉 敏 高燕竹

為正確審理網(wǎng)絡消費糾紛案件，依法保護消費者合法權(quán)益，促進網(wǎng)絡經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展，2022年2月15日，最高人民法院審判委員會第1864 次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（以下簡稱《規(guī)定》），并已于2022年3月15日起施行。本文就《規(guī)定》的起草背景、基本原則及主要問題進行說明，便于實踐中準確理解與適用。

一、《規(guī)定》制定的背景

黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央高度重視發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，將其上升為國家戰(zhàn)略。黨的十八屆五中全會提出，實施網(wǎng)絡強國戰(zhàn)略和國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。黨的十九屆五中全會提出，發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，推進數(shù)字產(chǎn)業(yè)化和產(chǎn)業(yè)數(shù)字化，推動數(shù)字經(jīng)濟和實體經(jīng)濟深度融合。習近平總書記多次就網(wǎng)絡治理、平臺經(jīng)濟作出重要指示。2020年11月16日，習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出，數(shù)字經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)金融、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等新技術(shù)新應用快速發(fā)展，催生一系列新業(yè)態(tài)新模式，但相關(guān)法律制度還存在時間差、空白區(qū)。2021年3月15日，習近平總書記在中央財經(jīng)委員會第九次會議上指出，要健全完善規(guī)則制度，加快健全平臺經(jīng)濟法律法規(guī)，及時彌補規(guī)則空白和漏洞，推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。

近年來，隨著我國數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡消費已經(jīng)成為社會大眾的基本消費方式。據(jù)統(tǒng)計，自2013年起，我國已連續(xù)多年成為全球最大的網(wǎng)絡零售市場。截至2021年12月，我國網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達8.42 億，占網(wǎng)民整體的81.6%。2021年網(wǎng)上零售額達13.1 萬億元，同比增長了14.1%?！?〕中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心《第49 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。伴隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的快速發(fā)展，網(wǎng)絡消費糾紛案件呈現(xiàn)出快速增長的特點，司法實踐中也出現(xiàn)了一些新情況、新問題。

正是在這一背景下，最高人民法院經(jīng)過深入調(diào)研，多次召開專家學者、消費者代表、政府部門、企業(yè)以及法院系統(tǒng)座談會，并向全社會公開征求意見，在反復研究論證的基礎(chǔ)上，制定本規(guī)定。

二、《規(guī)定》堅持的原則

我們在司法解釋制定過程中，堅持以下理念和原則：

第一，堅持以人民為中心，加大對消費者合法權(quán)益保護力度。網(wǎng)絡消費問題關(guān)系到千家萬戶，關(guān)系人民群眾的切身利益?！兑?guī)定》制定過程中，始終堅持將人民群眾的利益放在首位，努力解決人民群眾普遍關(guān)切的問題，努力使互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展成果惠及最廣大人民群眾，切實增強人民群眾的安全感、獲得感和幸福感。

第二，貫徹落實新發(fā)展理念，促進網(wǎng)絡經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展。當前，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的重要支撐。推動網(wǎng)絡消費經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展，對于鞏固脫貧攻堅成果，推進鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，構(gòu)建以國內(nèi)大循環(huán)為主體、國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局、不斷實現(xiàn)人民群眾對美好生活的向往均具有重要意義。《規(guī)定》制定過程中，注意平衡保護，妥善處理好消費者、電商平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者等各方利益關(guān)系，為網(wǎng)絡經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展提供有力司法服務和保障。

第三，遵循網(wǎng)絡消費特點，科學合理制定規(guī)則。網(wǎng)絡消費具有參與交易主體多樣化、交易環(huán)境虛擬化、交易空間跨地域性、合同格式化等特點，司法解釋制定過程中，注重把握規(guī)律，制定符合網(wǎng)絡消費特點的司法規(guī)則。

第四，立足現(xiàn)狀，預留未來創(chuàng)新空間。司法解釋堅持問題導向，對于實踐中迫切需要解決的問題及時予以明確，以統(tǒng)一裁判尺度，回應審判實踐需要。同時，我們也認識到，網(wǎng)絡經(jīng)濟領(lǐng)域的發(fā)展日新月異，新模式新樣態(tài)不斷衍生。司法解釋既注重立足現(xiàn)狀，解決現(xiàn)實問題，也注意為市場未來創(chuàng)新留出空間。

三、關(guān)于網(wǎng)絡消費合同格式條款問題

由于網(wǎng)絡消費是在虛擬環(huán)境中完成，交易合同一般采用格式條款方式訂立，消費者一般不具有與電子商務經(jīng)營者協(xié)商合同條款的機會和能力。消費者在合同訂立方面處于弱勢地位，通常要么接受格式條款，要么放棄交易。實踐中，存在電子商務經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位，制定不公平不合理的格式條款，侵害消費者合法權(quán)益的情況。因此，依法規(guī)制網(wǎng)絡消費格式條款，在尊重合同自由原則的同時進行合法性審查，對于維護消費者權(quán)益則顯得格外重要。

關(guān)于格式條款問題，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）等法律都作了規(guī)定。為了進一步明確相關(guān)問題，更好地維護消費者合法權(quán)益，《規(guī)定》對實踐中較為常見的依法應當認定無效的格式條款進行了列舉，并作了兜底性規(guī)定?！兑?guī)定》第1 條明確，“電子商務經(jīng)營者提供的格式條款有以下內(nèi)容的，人民法院應當依法認定無效：（一）收貨人簽收商品即視為認可商品質(zhì)量符合約定；（二）電子商務平臺經(jīng)營者依法應承擔的責任一概由平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔；（三）電子商務經(jīng)營者享有單方解釋權(quán)或者最終解釋權(quán)；（四）排除或者限制消費者依法投訴、舉報、請求調(diào)解、申請仲裁、提起訴訟的權(quán)利；（五）其他排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除電子商務經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的內(nèi)容?！?/p>

實踐中，消費者簽收商品時一般不會拆開商品詳細查看，更沒有時間試用。但有些網(wǎng)絡消費合同格式條款單方規(guī)定，消費者簽收商品后，就不得提出質(zhì)量問題，這種格式條款顯然是不合理的。征求意見過程中，有意見提出，有些生鮮商品，收貨人簽收商品應當視為認可商品質(zhì)量符合約定。我們認為，即使消費者簽收了生鮮商品，并不意味著認可了商品質(zhì)量合格，如果有證據(jù)證明商品質(zhì)量不符合約定，消費者有權(quán)要求商家承擔相應責任。

另外，關(guān)于兜底條款的寫法問題。根據(jù)《民法典》第497 條規(guī)定，提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權(quán)利或者提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利的格式條款無效。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第26 條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易。關(guān)于兜底條款是采用《民法典》關(guān)于格式條款的寫法還是《消費者權(quán)益保護法》的寫法問題，考慮到就格式條款來說，《民法典》合同編的規(guī)定與《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定是一般法與特別法的關(guān)系?！断M者權(quán)益保護法》有特別規(guī)定的，要適用《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定?！断M者權(quán)益保護法》對格式條款的無效情形作了特別規(guī)定，應適用該規(guī)定。〔2〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第83 頁。故本條兜底條款采用了《消費者權(quán)益保護法》的表述。

四、關(guān)于七日無理由退貨問題

《消費者權(quán)益保護法》第25 條第1 款規(guī)定：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由，但下列商品除外：（一）消費者定作的；（二）鮮活易腐的；（三）在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數(shù)字化商品；（四）交付的報紙、期刊?！睙o理由退貨制度，實質(zhì)是賦予消費者在合同締結(jié)之后適當期間內(nèi)單方解除合同的權(quán)利。賦予消費者單方解除合同的權(quán)利，與消費者在特定交易中由于信息不對稱而導致的意思表示不真實有關(guān)?！?〕李適時主編：《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第99 頁?！断M者權(quán)益保護法》第25 條第1 款規(guī)定無理由退貨制度適用的四項例外情形，主要是基于平衡經(jīng)營者正當利益的需要，是法律對消費者權(quán)益保護的一般標準，法律并不禁止經(jīng)營者作出對消費者更高保護的承諾。實踐中，存在電子商務經(jīng)營者作出更優(yōu)承諾的情況，比如就消費者定作的商品承諾無理由退貨。如果電子商務經(jīng)營者就該四項除外商品作出無理由退貨承諾，則應當遵守其承諾?！兑?guī)定》第2 條對此進行了明確。

《消費者權(quán)益保護法》確立消費者無理由退貨制度的目的，是使網(wǎng)購消費者享有與在實體商場購物同等的檢查、試用商品的機會從而自主決定是否進行交易。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第25 條規(guī)定，消費者退貨的商品應當完好。消費者購買商品后需要拆開包裝后對商品進行查驗，如果要求消費者退回的商品必須未拆封，那么規(guī)定無理由退貨制度從某種程度上就失去了意義，但實踐中，存在電子商務經(jīng)營者以商品已拆封為由拒絕消費者行使無理由退貨權(quán)。我們認為，消費者因檢查商品的必要對商品進行拆封查驗，只要不影響商品完好，就依法享有無理由退貨權(quán)。國外立法例對相關(guān)問題也有類似規(guī)定，比如《韓國電子交易消費者保護法》（2002年）第17 條第2 款規(guī)定，由于消費者過失而導致商品受損或者損毀的，撤銷權(quán)消滅；但消費者拆開包裝和封套以查驗商品的除外?！?〕前引〔3〕，李適時主編書，第109 頁。《規(guī)定》第3 條明確，消費者因檢查商品的必要對商品進行拆封查驗且不影響商品完好，電子商務經(jīng)營者以商品已拆封為由主張不適用《消費者權(quán)益保護法》第25 條規(guī)定的無理由退貨制度的，人民法院不予支持，但法律另有規(guī)定的除外。

值得注意的是，考慮到行政規(guī)章等對于超出查驗需要而使用商品，導致商品不完好的判斷標準作了較為明確的規(guī)定，我們規(guī)定了但書條款，此處“法律另有規(guī)定的除外”中的“法律”做廣義理解，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等。

五、關(guān)于網(wǎng)絡經(jīng)營賬號及店鋪轉(zhuǎn)讓問題

現(xiàn)實中常有經(jīng)營者注冊網(wǎng)絡經(jīng)營賬號開設(shè)網(wǎng)絡店鋪后，將網(wǎng)絡經(jīng)營賬號及店鋪轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營者，但未進行經(jīng)營主體信息變更，消費者在該網(wǎng)絡店鋪進行交易產(chǎn)生糾紛后，公示經(jīng)營主體與實際經(jīng)營者互相推諉的問題。

《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第15 條規(guī)定，電子商務經(jīng)營者應當在其首頁顯著位置，持續(xù)公示營業(yè)執(zhí)照信息、與其經(jīng)營業(yè)務有關(guān)的行政許可信息、屬于依照本法第10 條規(guī)定的不需要辦理市場主體登記情形等信息，或者上述信息的鏈接標識。并規(guī)定上述信息發(fā)生變更的，電子商務經(jīng)營者應當及時更新公示信息。

我們認為，網(wǎng)絡經(jīng)營者的主體信息依法應當進行公示，消費者對公示交易主體信息的信賴應當受到法律保護，不論賬號后臺實際經(jīng)營者是否系公示主體，消費者均有權(quán)主張由公示經(jīng)營主體承擔責任。同時，給消費者造成損害的是實際經(jīng)營者的經(jīng)營活動，實際經(jīng)營者也負有及時更新公示信息的義務，從有利于保護消費者的角度，實際經(jīng)營者也應當為自己的經(jīng)營行為承擔責任。《規(guī)定》第6 條明確，平臺內(nèi)經(jīng)營者將網(wǎng)絡賬號及店鋪轉(zhuǎn)讓給其他經(jīng)營者，但未依法進行相關(guān)經(jīng)營主體信息變更公示，實際經(jīng)營者的經(jīng)營活動給消費者造成損害，消費者有權(quán)主張注冊經(jīng)營者、實際經(jīng)營者承擔賠償責任，最大限度保護消費者合法權(quán)益。

司法實踐中應當注意的是，關(guān)于出借網(wǎng)絡賬號及店鋪給他人經(jīng)營的，如果經(jīng)營行為給消費者造成損害，由誰承擔責任的問題，法律和司法解釋均未明確規(guī)定。根據(jù)相關(guān)法律及行政管理規(guī)定，已經(jīng)辦理市場主體登記的網(wǎng)絡交易經(jīng)營者應當如實公示相關(guān)信息，相關(guān)信息發(fā)生變更的，電子商務經(jīng)營者應當及時更新公示信息。平臺內(nèi)經(jīng)營者出借網(wǎng)絡賬號及店鋪給他人經(jīng)營的，但未依法及時對相關(guān)主體信息進行公示，侵犯了消費者的知情權(quán)以及建立在充分知情基礎(chǔ)上的消費選擇權(quán)。我們初步傾向于認為，從有利于保護消費者的角度，注冊經(jīng)營者、實際經(jīng)營者原則上均應承擔責任。當然，實踐中情況比較復雜，仍應結(jié)合具體情況予以認定。

另外，實踐中還存在平臺內(nèi)經(jīng)營者將店鋪交由他人打理的情況，此種情況下，經(jīng)營利益等仍為平臺內(nèi)經(jīng)營者享有，消費者交易對象為平臺內(nèi)經(jīng)營者，幫助打理店鋪的人實際上類似平臺內(nèi)經(jīng)營者的工作人員，承擔銷售者責任的通常應為平臺內(nèi)經(jīng)營者。

六、關(guān)于平臺外支付問題

實踐中，存在平臺內(nèi)經(jīng)營者的客服等工作人員引導消費者通過交易平臺提供的支付方式以外的方式進行支付，比如通過導購個人微信支付的情況。當商品出現(xiàn)質(zhì)量等問題雙方產(chǎn)生糾紛后，平臺內(nèi)經(jīng)營者又以未經(jīng)過交易平臺支付為由主張其不承擔責任。我們認為，平臺內(nèi)經(jīng)營者出售商品或者提供服務過程中，平臺內(nèi)經(jīng)營者的客服等工作人員引導支付的行為屬于職務行為，消費者交易對象仍是平臺內(nèi)經(jīng)營者，平臺內(nèi)經(jīng)營者應當承擔銷售者或者服務提供者責任?！兑?guī)定》第5 條明確，平臺內(nèi)經(jīng)營者出售商品或者提供服務過程中，其工作人員引導消費者通過交易平臺提供的支付方式以外的方式進行支付，消費者主張平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔商品銷售者或者服務提供者責任，平臺內(nèi)經(jīng)營者以未經(jīng)過交易平臺支付為由抗辯的，人民法院不予支持。

適用中應當注意的是，如果是消費者明知交易對象并非平臺內(nèi)商家，比如導購明確告知消費者其提供的商品另有渠道，并非平臺內(nèi)商家提供，此時消費者明知交易對象并非平臺內(nèi)商家而是另有他人，此種情形類似實踐中所稱“飛單”情形，與第5條規(guī)定的消費者交易對象為平臺內(nèi)商家的情形不同，責任主體及責任承擔應當結(jié)合案件情況予以認定。

七、關(guān)于二手商品責任問題

閑置物品交易模式是網(wǎng)絡經(jīng)濟中的一種典型模式。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，閑置物品交易平臺也應運而生。閑置物品交易平臺的出現(xiàn)有利于閑置物品的盤活、再利用，避免浪費，節(jié)約資源，但由于相關(guān)法律規(guī)制并不明確，司法實踐中對如何認定責任存在不同認識?！断M者權(quán)益保護法》第3 條規(guī)定，經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務，應當遵守本法；本法未作規(guī)定的，應當遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)。交易雙方是否為經(jīng)營者與消費者關(guān)系，是《消費者權(quán)益保護法》適用與否的依據(jù)。經(jīng)營者從事生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務應具有持續(xù)性，偶爾、零星地售出商品或者提供服務的，不宜認定為經(jīng)營者，比如某人在網(wǎng)上偶爾出售自己的二手自行車，某家庭主婦偶爾在網(wǎng)上出售自己的物品等，這些不應當認定為經(jīng)營者?！?〕前引〔3〕，李適時主編書，第19 頁。但在現(xiàn)實中，有些人在二手交易平臺以交易閑置物品的名義進行經(jīng)營行為，以達到規(guī)避監(jiān)管和相關(guān)法律規(guī)制的目的。我們認為，銷售者以該平臺作為商品經(jīng)營活動的平臺，對同一類產(chǎn)品進行連續(xù)的、多次的、重復的銷售行為，實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)營行為，應適用《消費者權(quán)益保護法》進行調(diào)整，以切實保護消費者合法權(quán)益?！兑?guī)定》第7 條明確，消費者在二手商品網(wǎng)絡交易平臺購買商品受到損害，人民法院綜合銷售者出售商品的性質(zhì)、來源、數(shù)量、價格、頻率、是否有其他銷售渠道、收入等情況，能夠認定銷售者系從事商業(yè)經(jīng)營活動，消費者主張銷售者依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》承擔經(jīng)營者責任的，人民法院應予支持。

八、關(guān)于獎品、贈品造成損害問題

隨著網(wǎng)絡購物快速發(fā)展，電子商務經(jīng)營者之間的競爭也日益激烈，打折、贈送獎品、贈品、返券、贈積分、換購等促銷手段漸趨常態(tài)化。這些促銷活動活躍了市場，刺激了消費。但是，也出現(xiàn)了線下服務和線上促銷承諾不一致、獎品贈品給消費者造成損害等問題。在促銷活動中提供的獎品、贈品，雖然消費者在形式上未支付對價，但經(jīng)營者實際上已經(jīng)將獎品、贈品的費用攤?cè)虢?jīng)營成本中，轉(zhuǎn)嫁給消費者。另外，實踐中，消費者有時可以用積分或者是較低價格換購商品，這也是商家的一種促銷手段。消費者支付的價格雖然較低，但通常是在購買其他商品的情況下進行換購，經(jīng)營者已經(jīng)將差價計入成本。獎品、贈品、換購商品給消費者造成損害，電子商務經(jīng)營者也應當承擔賠償責任，不得以獎品、贈品屬于免費提供或者商品屬于換購為由主張免責。

也有觀點認為，考慮到消費者畢竟在形式上屬于無償獲得，應做一定限制。因此，征求意見稿也曾表述為“電子商務經(jīng)營者在促銷活動中提供的獎品、贈品因存在質(zhì)量安全問題給消費者造成損害，消費者主張電子商務經(jīng)營者承擔賠償責任，電子商務經(jīng)營者以獎品、贈品屬于免費提供為由主張免責的，人民法院不予支持”。經(jīng)征求意見，立法機關(guān)認為，促銷獎品、贈品等雖然對消費者來說是無償獲得的，但與消費者的消費行為密切相關(guān)，如給消費者造成損害，應依法予以賠償。故《規(guī)定》第8 條明確，電子商務經(jīng)營者在促銷活動中提供的獎品、贈品或者消費者換購的商品給消費者造成損害，消費者主張電子商務經(jīng)營者承擔賠償責任，電子商務經(jīng)營者以獎品、贈品屬于免費提供或者商品屬于換購為由主張免責的，人民法院不予支持。

九、關(guān)于網(wǎng)絡直播間運營者民事責任問題

近年來，網(wǎng)絡直播電商行業(yè)快速發(fā)展。如何引導新業(yè)態(tài)健康發(fā)展，保護好消費者合法權(quán)益，是司法實踐面臨的新課題。網(wǎng)絡直播電商作為一種數(shù)字經(jīng)濟新模式，近年來得到迅速發(fā)展。根據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2021年12月，我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達7.03 億，占網(wǎng)民整體的68.2%。其中電商直播用戶規(guī)模為4.64 億，占網(wǎng)民整體的44.9%?！?〕中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心《第48 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》。調(diào)研過程中，我們對網(wǎng)絡直播問題予以了充分關(guān)注，司法解釋對此作了比較詳盡的規(guī)定。需要說明的是，《規(guī)定》規(guī)制的網(wǎng)絡直播營銷是指商業(yè)直播營銷，公益性的直播營銷不屬于《規(guī)定》調(diào)整的范圍。

其一，《規(guī)定》第11 條對平臺內(nèi)經(jīng)營者開設(shè)網(wǎng)絡直播間銷售商品的情況作出規(guī)定。經(jīng)營者在自己開設(shè)的直播間中以網(wǎng)絡直播的方式售賣商品，實務中通常稱為品牌自播。此種情況下，只是經(jīng)營者展示和銷售商品的方式發(fā)生了變化，責任承擔與普通經(jīng)營者無本質(zhì)區(qū)別，平臺內(nèi)經(jīng)營者直接承擔銷售者責任，并無爭議。經(jīng)營者的工作人員在直播中對商品進行展示介紹，相當于商家的導購介紹自家的商品，其在直播中的推介行為屬于職務行為，因虛假宣傳等給消費者造成損害，消費者主張平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔賠償責任的，人民法院應予支持。《規(guī)定》第11 條對此予以明確。

其二，除品牌自播情形以外，實踐中更為常見的是商家以外的主體開設(shè)直播間專門從事直播營銷業(yè)務。這種情況下，直播間運營者，可能是直播營銷服務機構(gòu)（MCN 機構(gòu)），也可能是自然人主播、其他機構(gòu)等等。根據(jù)我們調(diào)研的情況，在實務中，此種直播營銷又分為自播和代播兩種情況。具體操作中，自播與代播情形下，消費者點擊商品鏈接后均是跳轉(zhuǎn)至商品詳情頁，自播情況下，一般是跳轉(zhuǎn)到直播間運營者自己開設(shè)的平臺內(nèi)店鋪完成交易；代播情況下，是跳轉(zhuǎn)到他人店鋪完成交易。自播情況下，因直播間運營者與店鋪經(jīng)營者主體相同，責任承擔并無爭議，即直播間運營者承擔銷售者責任。在代播的情況下，責任承擔則存在較大爭議。直播間運營者應當承擔何種責任，存在不同觀點。

一種觀點認為，直播間運營者應當承擔銷售者責任。該觀點認為實務中，消費者通過直播間下單，通常會認為交易對象為直播間運營者，消費者很難辨別實際銷售者；消費者通?；趯χ辈ラg和主播的好感和信任，才去購買直播間所推薦的商品，通常會認為交易對象為直播間運營者；直播間運營者通常從中分成、提取傭金、收取費用，應當認定直播間以其知名度、影響力等與經(jīng)營者構(gòu)成共同經(jīng)營，直播間運營者應當承擔銷售者責任。

另一種觀點認為，在代播的情況下，直播間運營者僅提供商品推廣服務，不能等同于商品銷售者，應當屬于《中華人民共和國廣告法》調(diào)整的范圍。商品銷售者與消費者建立商品買賣關(guān)系，應當對其交付給消費者的商品承擔進貨檢查驗收、保持商品質(zhì)量等義務，并應承擔修理、更換、退貨、損害賠償?shù)蓉熑巍６诖デ樾蜗?，商品付款、發(fā)貨、退換貨等均發(fā)生在消費者與銷售者之間。直播間運營者僅提供推廣服務，并不連接商品生產(chǎn)者、上游銷售者，也不負責進貨發(fā)貨，如果一刀切地讓直播間運營者承擔銷售者責任，則直播間運營者為避免將來承擔責任，要么需要對每一批每一件貨物進貨查驗，在實質(zhì)上成為銷售者，要么不提供購買鏈接，只做宣傳，可能會導致代播模式逐漸消失，僅留下自播或“種草”推薦模式，對電商新業(yè)態(tài)的發(fā)展會造成比較大的影響。

基于以上爭議，《規(guī)定》征求意見稿列兩種方案。經(jīng)征求市場監(jiān)管部門等社會各方面意見，并經(jīng)過反復論證，采納目前方案。針對實踐中網(wǎng)絡直播帶貨操作不規(guī)范，導致消費者對實際銷售主體辨識不清的情況，《規(guī)定》第12 條第1 款規(guī)定，直播間運營者不能證明已經(jīng)以足以使消費者辨別的方式標明其并非銷售者并標明實際銷售者的，消費者主張直播間運營者承擔商品銷售者責任的，人民法院應予支持?！毒W(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法》（國家市場監(jiān)督管理總局令第37 號公布）第20 條第1 款規(guī)定，通過網(wǎng)絡社交、網(wǎng)絡直播等網(wǎng)絡服務開展網(wǎng)絡交易活動的網(wǎng)絡交易經(jīng)營者，應當以顯著方式展示商品或者服務及其實際經(jīng)營主體、售后服務等信息，或者上述信息的鏈接標識。直播間運營者本身為實際銷售者的，承擔銷售者責任，并無爭議。直播間運營者并非實際銷售者，而是為實際銷售者進行推廣宣傳，但未盡到法定標明義務，消費者有理由相信其交易對象為網(wǎng)絡直播間，直播間運營者應當承擔商品銷售者責任。

對于直播間運營者已經(jīng)盡到標明義務的，并非一概不承擔銷售者責任。在法律后果認定上存在多種可能性：（1）直播間運營者仍有可能承擔銷售者責任，比如，雖然標明并非銷售者，但是屬于為了逃避責任虛假標明；雖然標明并非銷售者，但直播間運營者與經(jīng)營者簽訂的是經(jīng)銷協(xié)議或者合作經(jīng)營協(xié)議，或者與經(jīng)營者存在較為緊密的合作關(guān)系，根據(jù)事實能夠認定是銷售者或者共同經(jīng)營者；在直播過程中，直播間承諾承擔銷售者責任等情況。（2）直播間運營者承擔廣告責任，構(gòu)成商業(yè)廣告的，發(fā)布虛假廣告需承擔廣告經(jīng)營者、發(fā)布者責任。（3）還有可能構(gòu)成委托等其他法律關(guān)系?！兑?guī)定》第12 條第2 款規(guī)定，直播間運營者能夠證明已經(jīng)盡到前款所列標明義務的，人民法院應當綜合交易外觀、直播間運營者與經(jīng)營者的約定、與經(jīng)營者的合作模式、交易過程以及消費者認知等因素予以認定。

直播樣態(tài)不斷發(fā)展，法律關(guān)系及責任形式可能會更加豐富，目前《規(guī)定》所選擇的方案在維護消費者知情權(quán)和選擇權(quán)的同時，旨在引導新業(yè)態(tài)健康規(guī)范發(fā)展，不做一刀切，通過較為彈性的規(guī)定，為將來發(fā)展和司法個案裁量預留出空間。

十、關(guān)于網(wǎng)絡直播營銷平臺民事責任問題

網(wǎng)絡直播營銷平臺對于整個直播營銷市場的作用應當說是舉足輕重。實踐中，有時會發(fā)生消費者因無法找到直播間運營者，難以求償?shù)那闆r。根據(jù)《電子商務法》第9 條第2 款的規(guī)定，本法所稱電子商務平臺經(jīng)營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。網(wǎng)絡直播營銷平臺也屬于為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，應當承擔《電子商務法》關(guān)于電子商務平臺經(jīng)營者的責任。《消費者權(quán)益保護法》第44 條規(guī)定，消費者通過網(wǎng)絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償。根據(jù)《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法（試行）》第8 條規(guī)定，直播營銷平臺負有對直播間運營者、直播營銷人員進行基于身份證件信息、統(tǒng)一社會信用代碼等真實身份信息認證的義務。為使消費者得到更為充分的保護，《規(guī)定》第14 條規(guī)定，網(wǎng)絡直播間銷售商品損害消費者合法權(quán)益，網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者不能提供直播間運營者的真實姓名、名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第44 條規(guī)定向網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者請求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者承擔責任后，向直播間運營者追償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

司法解釋特別關(guān)注了網(wǎng)絡直播售賣食品情況。實踐中，網(wǎng)絡直播間銷售推廣食品的情況很普遍，包括預包裝食品和散裝食品，還有家庭作坊制作的食品。根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）的規(guī)定，入網(wǎng)食品經(jīng)營者依法應當取得許可證的，平臺提供者應當審查其許可證。如果直播營銷平臺經(jīng)營者不能對食品經(jīng)營者的資質(zhì)把好關(guān)，消費者面臨食品安全隱患的風險則會大大增加。《規(guī)定》第15 條明確，網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者對依法需取得食品經(jīng)營許可的網(wǎng)絡直播間的食品經(jīng)營資質(zhì)未盡到法定審核義務，使消費者的合法權(quán)益受到損害，消費者依據(jù)《食品安全法》第131 條等規(guī)定主張網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者與直播間運營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

應當注意的是，根據(jù)2021年4月29日修正的《食品安全法》第35 條第1 款的規(guī)定，銷售食用農(nóng)產(chǎn)品和僅銷售預包裝食品的，不需要取得許可。僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監(jiān)督管理部門備案。

另外，根據(jù)《電子商務法》第38 條第1 款規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求，或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。網(wǎng)絡直播營銷平臺經(jīng)營者作為平臺經(jīng)營者也應依法履行相應責任?！兑?guī)定》第16 條對此作出明確。

十一、關(guān)于外賣餐飲民事責任問題

近年來，網(wǎng)絡外賣訂餐的便捷性、高效性和低成本性贏得了消費者的青睞，截至2021年12月，我國網(wǎng)上外賣用戶規(guī)模達5.44 億。〔7〕前引〔1〕，中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心報告。然而，由于這些網(wǎng)絡食品交易虛擬性、隱蔽性、跨地域性的特點，使得消費者在交易過程中，也面臨著食品安全的隱患。有的入網(wǎng)餐飲服務提供者沒有任何餐飲衛(wèi)生資質(zhì)甚至經(jīng)營許可證，卻利用外賣平臺的審核漏洞違法經(jīng)營。

《食品安全法》第62 條和第131 條規(guī)定了網(wǎng)絡食品交易第三方平臺負有對入網(wǎng)食品經(jīng)營者進行實名登記、審查許可證，以及對違法行為履行報告、停止提供網(wǎng)絡交易平臺服務的義務，《食品安全法》第131 條規(guī)定，違反上述義務，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應當與食品經(jīng)營者承擔連帶責任。司法實踐中，很多人對于在餐飲服務糾紛案件中是否適用以及如何適用《食品安全法》并不清晰。根據(jù)《食品安全法》第2 條規(guī)定，餐飲服務屬于食品經(jīng)營，也應當遵守《食品安全法》的規(guī)定。《規(guī)定》第18 條明確，網(wǎng)絡餐飲服務平臺經(jīng)營者違反《食品安全法》第62 條和第131 條規(guī)定，未對入網(wǎng)餐飲服務提供者進行實名登記、審查許可證，或者未履行報告、停止提供網(wǎng)絡交易平臺服務等義務，使消費者的合法權(quán)益受到損害，消費者主張網(wǎng)絡餐飲服務平臺經(jīng)營者與入網(wǎng)餐飲服務提供者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。該條規(guī)定旨在壓實外賣餐飲平臺責任，讓外賣餐飲平臺為消費者把好食品安全關(guān)，確保人民群眾“舌尖上的安全”。

另外，《規(guī)定》明確了入網(wǎng)餐飲服務提供者委托他人加工制作食品時的責任主體。為更好地保障網(wǎng)絡餐飲食品安全，《網(wǎng)絡餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》第18 條第四項規(guī)定，入網(wǎng)餐飲服務提供者應當在自己的加工操作區(qū)內(nèi)加工食品，不得將訂單委托其他食品經(jīng)營者加工制作。實踐中，仍然有經(jīng)營者違規(guī)操作的情況，將訂單委托他人加工制作，出現(xiàn)糾紛后，入網(wǎng)餐飲服務提供者又以系他人加工為由進行抗辯。我們認為，與消費者之間建立餐飲服務合同關(guān)系的是入網(wǎng)餐飲服務提供者，入網(wǎng)餐飲服務提供者負有保證食品質(zhì)量安全的法定義務和合同義務。并且，入網(wǎng)餐飲服務提供者將訂單委托其他食品經(jīng)營者加工制作，違反行政管理規(guī)定，具有可歸責性。無論從合同角度還是侵權(quán)角度，消費者均有權(quán)主張入網(wǎng)餐飲服務提供者承擔經(jīng)營者責任。